Sentencia 2010-00125/42289 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 85001-23-31-000-2010-00125-01(42289)

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: José Javier Rodríguez Joya y otros

Demandado: Hospital de Yopal E.S.E.

Referencia: Apelación sentencia —acción de reparación directa—

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 1º de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia apelada será revocada y, en su lugar, se proferirá un fallo parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

El 15 de junio de 2008, la señora Yolanda Cárdenas Chaparro asistió a la unidad de urgencias del Hospital de Yopal ESE —nivel II de complejidad— con dolor de cabeza y sangrado vaginal profuso, momento en el cual le hicieron un triaje y, sin abrir una historia clínica, se le recomendó que tomara el medicamento denominado Naproxeno y que pidiera una cita por consulta externa en su entidad prestadora de salud, que lo era la EPS Saludcoop. Al día siguiente —16 de junio—, la paciente regresó en peores condiciones de salud asociadas a los mismos síntomas del día anterior, momento en el cual se le abrió historia clínica y se le ordenó la inmediata hospitalización ante la sospecha de una leucemia aguda, con la recomendación de una remisión por vía aérea de la paciente a un centro médico de mayor complejidad, lo que debía hacerse en el menor tiempo posible. El día 17 de junio la paciente tuvo un empeoramiento en sus condiciones generales, fue internada en la unidad de cuidados intensivos de la entidad hoy demandada y, finalmente, falleció el 18 de junio de 2008 sin que se pudiera hacer la remisión a un centro médico más especializado.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 12 de agosto de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Casanare (fls. 1 y sgts, c. 1), los señores José Javier Rodríguez Joya, Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas, Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas, Leider Javier Rodríguez Cárdenas, María Eugenia Cárdenas Chaparro, Martha Patricia Cárdenas Chaparro, Ricardo Cárdenas Chaparro, Luz Mila Cárdenas Chaparro, Rubiela Cárdenas Chaparro, Ismaelda Chaparro Silva, Eduardo Cárdenas, Carlos Eduardo Cárdenas Chaparro y Miriam Mariela Cárdenas Chaparro, interpusieron acción de reparación directa con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

Primera: Que el HOSPITAL DE YOPAL CASANARE Empresa Social del Estado (E.S.E.), es responsable administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto materiales o patrimoniales, como extrapatrimoniales (perjuicios o daños morales subjetivos y daños fisiológicos) ocasionados a los señores JOSÉ JAVIER RODRÍGUEZ JOYA, DAIRO FERNEY RODRÍGUEZ CÁRDENAS, MAYRA ALEXANDRA RODRIGUEZ CÁRDENAS, LEYDER JAVIER RODRÍGUEZ CÁRDENAS, MARÍA EUGENIA CÁRDENAS CHAPARRO, MARTHA PATRICIA CÁRDENAS CHAPARRO, RICARDO CÁRDENAS CHAPARRO, LUZ MILA CÁRDENAS CHAPARRO, RUBIELA CÁRDENAS CHAPARRO, ISMAELDA CHAPARRO SILVA, EDUARDO CÁRDENAS, CARLOS EDUARDO CÁRDENAS CHAPARRO, MIRIAM MARIELA CÁRDENAS CHAPARRO, como producto de la negligencia médica que produjo como consecuencia la muerte de la señora YOLANDA CÁRDENAS CHAPARRO (QEPD), el 18 de junio de 2008, en el hospital de Yopal Casanare, circunstancias de tiempo, modo y lugar que narraré ampliamente en el acápite de hechos.

Segunda: Como consecuencia de la declaración anterior, condénese al HOSPITAL DE YOPAL CASANARE Empresa Social del Estado (E.S.E.); a pagarle a los demandantes, por concepto de daños y perjuicios morales subjetivos, originados en la negligencia médica que produjo como consecuencia la muerte de la señora YOLANDA CÁRDENAS CHAPARRO (QEPD), el 18 de junio de 2008 en el Hospital de Yopal Casanare, para cada uno de los demandantes 100 S.M.M.L.V., totalizando tenemos que:

13 (demandantes) X 100 (SMMLV) X 515.000 (valor salario) = $ 669.500.000.

La liquidación de perjuicios morales subjetivos se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de la providencia que la imponga.

Tercera: Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condénase al HOSPITAL DE YOPAL CASANARE Empresa Social del Estado (E.S.E.); a pagarle a los demandantes por concepto de daños o perjuicios materiales y/o patrimoniales los que se demuestren en el curso del proceso.

La condena de los perjuicios materiales se hará en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso, reajustadas en la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga. Igualmente se ordene al demandado pagar los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia y el pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta un día anterior al pago efectivo de la misma por parte de las autoridades responsables.

Cuarta: Como consecuencia de la declaración primera, condénese a la demandada, a pagarle a los demandantes como resarcimiento por la falla en el servicio producto de la negligencia médica que produjo como consecuencia la muerte de la señora YOLANDA CÁRDENAS CHAPARRO (QEPD), el 18 de junio de 2008, en el hospital de Yopal Casanare; debido a la alteración de las condiciones de existencia causada por las negativas modificaciones en las condiciones íntegras y plenas de vida de los actores, es decir, las actividades de tranquilidad, aquellas que aunque no generan rendimientos económicos, hacen agradable la vida normal de los individuos, toda vez que el dolor producido con la muerte de la señora YOLANDA CÁRDENAS CHAPARRO (QEPD) y las consecuencias negativas que para el equilibrio y pacífico crecimiento personal y del núcleo familiar de los accionantes dentro de este proceso, producen necesariamente alteraciones en las condiciones de existencia de todo ser humano con sensibilidad de las reconocidas por nuestro orden institucional. Modificando en sentido negativo las expectativas vivenciales de mis representados e introduciendo un desequilibrio afectivo en sus vidas que compromete su felicidad y el pleno desarrollo, que es lo que ha acontecido al caso sometido a estudio; para cada uno de los demandantes, la cuantía de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a la siguiente operación:

13 (demandantes) X 100 (SMMLV) x 515.000 (valor salario) = $ 669 500 000

Quinta: Condénese a la demandada a pagar los gastos del presente proceso, así como las sumas que por costas deban erogar mis representados judiciales para hacer efectiva deban erogar mis representados judiciales para hacer efectiva la protección de sus derechos.

