Sentencia 2010-00122 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 1100103240002010-000122- 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Joaco Hernando Berrío Villarreal

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos acusados

Los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se pretende, son los que se relacionan a continuación(1):

La Resolución 737 del 8 de junio de 2009, "por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa técnica administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, identificada con el NIT 890.480.126-7"

ART. 1º—Ordenar la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa técnico administrativa para administrar la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar,NIT 890.480.126-7, con domicilio en el Centro Calle de la Moneda Nº 7 - 55, del municipio de Cartagena, en el Departamento de Bolívar, con la finalidad de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen para el Sistema General de Seguridad Social en Salud y lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo modifican y complementan, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

PAR.—Esta medida tiene por objeto que la Superintendencia Nacional de Salud, determine dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables por el mismo término contados a partir de la toma de posesión, si la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, debe ser objeto de liquidación o si se pueden tomar medidas para que el mismo pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que lo rigen.

ART. 2º—Separardel cargo al doctor Víctor Romero Redondo, en calidad de Secretario Departamental de Salud de Bolívar de la Entidad intervenida o quien haga sus veces, en virtud de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

ART. 3º—Designar como Agente Especial de la Secretaría Departamental de Salud de Bolivar, al doctor Juan Pablo Contreras Lizarazo, identificado con la cédula de ciudadanía 79.650.494, que para todos los efectos, será el Representante Legal de la intervenida.

PAR. 1º—El agente especial actuará como representante legal de la intervenida y en tal calidad, desarrollará todas las actividades necesarias para la administración de la entidad objeto de intervención, presentará cuentas comprobadas de su gestión y ejecutará todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social.

PAR. 2º—El agente interventor dentro del mes siguiente a la fecha en que se haya tomado posesión hará un inventario preliminar de los activos y pasivos de la intervenida, conforme lo establece el artículo 4º del Decreto 2211 de 2004; además rendirá un plan de acción, dentro de los treinta (30) días siguientes a su designación, el cual debe contener las actividades a realizar con miras a subsanar los hechos que dan origen al presente acto.

ART. 4º—La agente especial designada tiene la condición de auxiliar de la justicia de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En consecuencia este nombramiento y su desempeño, no constituyen ni establecen relación laboral alguna entre el designado y la entidad objeto de Intervención, ni entre aquel y la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 5º—Los efectos de la intervención técnica administrativa a la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar serán los previstos en las normas vigentes sobre la materia y, en especial, los consagrados en el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 1º del Decreto 2211 de 2004, entre las que se destacan las siguientes:

a) La inmediata guarda de los bienes de la institución intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables;

b) La separación del representante legal de la intervenida;

c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el domino de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;

d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de poción que afecten bienes de la entidad. La Superintendencia Nacional de Salud librará los oficios correspondientes;

f) La toma de las medidas preventivas pertinentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999.

ART. 6º—Los gastos que ocasione la presente intervención serán a cargo de la entidad intervenida.

ART. 7º—Notificarpersonalmente el contenido de la presente Resolución al doctor Víctor Romero Redondo, en el Centro Calle de la Moneda Nº 7 - 55, del municipio de Cartagena, en el Departamento de Bolívar.

ART. 8º—De conformidad con el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 2211 de 2004, la presente decisión de toma de posesión será de cumplimiento inmediato y si la misma no se puede notificar personalmente al representante legal, se notificará por aviso que se fijará por un día en lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social.

ART. 9º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual no suspende la ejecutoriedad del Acto Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 2211 de 2004.

ART. 10.—Comunicar el contenido de la presente Resolución al doctor Juan Pablo Contreras Lizarazo, en la carrera 8 A número 153 - 51 torre 2 apartamento 1201 en Bogotá.

ART. 11.—Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el inciso 3 del artículo 3 del Decreto 2211 de 2004.

ART. 12.—Comunicar el contenido del presente acto administrativo al Gobernador del Departamento Bolívar, al Ministerio de la Protección Social, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ART. 13.—Comunicar el contenido de la presente Resolución por Secretaria General, a la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.