Sexta: Condénese a las demandadas a pagar las agencias en derecho, sumas que se liquidarán de acuerdo a las tarifas de honorarios aplicables para estas actuaciones por los colegios de abogados y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Séptima: Las sumas a que resulte condenado EL HOSPITAL DE YOPAL CASANATE (sic) Empresa Social del Estado (E.S.E.); serán actualizadas de conformidad con los previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia, es decir, al pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables.

Igual tratamiento se dará a las sumas acordadas en acuerdo conciliatorio, desde la ocurrencia de los hechos hasta el cumplimiento del mismo.

Octava: La demandada dará cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo… (mayúsculas, negrillas y subrayas del texto citado).

1.1. Como fundamento fáctico de la demanda, los accionantes narran que el 13 de junio de 2008, la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, quien llevaba varios días sufriendo un dolor de cabeza, asistió a la “Clínica Casanare” para recibir atención médica, después de lo cual se le recetaron algunos medicamentos y fue remitida a su casa. Dicen que dos días después, cuando aún persistían las dolencias, y en momentos en que cumplía sus funciones como vigilante en un pozo petrolero, comenzó a presentar abundante sangrado vaginal. Una vez remitida por urgencias al Hospital de Yopal, aseveran que el médico Diego Mojica conceptuó que se trataba de una dolencia que no ofrecía mayor complicación, razón por la cual se remitió a la paciente nuevamente a su casa. Agregan que el 16 de junio de 2008, al ver que el estado de salud de la señora Cárdenas Chaparro se deterioraba cada vez más, sus familiares la llevaron nuevamente al Hospital de Yopal, en donde la atención fue muy demorada e ineficiente y en donde, además, la paciente fue hospitalizada en uno de los pasillos en el que, posteriormente, al ser evaluada por el médico Julián Cubillos, quien ordenó que la enferma fuera inmediatamente trasladada por vía aérea a otro centro médico con mayor nivel de especialidad, cosa que nunca se hizo. Relatan que la mencionada paciente falleció el 18 de junio de 2008, internada en la unidad de cuidados intensivos del centro asistencial hoy demandado en reparación directa.

1.2. Como fundamentos jurídicos de la demanda, consideran los demandantes que los médicos que atendieron el caso se abstuvieron de asumir las medidas de elemental prudencia de cara a la conservación de la salud de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, pues no la remitieron a un centro asistencial de mayor complejidad y, además, se abstuvieron de detectar tempranamente los síntomas que ponían el riesgo la vida de la enferma, lo que implica la existencia de una falla del servicio con la obligación de indemnizar el daño causado.

II. Trámite procesal

2. Admitida la demanda, y ordenada su notificación y traslado mediante auto del 28 de octubre de 2010 (fl. 99, c.1), el Hospital de Yopal E.S.E. presentó contestación de la demanda en la que pidió que fueran denegadas las pretensiones de la misma pues, según consideró, la muerte de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro obedeció a la gravedad de la enfermedad que estaba padeciendo, y no por alguna equivocación cometida por los médicos tratantes del hospital, quienes actuaron de conformidad con los estándares de diligencia exigibles para el tratamiento de un caso clínico como el de la occisa (fls. 103 y sgts. c.1). Agrega que, en cualquier caso, la responsabilidad se encuentra eximida por la existencia del hecho de un tercero, pues en su sentir:

Lo anterior teniendo en cuenta que el hospital de Yopal fue diligente y cuidadoso y sus galenos, tan pronto advirtieron la complejidad de la patología, ordenaron de inmediato su traslado a un nivel superior; hecho este que atañe única y exclusivamente a SALUDCOOP, entidad a la cual se encontraba afiliada la paciente; quien fue negligente para su traslado, por lo tanto, si existe alguna responsabilidad es única y exclusivamente de SALUDCOOP (fl. 106, c. 1).

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas(1), el a quo, mediante providencia calendada el 16 de junio de 2011 (f. 137, c.1), corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión de primera instancia, oportunidad en la cual se reiteraron los argumentos ya expuestos en otras etapas procesales.

4. El Tribunal Administrativo del Casanare profirió sentencia de primera instancia el 1º de septiembre de 2011, con la decisión de denegar las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, consideró el a quo que en el presente caso no se evidenció una falla del servicio por parte de la entidad demandada y, además, que la responsabilidad podría imputarse única y exclusivamente a Saludcoop E.P.S., en la medida en que fue dicha prestadora de salud quien omitió el cumplimiento de las medidas necesarias para el traslado de la paciente a un centro de salud de mayor complejidad. En las palabras mencionadas en la sentencia apelada:

Para esta Corporación pudo configurarse una culpa de tercero de significativa importancia, pues tal como lo explicaron los internistas oídos, la remisión al servicio de hematología era indispensable para clarificar el diagnóstico, clasificar qué tipo de leucemia padecía la señora Cárdenas Chaparro, orientar el tratamiento de urgencia y tratar de contener el agudo desarrollo patológico que tenía; no haberse ubicado un cupo hospitalario para cumplir los protocolos de referencia y contrarreferencia y autorizado la remisión al nivel superior de complejidad, al parecer privó a la paciente de una oportunidad de sobrevivencia a la que tenía derecho, pese a la gravedad de su cuadro. Pero en la medida en que la E.P.S SALUDCOOP, a la que deberá tomarse en cuenta por esas omisiones, no ha sido demandada ni convocada al proceso, no podrá ahondarse la valoración judicial de su conducta, la que podrá ventilarse ante otra jurisdicción.

También se cierne en el horizonte de la realidad reconstruida en el proceso una probable concurrencia en alguna medida de culpa de la víctima, pues a pesar de haber tenido las primeras manifestaciones patológicas desde el viernes 13 de junio de 2008, tardó cuatro días en someterse a cuidados hospitalarios, con un episodio de atención fallida por haberse retirado de otra clínica al parecer en ese primer día y luego el 16 de junio en las primeras horas del amanecer. No hay evidencias que permitan reprochar la consulta en “Triage” del Hospital de Yopal el día 15 de junio y en todo caso, pocas horas después dicha IPS desplegó todos sus recursos institucionales para ocuparse la paciente.

Establecer en qué grado las culpas del tercero y de la víctima hayan incidido en el desenlace fatal excede a los alcances de este fallo, pues solamente ha de ocuparse de la imputación al Hospital de Yopal, IPS que ha demostrado que cumplió sus obligaciones de medio y que no subsiste censuras técnicas ni jurídicas fundadas a la actividad de sus médicos y personal asistencial, pues la ejecución de la referencia y contrarreferencia efectivamente competía la E.P.S. que no es parte.

Deberán, en consecuencia, desestimarse las pretensiones en el escenario procesal reducido en el que se han ventilado (f. 161 y vuelto, c. ppl).

5. Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 165 y sgts., c. ppl). Para tal efecto argumentó que en el proceso sí está acreditada la falla del servicio cometida por el Hospital de Yopal E.S.E., en la medida en que los médicos tratantes ordenaron la remisión de la paciente a un centro de salud de mayor complejidad, cosa que no se pudo llevar a cabo debido a la negligencia desplegada por la entidad demandada, tal como se conceptuó en el peritaje rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien dijo que “… iniciando además los trámites para la remisión a nivel superior de atención para manejo por especialidad, diagnóstico definitivo y manejo con medicamentos antineoplásicos, la cual no se alcanza a realizar…”, tal como es citado el dictamen en el texto de la alzada. Y con base en esas premisas, dijo el impugnante:

Así las cosas, mal haría una institución estatal como lo es el HOSCPITAL (sic) DE YOPAL CASANARE E.S.E., en excusar su responsabilidad en el haber puesto en ejecución el proceso de referencia y contrarreferencia, cuando en sus posibilidades tenía toda la red hospitalaria pública y en general toda la infraestructura del Estado, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la vida de la señora YOLANDA CÁRDENAS CHAPARRO (QEPD) (fl. 169, c. ppl).

6. Por auto fechado el 23 de mayo de 2012, se corrió traslado a los intervinientes procesales para que presentaran alegatos de conclusión de segunda instancia (f. 177, c. ppl), oportunidad en la cual se guardó silencio.

Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare en un proceso que, por su cuantía (f. 8, c.1)(2), tiene vocación de doble instancia.

III. Hechos probados

8. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los siguientes hechos relevantes:

8.1. La señora Yolanda Cárdenas Chaparro —difunta, nacida el 8 de julio de 1994— era compañera permanente de José Javier Rodríguez Joya —nacido el 14 de junio de 1978—, con quien procreó a Leider Javier Rodríguez Cárdenas —nacido el 11 de diciembre de 2002—, Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas —nacida el 24 de marzo de 1994— y Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas —nacido el 14 de noviembre de 1997—. Además, era hija de los señores Ismaelda Chaparro Silva —nacida el 22 de diciembre de 1958— y Eduardo Cárdenas, y hermana de María Eugenia Cárdenas Chaparro, Martha Patricia Cárdenas Chaparro, Ricardo Cárdenas Chaparro, Luz Mila Cárdenas Chaparro, Rubiela Cárdenas Chaparro, Carlos Eduardo Cárdenas Chaparro y Miriam Mariela Cárdenas Chaparro (registros civiles visibles a folios 42 y sgts., c. 1, testimonios visibles a folios 32 y siguientes, c. pruebas n.º 1, copias de cédulas de ciudadanía visibles a folios 34 y siguientes c. 1).

8.2. La señora Yolanda Cárdenas Chaparro, antes de su fallecimiento, ejercía desde el 23 de febrero de 2008 (contrato de trabajo visible a folio 152, c. pruebas n.º 1) el oficio de vigilante en la empresa de seguridad denominada COLVISEG con un salario mensual de $ 916 590 (fl. 19, .c. pruebas n.º 1) y, además, estuvo afiliada a la EPS Saludcoop desde el 1º de agosto de 2006 hasta el 6 de septiembre del mismo año, según certificado expedido por dicha entidad el 11 de febrero de 2008, en el cual se consignó:

Afiliado cotizante: Yolanda Cárdenas Chaparro.

Número de identificación: 33646728

Tipo identificación: cédula de ciudadanía

Fecha de afiliación (dd/mm/aaaa): 01/08/2006

Estado actual cotizante: DESAFILIADO Razón de estado: incapacidad de pago

Tipo de cotizante: cotizante dependiente Fecha de retiro (dd/mm/aaaa): 06/09/2006

(…)

Se firma y expide en Yopal a los 11 del mes de febrero de 2008, a solicitud del interesado (fl. 17, c. pruebas n.º 1).

8.3. El día 15 de junio de 2008 la señora Yolanda Cárdenas Chaparro asistió a atención médica en el Hospital de Yopal E.S.E., momento en el cual se le realizó un “triage” y, acto seguido, se le remitió a su casa con la recomendación de que asistiera a consulta externa por la EPS Saludcoop. Ello se hizo constar en el oficio Nº SPS-024-2010 del 2 de febrero de 2009 suscrito por el gerente del centro asistencial - señor Bruce Lee Becerra Marín, y en el que se consignó:

Atendiendo su solicitud, dentro del término legal, me permito informar que al revisar la historia clínica no se encuentra atención del día 15 de junio de 2008, por lo anterior no se envió historia clínica.

Al revisar registros de TRIAGE, se encuentra paciente valorada en esta área con signos vitales T: A 110/60, Tº 36ºC, FR: 18, FC: 74, Glasgow 15; al examen físico estable, dan salida con recomendaciones, y cita prioritaria por Saludcoop… (fl. 279, c. pruebas n.º 1)(3).

8.4. Dos días después, al persistir las molestias por las que había asistido a atención médica el día anterior, la señora Yolanda Cárdenas Chaparro regresó al Hospital de Yopal E.S.E. con un estado de salud mucho más deteriorado, lo que implicó que fuera hospitalizada, primero en una unidad de observación y, posteriormente, en la unidad de cuidados intensivos del nosocomio donde, después de tener una evolución muy complicada, falleció el 18 de junio de 2008. De este hecho es pertinente referir pormenorizadamente los medios de convicción que pasan a referirse.

8.4.1. En la hoja denominada “Ingreso a Hospitalización”, se deja constancia de que la paciente ingresó bajo responsabilidad de la EPS Saludcoop, y de que las condiciones generales de salud eran muy malas debido a múltiples sangrados. Tal como se dice en el referido documento:

Fecha de ingreso: 17/06/2008 19:18:55

Entidad repsonsable (sic): Saludcoop EPS

(…)

Diagnóstico principal: falla respiratoria en asistencia mecánica + síndrome proliferativo + neutropenia febril + hemorragia SNC.

Resumen de historia clínica: paciente femenina crítica, mal estado general, pronóstico reservado, en trámite remisión III nivel de atención con cuadro de hipovolemia por múltiples sangrados, astenia adinamia, mal estado general, diarrea, cefalea, por tomografía hematoma frontales, paraclínicos con anemia, linfocitosis sin visceromegalia, sospechando exposición a enfermedades tropicales, síndrome mieloproliferativo (fl .221, c. pruebas n.º 1).