La Resolución 821 del 18 de junio de 2009, "por la cual se modifica la Resolución 737 de 2009";

ART.1º—Modificar el artículo tercero de la Resolución 737 de junio 8 de 2009 el cual quedará así: “Designar como agente especial de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar al doctor Adolfo Arturo Castillo Velasco identificado con la cédula de ciudadanía 8.637.061 de Sabanalarga, Atlántico, que para todos los efectos legales será el representante legal de la intervenida.

PAR. 1º—El agente especial actuará como representante legal de la intervenida y en tal calidad desarrollará todas las actividades necesarias para la administración de la entidad objeto de intervención, presentará cuentas comprobadas de su gestión y ejecutará todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social.

PAR. 2º—El agente especial dentro del mes siguiente a la fecha en que se haya tomado posesión hará un inventario preliminar de los activos y pasivos de la intervenida conforme lo establece el artículo cuarto del Decreto 2221 de 2004, además rendirá un plan de acción dentro de los treinta (30) días siguientes a su asignación, el cual debe contener las actividades a realizar con miras subsanar los hechos que dan origen al presente acto.

ART. 2º—Comunicar el contenido de la presente resolución al Doctor Juan Pablo Contreras Lizarazo.

ART. 3º—Notificar el contenido de la presente resolución al doctor Adolfo Arturo Castillo Velasco, en la calle 19 N° 16-72 Sabanalarga Atlántico, a efectos de que se presente a tomar posesión dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente comunicación.

ART. 4º—Comunicar el contenido del presente Acto Administrativo al Señor Ministro de la Protección Social, al Señor Gobernador del Departamento de Bolívar, y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno.

La Resolución 1022 del 29 de julio de 2009, ''por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por el doctor Víctor Romero Redondo, Secretario de Salud del Departamento de Bolívar, contra la Resolución 737 del 8 de junio de 2009".

ART. 1º—Confirmar la Resolución 737 del 8 de junio de 2009, modificada mediante la Resolución 821 del 18 de junio de 2009.

ART. 2º—Aclarar el alcance del parágrafo del artículo primero de la Resolución 821 del 18 de junio de 2009 en el sentido que los dos meses prorrogables por el mismo término contados a partir de la toma de posesión son para establecer si se la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar está en condiciones de cumplir con su objeto de acuerdo con la normatividad que la rige.

ART. 3º—Aclarar que la intervención técnico administrativa al sistema departamental de seguridad social en salud de Bolívar, en lo que sea aplicable a su naturaleza, se regirá por las normas vigentes sobre la materia, en especial el capítulo XXI del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre toma de posesión (arts. 114 y ss. y 291 y ss.), el Decreto 2211 de 2004, en especial su artículo 13, que alude al procedimiento de la toma de posesión para administrar:

a) La inmediata guarda de los bienes del Sistema, colocación de sellos y demás seguridades indispensables;

b) La separación del Gobierno Departamental de Bolívar, durante el término de la toma de posesión para administrar, de las funciones que le atañen en el sistema departamental de seguridad social en salud de Bolívar.

c) La toma de las medidas preventivas que sean del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999.

d) Aquellas medidas de que trata el artículo 13, o aquellas a las que éste reenvía en su inciso segundo, del Decreto 2211 de 2004 y normas que lo modifiquen o adicionen.

PAR.—El Agente especial es el representante legal de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar en virtud de lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2211 de 2004 y demás normas concordantes y tendrá las funciones propias para ejercer derechos y contraer obligaciones y ejercer la ordenación del gasto a nombre de la persona jurídica a la cual haga parte.

ART. 4º—Notificar personalmente el contenido de la presente Resolución al doctor Víctor Romero Redondo, en el Centro Calle de la Moneda N° 7-55, en Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar, o a quien se designe para tal fin.

ART. 5º—Notificar el contenido de la presente resolución al doctor Joaco Berrío Villareal Gobernador del Departamento Bolívar en la Plaza de la Proclamación, en Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar y al doctor Larry Javier Laza Barrios, agente especial designado para administrar la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar en la Plaza de la Proclamación, en Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar.

ART. 6º—Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el inciso 3º del artículo 3º del Decreto 2211 de 2004.

ART. 7º—Comunicar lo presente resolución al señor Ministro de la Protección Social, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Controlaría General de la República y a la Procuraduría Delegada para Entidades Territoriales,

ART. 8º—Comunicar el contenido de la presente resolución por secretaria general, a la superintendencia delegada para medidas especiales de la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.