8.4.2. Y en el resumen denominado “EPICRISIS”, el centro asistencial deja constancia de varias recomendaciones hechas por los médicos tratantes, en donde en forma reiterada se pide la inmediata remisión de la enferma, incluso por vía aérea, para la atención de sus dolencias en un centro médico de mayor nivel de complejidad. Además, se pone de presente el hecho de que la segunda atención médica en el Hospital inició el día 16 de junio de 2008 a las 2:18 a.m. y, finalmente, se relatan las circunstancias en que se produjo el deceso de la familiar de la peticionaria. Se cita extensamente el aludido documento, que contiene un sumario de todas las atenciones dispensadas:

Motivo: INGRESO A UCI ½ // IOT + ventilación mecánica + optimización manejo

ENFERMEDAD ACTUAL:

Paciente femenina de 24 años de edad con cuadro clínico de 4 días de evolución de fiebre no cuantificada, astenia, adinamia, hip, malestar general, escalofríos, cefalea, osteomialgias generalizadas, deposiciones líquidas melénicas, odinofagia, saliva con sangre, asiste el 15.06.08 a urgencias salida con manejo sintomático, no presenta mejoría por lo que asiste nuevamente. Ingresa a esta institución por el servicio de urgencias el 16.06.08 a las 02+18 horas en regular estado general, álgica, taquicárdica, febril, polipnéica, amígdalas hiperémicas, congestivas, placas bacterianas en pilares laterales, sangrado escaso, G 15/15, sin signos de focalización, se inicia manejo para fiebre, amigdalitis con antipirético, bencetazil y nueva valoración.

Paciente presenta mejoría clínica y le dan salida la cual es suspendida al ver hemograma con leucocitos de 10000, anemia y marcada trombocitopenia (6000) por lo que se deja en observación y se ordenan paraclínicos complementarios.

Paciente en la mañana presenta sangrado gingival y paladar, equimosis en labio superior, abdomen blando, leve dolor en marco cólico, paraclínicos con leucocitos, linfocitos, anemia, trombocitopenia, células inmaduras, blastos, dadas las características del hemograma se sospecha leucemia y solicitan valoración por especialista.

Medicina interna encuentra paciente en regulares condiciones generales, deshidratada, afebril, taquicárdica, normotensa, palidez mucocutánea, lesión labio superior tipo vesicular sangrante, hematoma amígdala derecha, petequias paladar blando, extremidades con múltiples hematomas referidos por la paciente como causa de accidente en moto, múltiples petequias en miembros inferiores, no edemas, además de hemograma descrito, tiene Rx tórax y ecografía abdominal normal. Considera paciente en mal estado general, taquicárdica, palidez generalizada, quien cursa con hipovolemia con múltiples sangrados, llama la atención en hemograma anemia y linfocitos sin visceromegalias, en área de exposición a enfermedades tropicales como fiebre amarilla, hace diagnóstico de bicitopenia a estudio, fiebre amarilla?, síndrome mieloproliferitivo, síndrome febril a estudio, HVDB, reajusta manejo, transfusión plasma fresco.

17.06.08. Paciente femenina con persistencia de sangrado vaginal que disminuye, no deposición, regular estado general, hidratada, no signos activos de sangrado activo, palidez mucocutánea, lesión con estigmas de sangrado en labio superior y en paladar duro, taquicárdica, mejoría clínica de sangrado y cefalea, taquipnéica, remisión a hematología, paraclínicos con agudización de anemia, trombocitopenia, se decide realizar GRE y plaeutas.

Paciente presenta deterioro de su cuadro clínico con compromiso del estado de conciencia por lo que se decide traslado a UCI ½ para realizar IOT, ventilación mecánica y optimización manejo.

REVISIÓN: presenta menstruación en cantidad abundante, lesión en labio desde sábado eritematosa.

(…)

Examen físico: paciente femenina crítica, mal estado general, pronóstico reservado, ingresa a UCI ½ el 17.06.08 a las 19+30 horas, no relacionada con el medio, mal aseo general, tendencia a hipotensión, taquicárdica, se procede a dar apoyo ventilatorio con dispositivo máscara-bolsa-reservorio, preoxigenación, bolo LEV, administración de midazolam, fentanyl, vacuronio para realizar IOT a las 20+00 horas con tubo N 7.5 sin complicaciones, confirmación primaria adecuada, se deja con ventilación mecánica.

(…)

Diagnósticos: falla respiratoria en asistencia mecánica.

Síndrome proliferativo

Neutropenia febril

Hemorragia SNC

Plan: Reajuste manejo médico instaurado, ventilación mecánica, antibioticoterapia, Aciclovir, fluconazol, analgesia, sedación, monitorización contínua, hoja crítica, solicitud paraclínicos, pendiente procesar gases arteriales cuando haya disponibilidad de equipo, transfusión plaquetas, remisión III nivel de atención.

(…)

Plan: Paciente que ingresa por cuadro constitucional + refiriendo equimosis en MIS secundario a trauma leve en motocicleta, que posteriormente presenta deterioro del estado de conciencia y síndrome hemorragiparo, por encías, nariz y vagina, se toman laboratorios que evidencian pancitopenia marcado asociada a neutropenia inia y presencia rápidamente progresiva de células blásticas. Actualmente se ha transfundido plasma, plaquetas y GRE, pero presenta deterioro hemodinámico, neurológico y hematológico, está en proceso de remisión a III nivel, se ANAS y controles de PT PTT INR, se reserva palsan criopresepitaodos. Paciente requiere traslado aéreo urgente para soporte en UCI y soporte hematoilógico.

18/06/2008 13:26 h PULIDO JOSÉ ARNULFO (MEDICINA GENERAL)

NOTA EVOLUCIÓN: Paciente en mal estado general, con presencia de sangrado por nariz, boca, vagina, equimosis, pupilas anisocóricas, pobre respuesta, con alta posibilidad de herniación cerebral, hipotensa, no responde al inotrópico, paciente con mal pronóstico para la vida a corto plazo, se explica a los familiares y se suspende la remisión, por severo compromiso.

18/06/2008 13:54 h ESCOBAR RENÉ FRANCISCO (MEDICINA INTERNA)

Paciente con diagnósticos anotados. Ha presentado deterioro progresivo, altos requerimientos de soporte inotrópico y ventilatorio. A pesar de lo anterior persistencia de hipotensión. Ha presentado múltiples sitios de sangrado y áreas de equimosis.