ART. 9º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguno.

La Resolución 1120 del 14 de agosto de 2009, "por medio de la cual se prorroga la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa técnico administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar"

ART. 1º—Prorrogar el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de la intervención forzosa técnico administrativa la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar en el Departamento de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

PAR. 1º—La prórroga será hasta el 28 de agosto de 2009, contados a partir del día 18 de agosto de 2009, según lo dispone el numeral 2º del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, mediante el cual se modificó el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993.

ART. 2º—Comunicar el contenido de la presente resolución, al doctor Larry Javier Laza Barrios, en calidad de agente especial de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar del municipio de Cartagena - Bolívar, o a quién se designe para tal fin, en el Centro Calle de la Moneda Nº 7-55, del municipio de Cartagena en el Departamento de Bolívar.

ART. 3º—Comunicar el contenido del presente acto administrativo, al Gobernador del Departamento de Bolívar, al Ministerio de la Protección Social, al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, a la Comisión de Regulación en Salud y a la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 4º—Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el inciso 3º del artículo 3º del Decreto 2211 de 2004.

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno.

 

La Resolución 1176 del 27 de agosto de 2009, "por medio de la cual se prorroga el término de la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa técnico administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar", y

ART. 1º—Prorrogar el término de la toma de posesión inmediata de Los bienes, haberes y negocios y de la intervención forzosa técnico administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

PAR. 1º—La prórroga será por cincuenta (50) días, es decir a partir del día 29 de agosto hasta el día 17 de octubre de 2009, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, mediante el cual se modificó el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 2211 de 2004.

ART. 2º—Comunicar el contenido de la presente resolución, doctor Larry Javier Laza Barrios, en calidad de agente especial de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, o a quién se designe para tal fin, en el Centro Calle de la Moneda N° 7-55, del Municipio de Cartagena en el Departamento de Bolívar.

ART. 3º—Comunicar el contenido del presente acto administrativo, al Gobernador del Departamento de Bolívar, al Ministerio de la Protección Social, Consejo Nacional de Seguridad en Salud, a la Comisión de Regulación en Salud y a la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 4º—Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el inciso 3º del artículo 3º del Decreto 2211 de 2004.

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno.

La Resolución 1417 del 16 de octubre de 2009, "por medio de la cual se prorroga la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa técnico administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar"

ART. 1º—Prorrogar el término de la toma de posesión inmediata de Los bienes, haberes y negocios y de la intervención forzosa técnico administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

PAR. 1º—La prórroga será por el término de cinco (5) meses, contado a partir del día 17 de octubre de 2009 hasta el día 31 de marzo de 2010, según lo dispone el numeral 2° del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, mediante el cual se modificó el artículo 116 del Decreto-Ley 663 de 1993.

ART. 2º—Comunicar el contenido de la presente Resolución al Doctor Larry Javier Laza Barrios, en calidad de Agente Especial de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, en el Centr6 Calle de la Moneda 7-55, del municipio de Cartagena en el Departamento de Bolívar.

ART. 3º—Comunicar el contenido de la presente acto administrativo, al Gobernador del Departamento de Bolívar, al Ministerio de la Protección Social, al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, a la Comisión de Regulación en Salud y a la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud.

ART. 4º—Publicar la presente Resolución dentro de los términos establecidos en el inciso 3º del artículo 3º del Decreto 2211 de 2004.

ART. 5º—La presente resolución rige a partir de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno.

2. Problema jurídico a resolver

En términos generales, el problema jurídico planteado consiste en establecer si la Superintendencia Nacional de Salud se encontraba facultada o no para ordenar la intervención forzosa técnico administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar y la toma de posesión inmediata de sus bienes, haberes y negocios.

En ese orden de ideas, deberá examinarse si los actos administrativos anteriormente relacionados fueron emitidos sin competencia, con desconocimiento del debido proceso, con violación de los artículos 6º, 29, 121, 122, 125 y 300-7, 305-7 y 305-15 de la Constitución Política; 68 de la Ley 715 de 2001 y 116 del Decreto Ley 663 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 150 de 1999, e incurriendo en una falsa motivación.

Para poder decidir la controversia, se hace necesario transcribir a continuación las disposiciones constitucionales y legales relacionadas por el actor como violadas, con el propósito de facilitar el examen de legalidad de los actos acusados. Tales las normas establecen textualmente lo siguiente:

3. El texto de las disposiciones presuntamente violadas:

3.1. Constitución Política

ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

(…).

ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley

ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas:

(…).

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

ART. 305. Son atribuciones del gobernador:

(…).

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

(…).

15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.

3.2. Ley 715 de 2001(2)

ART. 68.—Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

Las organizaciones de economía solidaria que realicen funciones de entidades promotoras de salud, administradoras de régimen subsidiado o presten servicios de salud y que reciban recursos del sistema general de seguridad social en salud, estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud,

La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las instituciones prestadoras de servicios de salud IPS, en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud. Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la seguridad social en salud.

(...).

La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos (el resaltado es de la Sala).

3.3. Decreto - Ley 663 de 1993(3)

ART. 116. Toma de posesión para liquidar. (modificado por L. 510/99, art. 22 ).

La toma de posesión conlleva:

a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;

b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. Lo anterior sin perjuicio de que posteriormente pueda ser removido por la Superintendencia Bancaria. El reemplazo del revisor fiscal será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. En el caso de liquidación Fogafin podrá encomendar al revisor fiscal el cumplimiento de las funciones propias del contralor;

c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;

d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. La Superintendencia Bancaria librará los oficios correspondientes;

f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;

g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.

En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.

PAR.La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.

2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquél seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados. Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión.

En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia Bancaria, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo. Si se decide adoptar las medidas necesarias para que la entidad pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con las normas que la rigen u otras medidas que permitan obtener el pago total o parcial de los créditos de los depositantes, ahorradores e inversionistas, en la forma prevista en este artículo, la toma de posesión se mantendrá hasta que la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determine la restitución de la entidad a los accionistas.

Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad.

3. Análisis de los cargos

A partir de los cuestionamientos formulados por la parte actora, procede la Sala a examinar la correspondencia o contradicción de los actos acusados con el plexo normativo anteriormente transcrito.

Recapitulando lo dicho en la demanda, el actor considera que la Superintendencia no es competente para tomar posesión, administrar y liquidar la Secretaría Departamental de Salud, como tampoco para separar del cargo al Secretario de Salud Departamental, pues con ello se están usurpando funciones que son propias del Gobernador del Departamento. Estima igualmente que con la expedición de los actos demandados se desconoció el principio de legalidad, se incurrió en una falsa motivación del acto administrativo y se violó el derecho fundamental al debido proceso, poniendo de relieve que la Resolución 737 de 2009 no le fue notificada al Gobernador del Departamento de Bolívar ni a los usuarios, proveedores y trabajadores que pueden verse afectados con la medida.

3.1. Con respecto al supuesto vicio de incompetencia

Según lo dispuesto por el artículo 48 de nuestra Carta, la seguridad social en salud es un servicio público de carácter obligatorio que se presta “bajo la dirección, coordinación y control del Estado” y con estricta sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos establecidos por el legislador.

Como es bien sabido, la Ley 100 de 1993 reestructuró el sistema de seguridad social integral y reguló en sus normas la intervención del Estado en la prestación del servicio público de Salud. En efecto, en su artículo 154 se dispone que el Estado está llamado a intervenir en dicho servicio con el fin de garantizar la efectividad los principios consagrados en nuestra Carta Política de 1991 y en los artículos 2º y 153 de la citada Ley. En ese mismo orden de ideas, el legislador le asignó formalmente a la superintendencia la responsabilidad de fungir como órgano de inspección y vigilancia respecto de las entidades de salud.

El artículo 68 de la Ley 715 de 2001, cuyo texto aparece reproducido en páginas precedentes, le otorgó de manera expresa a la Superintendencia la potestad excepcional de decretar la “intervención forzosa administrativa” de las entidades del sector, con el propósito de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a cargo de éstas, en los términos y con la debida observancia de las normas que rigen el sistema general de seguridad social en salud.

En consonancia con lo anterior, el Decreto 1018 de 2007, mediante el cual se reestructuró la Superintendencia Nacional de Salud, le atribuyó igualmente a ese organismo la responsabilidad de obrar como cabeza del sistema de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud.