Pupilas midriáticas sin respuesta a estímulos luminosos.

Se explica a los familiares el estado actual de la paciente, su mal pronóstico neurológico y global y las altas probabilidades de fallecimiento pronto.

Se considera en el momento alto riesgo por inestabilidad hemodinámica, y en conjunto con el servicio de neurología, dada su condición actual y teniendo en cuenta el concepto de neurología de turno, de severo compromiso cerebral (premuerte cerebral, explicado a la familia), sin opción quirúrgica, se decide cancelar temporalmente la remisión, y teniendo en cuenta el mal estado y pronóstico en el momento, dar soportes en este nivel de complejidad.

18/06/2008 14:48 h ESCOBAR RENÉ FRANCISCO (MEDICINA INTERNA)

NOTA EVOLUCIÓN: Paciente diagnósticos anotados, quien presentó parada cardiaca y respiratoria y no presentó respuesta a las medidas realizadas, considerándose fallecimiento a las 14+20 horas.

Se habla con la familia, se explica lo sucedido y teniendo en cuenta el diagnóstico presuntivo realizado de síndrome mieloproliferativo se considera prudente además la realización de necropsia clínica, teniendo en cuenta la importancia del diagnóstico y las posibles implicaciones hereditarias en caso de que se tratase de un proceso leucémico, para lo cual, de confirmarse dicho diagnóstico, tendría importancia la consejería familiar y la orientación para las evaluaciones pertinentes al grupo familiar.

(…)

DATOS DEL EGRESO DE HOSPITALIZACIÓN

18/06/2008 03:53 pm: TRUJILLO CALDERÓN GIOVANI (MEDICINA GENERAL)

DIAGNÓSTICO AL EGRESO:

(J960) INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA.

(D699) AFECCIÓN HEMORRÁGICA, NO ESPECIFICADA.

SÍNDROME LINFOPROLIFERATIVO?

(C950) LEUCEMIA AGUDA, CÉLULAS DE TIPO NO ESPECIFICADO?

COAGULOPATÍA INTRAVASCULAR DISEMINADA

NEUTROPENIA FEBRIL

HEMORRAGIA AGUDA FRONTAL DERECHA

(G936) EDEMA CEREBRAL.

Causa muerte (C950) LEUCEMIA AGUDA, CÉLULAS DE TIPO NO ESPECIFICADO (fls. 223 a 230, c. pruebas n.º 2).

8.5. Al cadáver de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, el Hospital de Yopal E.S.E. le practicó estudio de necropsia donde se plantea la hipótesis de que el deceso pudo haberse causado por una “leucemia aguda” con etiología desconocida. Se citan los apartes pertinentes:

COMENTARIO: se trata de una mujer de +/- 24 años con cuadro de 4 días de evolución caracterizado por fiebre, astenia, adinamia, malestar general, escalofrío, cefalea, osteomialgias, deposiciones líquidas melénicas, odinofagia y salivación con sangre; en el cuadro hemático leucocitosis ligera, anemia y trombocitopenia. La paciente hace un deterioro progresivo generalizado con incremento de su proceso hemorragíparo, en el cuadro hemático observándose blastos; hace como evento final un accidente cerebrovascular hemorrágico con edema cerebral, herniación de las amígdalas cerebelosas y paro cardiorrespiratorio secundario.

INFORMACIÓN PRELIMINAR

Según historia clínica (epicrisis) Nº 173736 del Hospital del Yopal, la cual adjunto en 9 folios, es el caso de una mujer de 24 años de edad con cuadro no especificado.

INGRESO A HOSPITALIZACIÓN, Fecha de ingreso: 17/06/2008 19:18:55 Fecha salida 19/06/2008 09:40 pm…

DIAGNÓSTICO: Diagnostico (s) de egreso: 1. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA. 2. AFECCIÓN HEMORRÁGICA NO ESPECIFICADA SÍNDROME LINFOPROLIFERATIVO? 3. LEUCEMIA AGUDA, CÉLULAS DE TIPO NO ESPECIFICADO? COAGULOPATÍA INTRAVASCULAR DISEMINADA, NEUTROPENIA FEBRIL, HEMORRAGIA AGUDA FRONTAL DERECHA, 4. EDEMA CEREBRAL…

Hipótesis planteada por médico tratante (manera, causa y/o mecanismo): DIAGNÓSTICO DEL EGRESO: … 1. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA. 2. AFICCIÓN HEMORRÁGICA, NO ESPECIFICADA, SÍNDROME PROLIFERATIVO? 3. LEUCEMIA AGUDA, CÉLULAS DE TIPO NO ESPECIFICADO? COAGULOPATÍA INTRAVASCULAR DISEMINADA, NEUTROPENIA FEBRIL, HEMORRAGIA AGUDA FRONTAL DERECHA, 4. EDEMA CEREBRAL, Causa muerte: LEUCEMIA AGUDA CAUSA NO ESPECIFICADA… (fl. 273, c. pruebas n.º 1).

(…)

NOMBRE DE INGRESO: YOLANDA CÁRDENAS CHAPARRO EDAD: 24 años.

NOMBRE DEFINITIVO: YOLANDA CÁRDENAS CHAPARRO c.c. n.º 33646728

PROCEDENCIA: Hospital Yopal E.S.E.

FECHA Y HORA DE MUERTE: junio 18 de 2008

FECHA Y HORA DE NECROPSIA: junio 18 de 2008

MÉDICO PROSECTOR: EDUARDO GARCÍA MERCHÁN.