Según el artículo 6º numeral 26 de ese decreto, corresponde a la superintendencia “Ejercer la intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, entidades promotoras de salud de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen e instituciones prestadoras de servicios de salud de cualquier naturaleza, e intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos que señale la ley y los reglamentos. La intervención en las instituciones prestadoras de servicios de salud, tendrá siempre una primera fase de salvamento” (el resaltado es de la Sala).

Como si lo anterior no fuese suficiente, los artículos 8-13 y 21-2 del Decreto 1018 de 2007, le asignaron concretamente al Despacho del Superintendente la facultad de ordenarle a la Superintendencia Delegada para Medidas Especiales, la toma de posesión y la intervención de las entidades vigiladas y la potestad de intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

Es pertinente observar además que el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones al sistema general de seguridad social en salud, al referirse a los ejes del sistema de inspección, vigilancia y control del sector reafirmó que aquél estaría a cargo de la superintendencia y en su numeral 5º estableció lo siguiente:

5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud, En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las empresas promotoras de salud o administradoras del régimen subsidiado, deberá decidir sobre su liquidación (el resaltado es ajeno al texto),

Como bien se puede observar, la intervención forzosa administrativa a que hacen referencia las Leyes 715 de 2003 y 1122 de 2007 y el Decreto 1018 de 2007, presenta dos modalidades claramente identificables, cuyo alcance y destinatarios son totalmente diferentes.

En efecto, la primera modalidad consiste en la potestad que tiene la Superintendencia de asumir la administración e incluso de decretar la liquidación de algunas de las entidades intervenidas relacionadas en las normas antes mencionadas, a saber:

Las entidades vigiladas que cumplan funciones de administración y operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud.

Las entidades promotoras de salud (EPS) de cualquier naturaleza que administren cualquier régimen.

Las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) de cualquier naturaleza.

La segunda modalidad se encuentra representada en la potestad que tiene la superintendencia de intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

Respecto de las entidades vigiladas del primer grupo, la intervención forzosa administrativa está prevista “para administrar o liquidar”. Frente a las segundas, la facultad otorgada es básicamente para realizar una intervención técnica y administrativa en los términos de la ley y los reglamentos.

A propósito del tema, considera la Sala que las precitadas atribuciones tienen un alcance totalmente distinto, pues una cosa es tomar posesión de la entidad para administrarla y liquidarla y otra muy distinta es inspeccionar y vigilar aspectos técnicos y administrativos de su gestión. De llegar a entenderse lo contrario, no tendría ninguna razonabilidad ni justificación alguna que el legislador se hubiese ocupado de dejar plasmada esa distinción en las normas anteriormente mencionadas. Ciertamente, si su intención hubiese sido la de darles exactamente el mismo tratamiento, simplemente se habría limitado a consagrar en términos generales la atribución de la Superintendencia de asumir su administración y de proceder a su liquidación bajo un mismo rasero. Dicho de otra manera, si la intervención técnica y administrativa mencionada en la norma habilitara a la Superintendencia para “administrar” y “liquidar” una Dirección Territorial de Salud, es decir, para tomar posesión inmediata de sus bienes, haberes y negocios y disponer su liquidación, la diferenciación que trae la norma carecería por completo de sentido y no habría sido consagrada.

además de lo expuesto y si bien es indudable que las direcciones territoriales de salud forman parte del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud y como tales se encuentran sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia, no puede perderse de vista que dentro del régimen de descentralización administrativa territorial plasmado en nuestra Carta Fundamental, los departamentos gozan de autonomía para la gestión, manejo y decisión de sus propios asuntos e intereses (C.N., art. 287), para determinar su propia estructura administrativa y organizacional y administrar sus propios recursos, obviamente sin desconocer que las competencias asignadas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley (art. 288 ejusdem).

Por otra parte, no sobra aclarar que la denominación genérica de “direcciones territoriales de salud” empleada en las normas ut supra mencionadas, abarca a todas las entidades, organismos y dependencias del orden departamental, regional, metropolitano, distrital, municipal o local que tengan a su cargo la gestión o prestación del servicio de salud en la respectiva repartición territorial, independientemente de cuál sea su naturaleza jurídica, su denominación, su nivel de vinculación o adscripción al nivel central y su jerarquía dentro de la respectiva estructura administrativa territorial. La autonomía administrativa que el artículo 287 de la Constitución de 1991 le reconoce a las entidades territoriales, las habilita para definir autónomamente cuál es la naturaleza, el tipo o la forma de organización que más se adecúa a sus necesidades en función de los deberes y obligaciones establecidos por el legislador.