AUXILIAR DISECTOR: NELSON BUSTAMANTE ORTIZ

CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN: N.º 80049947-9

PATÓLOGO: JORGE LUQUE

DIAGNÓSTICO:

1. DISCRACIA SANGUÍNEA SIN CLASIFICAR (LEUCEMIA AGUDA?)

2. ACCIDENTE CEREBROVASCULAR SECUNDARIO.

3. EDEMA CEREBRAL Y HERNIACIÓN DE LAS AMÍGDALAS CEREBELOSAS (fl. 114, c.1).

8.6. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió dictamen pericial en relación con la historia clínica de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, en el que se hizo una reseña pormenorizada de todos los tratamientos y exámenes diagnósticos que se le practicaron a la paciente, y en el que además se hace una descripción de las dolencias que la aquejaban con base en la experticia científica de quien suscribe el informe. Adicionalmente se afirma que la urgencia hematológica que presuntamente padecía la paciente —leucemia aguda— es una enfermedad que tiene un porcentaje de sobrevida de entre el 25% y el 26%. Con base en esos análisis, en el peritaje se conceptúa que el abundante sangrado de la familiar de los hoy demandantes en reparación, pudo haberse debido a una “trombocitopenia” y a una “alteración hematológica importante, con disminución de conteo plaquetario y anemia”. También se conceptúa que “…no hay relación de causa en el uso de analgésicos y el diagnóstico de leucemia, sin embargo algunos de ellos, principalmente los de tipo antiinflamatorios no esteroides (ibuprofeno, diclofenaco), y derivado pirazotónico (dipirona), están contraindicados en procesos donde haya disminución de la celularidad sanguínea, principalmente plaquetas…”. Igualmente se dice que fue adecuado el tratamiento dispensado por el Hospital de Yopal E.S.E. Todo ello contenido en los apartes que pasan a transcribirse:

RESUMEN DE HISTORIA CLÍNICA APORTADA:

Se recibe historia clínica de la atención de la SOCIEDAD CLÍNICA CASANARE, a nombre de la occisa, del día 16/06/2008, 02:05, historia triage, en un solo folio en donde se encuentra “…Paciente no responde al llamado … conducta: anulado”.

Historia Clínica del Hospital de Yopal, ESE, n.º 173736, a nombre de la occisa, en donde en sus partes pertinentes se lee, INGRESO A URGENCIAS, 16/06/2008 02:18, paciente con cuadro de 4 días de evolución consistente en fiebre no cuantificada, escalofríos, cefalea, osteomialgias, asociado a deposiciones diarréicas melenicas y saliva con sagre (sic), consultó ayer por adinofagia y fue manejada con penicilina benzetaínica.

Sangrado menstrual abundante, lesión en labio eritrematosa.

Lo positivo al examen físico de ingreso a urgencias, en regulares condiciones generales, deshidratada, afebril. No se palpa linfadenopatía, lesión en labio superior de tipo vesicular sangrante, hematoma en amígdala derecha, petequias en paladar blando.

Extremidades, múltiples hematomas referidos por la paciente como causa de caída en moto, múltiples petequias en miembros inferiores.

Realizan cuadro hemático, reportado en plaquetas 6.000, hemoglobina 8.1, hematocrito 23%, linfocitos 85%, con escaso citoplasma, blastos 3%, células inmaduras 11%.

Diagnóstico: bicitopenia a estudio, fiebre amarilla?, síndrome mieloproliferativo, síndrome febril a estudio, hemorragia de vías digestivas alfa.

Manejo por medicina interna, transfusión de plaquetas y glóbulos rojos, remisión a III nivel, para manejo por hematología.

Paciente durante la estancia presenta leve mejoría de la sintomatología clínica con disminución del sangrado, presentando posteriormente deterioro del estado de la conciencia, realizan tac cerebral, reportado con hematomas agudos frontales derechos, signos indirectos de edema cerebral.

17/06/2008 19:30 horas, paciente en mal estado general, no relacionada con el medio, tendencia a la hipotensión, taquicardia, inician apoyo ventilatorio, intubación orotraqueal, dan diagnóstico en esta instancia, falla respiratoria, síndrome proliferativo, neutropenia febril, hemorragia del sistema nervioso central.

Paciente muere 18/06/2008 14:48.

Durante la hospitalización y el traslado a unidad de cuidados intermedios, recibe manejo con antibioticoterapia, antiviral, antimicótico, analgesia, sedación, paraclínicos, transfusión de derivados sanguíneos, orden de remisión a III nivel (no realizada).

Protocolo de necropsia clínica, N 012-08, diagnóstico, discrasia sanguínea sin clasificar, leucemia aguda? accidente cerebrovascular secundario, edema cerebral y herniación de las amígdalas cerebelosas.

DISCUSIÓN

La leucemia aguda se designa a un grupo de enfermedades originadas en el tejido hematopoyético, caracterizada por la proliferación maligna de células sanguíneas en la médula ósea, donde interfieren con la hematopoyesis normal.

Son patologías relativamente frecuentes, con aparición de 3 a 4 nuevos casos por cada 100 000 habitantes al año, siendo variable el tipo de leucemia dependiendo de la edad de la persona. La leucemia linfocítica aguda es más frecuente en niños menores de 10 años, y la tipo mieloide aguda en mayores de 50 años.

Se encuentran tasas de sobrevida variables para cada uno de los tipos de leucemia, encontrándose en general que la tasa de sobrevida para personas adultas con diagnóstico de leucemia linfocítica y mieloide agudas, son del 25 al 26%. Lo cual indicaría elevadas tasas de mortalidad para estas patologías.

La etiología o la causa de la leucemia humana, es desconocida y posiblemente multifactorial, con incidencia de factores hereditarios. Uso de agentes alquilantes en procesos neoplásicos, como carcinomas de seno y ovario. Irradiación: exposición a radiación nuclear o médica (en caso de tratamientos con radioterapia). Agentes químicos como el benceno, uso de drogas antineoplásicas. De tipo viral asociada al viros HTLV-1 y otros.

Algunas formas clínicas de presentación en general, son: anemia (de variable intensidad), síndrome hemorragíparos, síndrome febril prolongado, síndrome oseoarticular, astralgias, dolores óseos, osteolitis. Visceromegalias. Alteraciones neurológicas (convulsiones, paresias, etc.). Sintomatología general: astenia, pérdida de peso, etc., sin foco.

Las complicaciones más comunes relacionadas con casos de leucemias agudas, son las infecciones por la neutropenia, y las hemorragias espontáneas, asociadas a trombocitopenia (baja de plaquetas), las cuales se pueden manifestar como púrpura generalizada, hemorragias orificiales diversas, accidentes cerebrovasculares, siendo las hemorragias del sistema nervioso central, de las que presentan el mayor mal pronóstico para la vida.

Se realizan múltiples procedimientos diagnósticos, desde los básicos, que se pueden realizar en niveles I o II de complejidad, hasta los de certeza los cuales se deben realizar en niveles más altos de complejidad, o especializados en estos casos.

Algunos de estos procedimientos son:

Examen de laboratorio básico: hemograma con reficulocitos, coombs y recuento de plaquetas, básico de coagulación, eritrosedimentación, anemia, glucemia, función renal y hepática.

Diagnóstico por imágenes: radiografía de tórax frente-perfil, abdomen y huesos largos, ecocardiograma.