En ese contexto, resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 7ª de la Constitución que la Superintendencia Nacional de Salud se inmiscuya en asuntos como el relativo a la liquidación de una entidad del orden departamental, pues ese tipo de determinaciones tiene una incidencia indiscutible en la determinación de la estructura de la administración pública del orden departamental. Dicho de otra forma, los actos acusados desconocieron que esa es una atribución propia del Gobernador y de la Asamblea Departamental de Bolívar. Así las cosas, ordenar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la Secretaría de Salud de esa entidad territorial, viola lo dispuesto en las Leyes 715 de 2003 y 1122 de 2007 y en el Decreto 1018 de 2007 que como queda dicho, solamente habilitan a la superintendencia para decretar una intervención técnica y administrativa cuyos alcances, son de suyo diferentes de los de una intervención forzosa dirigida a administrar y liquidar una entidad

En suma, como la Secretaría de Salud del Departamento de Bolívar, encaja dentro del concepto de “Dirección Territorial de Salud”, la Sala considera que si bien podía ser objeto de una medida de intervención técnica y administrativa, no podía serlo de una intervención forzosa para administrar y liquidar.

Con fundamento en las razones precedentes, la Sala considera que este cargo tiene vocación de prosperidad.

3.2. Los demás cargos de la demanda

Teniendo en cuenta las consideraciones y conclusiones expuestas en el acápite inmediatamente anterior, la Sala considera que el actor no logró desvirtuar la violación del debido proceso, pues como bien se dijo en la contestación de la demanda, se le brindaron al departamento de Bolívar todas las oportunidades de contradicción y por contera, se cumplieron todas las formalidades relacionadas con la publicidad de la actuación.

En cuanto a la supuesta omisión en que incurrió la Superintendencia al dejar de notificar al Gobernador del Departamento de Bolívar las decisiones cuya declaratoria de nulidad se demanda en este proceso, debe la Sala recordar que el hecho de haber pretermitido la notificación de un acto administrativo es una omisión que no tiene ninguna incidencia en su legalidad sino en su eficacia, y por ello, a diferencia de lo alegado por el actor, no es dable concluir que se haya obrado al margen del ordenamiento jurídico.

En todo caso y como bien lo anota el apoderado de la entidad demandada, distintas comunicaciones cruzadas con el Gobernador del Departamento de Bolívar, dan cuenta del conocimiento que tuvo dicho mandatario de las Resoluciones demandadas.

Por las razones expresadas, la Sala procederá a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en cuanto dispusieron la intervención forzosa para administrar y liquidar la Secretaría de Salud del Departamento de Bolívar, en el entendido de que esa dependencia del orden departamental solamente podía ser objeto de intervención técnica y administrativa.

Por lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECRETAR la nulidad parcial de los actos administrativos que se relacionan a continuación, expedidos por la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto dispusieron la intervención forzosa para administrar y liquidar la Secretaría de Salud del Departamento de Bolívar, en el entendido de que dicha dependencia del orden departamental solamente podía ser objeto de intervención técnica y administrativa: La Resolución 737 del 8 de junio de 2009, "por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa técnica administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar, identificada con el NIT 890.480.126-7"; la Resolución 821 del 18 de junio de 2009, "por la cual se modifica la Resolución 737 de 2009"; la Resolución 1022 del 29 de julio de 2009, "por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por el doctor Víctor Romero Redondo”, y las resoluciones 1120 del 14 de agosto de 2009, 1176 del 27 de agosto de 2009 y 16 de octubre de 2009, por medio de las cuales se prorrogó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa técnico administrativa de la Secretaría Departamental de Salud de Bolívar.

2. RECONOCER como apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud a Ernesto Hurtado Montilla, con C.C. 79.686.799 y T.P. 99.449 del C.S. de la J., en los términos del poder que le fue conferido.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Debido a la extensión de los actos demandados, se reproduce solamente su parte Resolutiva.

(2) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

(3) Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.