Otros estudios: médula ósea, punción lumbar, TAC de cerebro ante sospecha de compromiso del SNC.

Diagnóstico de certeza: médula ósea, marcadores inmunológicos, citoquímico, citogenético, punción lumbar.

Los protocolos básicos de tratamiento son:

Al ingreso, aislamiento, control de signos vitales, corrección de las alteraciones metabólicas, tratamiento citostático específico de acuerdo a protocolo (manejo con medicamentos antineoplásicos, con diagnóstico de certeza y en nivel alto de complejidad), soporte transfusional (de glóbulos rojos o plaquetas), tratamiento de las complicaciones (infecciosas y metabólicas), apoyo psicológico y social.

Estadía en la unidad de internación: variable según evolución, tratamiento y complicaciones (ver tiempo de hospitalización).

Exámenes clínicos: diario con especial atención a la aparición de signos de infección y sangrado.

Procedimientos diagnósticos: hemogramas y metabólicos senados, punción lumbar, Rx de tórax y abdomen.

Interconsultas: cardiología para la administración de citostáticos. Según características clínicas: nefrología, cirugía, ORL, dematología, tisioneumon.

Procedimientos específicos de control y seguimiento: hemograma y estudio metabólico semanal. Cultivos ante presunción de infección, al ingreso y en forma periódica de acuerdo al tiempo de internación buscando gérmenes colonizantes potencialmente patógeneos. RX de acuerdo a características clínicas, punción lumbar y médula ósea de acuerdo a protocolo.

Control de enfermería: control de signos vitales, mantenimiento estricto de medidas de asepsia (cambios diarios de guías de suero, heridas, etc.).

[HARRISON, PRINCIPIOS DE MEDICINA INTERNA, varios autores, 13º edición, varios autores 3º edición, Fundación Instituto de Reumatología e Inmunología]

CONCLUSÓN (sic):

Solo se recibe historia clínica del hospital de Yopal, del día 16 al 18 de junio de 2008. Según lo aportado, paciente femenina adulta media, que presenta según los síntomas y singos (sic) reportados, cuadro inespecífico de malestar general, fiebre y sangrado, evidenciado en deposiciones melénicas (sangre digerida) indicativo de sangrado de vías digestivas superiores, y sangrado vaginal abundante, los cuales se podría considerar que están relacionados o son producto de la trombocitopenia (reportada en los informes paraclínicos), asociados al daño tisular del proceso patológico en general, además de sangrado en cavidad oral, al parecer hallazgos interpretados en primera instancia como de etiología infecciosa, con solicitud de paraclínicos básicos, en los cuales se observa alteración hematológica importante, con disminución de conteo plaquetario y anemia, y presencia de células inmaduras en sangre periférica, lo cual es indicativo de proceso leucemoide, mieloproliferativo.

Se observa que desde la impresión diagnóstica del proceso hematolígico (sic), se toman medidas adecuadas a los protocolos en estos casos, que incluyen complemento de la batería paraclínica, múltiples transfusiones para reemplazo de derivados sanguíneos, con colocación de plaquetas y glóbulos rojos, más las medidas de protección y aislamiento recomendados.

Iniciando además trámites para la remisión a nivel superior, para manejo por la especialidad, diagnóstico definitivo y manejo con medicamentos antineoplásicos, la cual no se alcanza a realizar.

Se debe considerar que la remisión de un paciente a pesar de ser una decisión clínica, tomada por el médico tratante, para su realización implica factores administrativos, como las autorizaciones por parte de la EPS y la aceptación del paciente en el hospital de la referencia.

Se considera que desde el día 16/06/2008, hasta el día 18/06/2008, se realizaron los procedimientos de forma adecuada, según los protocolos de manejo para una enfermedad hematológica severa, complicada con sangrado del sistema nervioso central que finalmente la lleva a la muerte.

No hay relación de causa en el uso de analgésicos y el diagnóstico de leucemia. Sin embargo algunos de ellos, principalmente los de tipo antiinflamatorio no esteroides (ibuprofeno y diclofenaco), y derivado pirazolónico (dipirona), están contraindicados en procesos donde haya disminución de la celularidad sanguínea, principalmente plaquetas.

No es procedente dar una opinión sobre otros eventos o consultas ya que no hay historia clínica de estas, siendo que no es posible relacionar la sintomatología reportada y las acciones tomadas en esas consultas XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX XXXX XXX (fls. 310 y sgts. c. pruebas n.º 1).

8.7. Dentro del proceso contencioso administrativo, rindieron testimonio los profesionales de la salud María Celina Vargas Orduz, Gloria Janet Soto Guzmán, Héctor Julián Cubillos Vega, Karen Natalia Romero Ramírez y Carlos Enrique Vargas Salcedo, quienes tuvieron a su cargo, según las hojas de la historia clínica, la atención del caso clínico de la hoy difunta Yolanda Cárdenas Chaparro (fls. 129 y sgts. c. pruebas n.º 1). Dichos declarantes estuvieron de acuerdo en señalar que la remisión de la mencionada occisa a un centro de atención de mayor nivel de complejidad, que era una recomendación que debía cumplirse en el menor tiempo posible, no pudo llevarse a cabo debido a que no se recibió la debida y oportuna colaboración por parte de la EPS Saludcoop. Además, adujeron que cuando la salud de la paciente se agravó, se hizo imposible la remisión pues se tornó irreversible el proceso de deterioro por causa del padecimiento de daños cerebrales irremediables. Especial mención debe hacerse de la afirmación vertida por el señor Héctor Julián Rodríguez Vega, quien aseveró que “… desafortunadamente no sabemos qué tipo de leucemia tenía creemos que la más agresiva pues por lo evidenciado, que es el deceso de la paciente, pero el índice de mortalidad sin tratamiento alguno en cualquier tipo de leucemia es de mortalidad del 99.9% ... pues lo que observé en la historia clínica de aquí del despacho es que no se había, la paciente no había sido valorada, lo que me comenta el doctor es que se le dieron algunos medicamentos muchas veces los pacientes consultan por síntomas generales inespecíficos que pueden dar o que por el cual el médico sospecha cualquier patología, una gripa puede ser, una neumonía, creo yo porque el médico siempre trata de buscar el bien del paciente, creo yo que se manejó como una migraña y se le dio manejo por lo que sumercé comenta, los tres días previos, pues vuelvo y repito que pues lo que vi es que no se había visto el paciente, no había, se había dado la fuga, pudieron tener alguna injerencia en observar los niveles plaquetarios se desconoce qué niveles plaquetarios tenía a la fecha pero de pronto hubiera sido un poco más alto y hubiese podido ayudar a que no, al deceso de la paciente…” (fl. 131 —vuelto—, c. pruebas n.º 1). Del mismo modo, se resalta el dicho del testigo Carlos Enrique Vargas Salcedo, quien narra que la patología exhibida por la paciente exigía una remisión inmediata a un centro de salud de mayor complejidad, y menciona que la paciente recibió un triaje el 16 de junio, pero que la atención médica no se inició inmediatamente pues, según se menciona en la historia clínica, aquella no respondió al llamado que se le hiciera en la sala de espera para tales efectos. En los términos del testigo:

… en medicina un cuadro clínico de estos se considera una emergencia hematológica, así se llama, y eso quiere decir que debe ser vista inmediatamente o en el término de la distancia por el médico hematólogo para establecer el diagnóstico preciso, el tipo de leucemia y de acuerdo a eso la terapia específica, o sea, esto no se pudo hacer con esta paciente a pesar de que insistió con su EPS, esto no se pudo hacer y aunque el pronóstico era malo, pues debió brindársele esa oportunidad la cual no recibió. PREGUNTADO: según las referencias que hacen los demandantes, la paciente presentó unas primeras sintomatologías el día viernes 13 de junio, y la asistencia médica a partir de las primeras horas del domingo 16 de junio y el desarrollo de su enfermedad y el desenlace que tuvo. CONTESTÓ: basándome en los documentos que aparecen acá a ella se le intentó hacer una historia de Triage el día junio 16, no fue el 13 no, dice fecha de ingreso junio 16, pero cuando la llamaron para ser atendida, cuando la pasaron dice que no contestó, o sea, ella no fue atendida… (fl .133, c. pruebas n.º 1).

8.8. La señora Yolanda Cárdenas Chaparro, con el salario que recibía por la prestación del servicio en la empresa de seguridad para la que laboraba, contribuía al mantenimiento del hogar que tenía con el señor José Javier Rodríguez Joya y, además, prestaba auxilio económico a su madre, la señora Ismaelda Chaparro Silva, tal como de forma coincidente lo narran los testimonios de los declarantes Edna Yamile Lara y Sonia Yamile Jiménez (fls. 32 y sgts. c. pruebas n.º 1).

8.9. En forma posterior al deceso, los familiares de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro le solicitaron a las directivas del Hospital de Yopal ESE la expedición de una copia de la historia clínica de la difunta; solicitud esta que fue denegada por el Subgerente de Prestación de Servicios —señor Edwin Jesús Becerra—, por medio del oficio OAJ-HY-115 del 29 de mayo de 2008, en el cual se dijo a los peticionarios:

En atención al asunto de la referencia, comedidamente le comunico que según lo establecido en la Ley 23 de 1981 y reiteradas jurisprudencias de la Corte Constitucional, han considerado que las historias clínicas son documentos privados sometidos a reserva, en razón al derecho a la intimidad y en especial al derecho a proteger la memoria del fallecido.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha contemplado la excepción, de que los padres de un menor, o su representante legal, pueden obtener copia de tales documentos a pesar de no existir autorización sobre el particular. PARA EL RESTO DE PEMRSONAS (sic), DEBE MEDIAR AUTORIZACIÓN, O QUE, AQUELLAS SEAN SOLICITADAS POR UNA AUTORIDAD JUDICIAL, de conformidad con lo estipulado en el artículo 14 de la Resolución número 1995 de 1999 del Ministerio de Salud.

Conforme a lo anterior y comoquiera que no se encuentra dentro de las autorizadas para acceder a la historia clínica, de acuerdo al artículo 14 de la resolución 1995 de 1999, le informo que: SU SOLICITUD DE HISTORIA CLÍNICA HA SIDO NEGADA; ahora, tratándose de las IPS, ARS, EPS y ARP, la ley contempla el acceso a la historia clínica y sus soportes dentro de la labor de auditoría que le corresponda adelantar y solo para tal fin (decretos 1725 de 1999, 1804, 1406 y 753 de 2000), en armonía con las disposiciones generales que se determinen en materia de facturación, luego, si su solicitud es distinta a los fines indicados, la entidad rechazará y en su defecto negará el acceso a dicho documento.

Esperamos de esta manera haber atendido su solicitud y con gusto suministraremos la información adicional que requiera (fl. 59, c.1, las negrillas y las mayúsculas sostenidas, son del original).

8.10. Los hoy demandantes en reparación promovieron ante la Procuraduría General de la Nación —Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos— un trámite de conciliación, como agotamiento del presupuesto procesal para poder acceder a la justicia, el cual culminó con la manifestación de la ausencia de ánimo conciliatorio por las partes, en audiencia celebrada el día 10 de agosto de 2010, en cuya acta se dejó constancia de que la convocatoria fue presentada el día 16 de junio de 2010 (fls. 73 y sgts. c.1).

IV. Problema jurídico

9. Es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho —por acción u omisión— de las demandadas y el nexo de causalidad entre ambos, para efectos de lo cual es necesario dar respuesta a las siguientes preguntas:

9.1. En primer lugar, es necesario precisar la existencia del daño padecido por los demandantes, quienes alegaron haber soportado perjuicios materiales e inmateriales por la muerte de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro. En este punto se estudiará si, de acuerdo con la jurisprudencia de la Subsección “B”, el carácter catastrófico de la enfermedad presuntamente padecida por la mencionada occisa, implica que el daño que se causó puede ser subsumido dentro de lo que ha sido clasificado como pérdida de oportunidad, en la medida en que no existía certeza de que un adecuado tratamiento médico podría garantizar que se salvara la vida de la víctima.

9.2. Acto seguido, es necesario establecer si el aludido daño, en caso de estar probado, surgió de la actividad desplegada por el Hospital de Yopal ESE. En relación con esta cuestión es necesario dar solución a los siguientes interrogantes:

9.2.1. ¿Está demostrado que la paciente acudió por consulta de urgencias al Hospital de Yopal ESE el día 16 de junio de 2008, y que el centro asistencial, quien solo realizó un triaje a la paciente, le recetó la toma de la droga denominada Naproxeno y le recomendó a la enferma que pidiera una cita por consulta externa en la EPS Saludcoop? En este cuestionamiento es necesario precisar si las pruebas del proceso, incluidos los indicios relacionados con el carácter incompleto de la historia clínica elaborada por el centro asistencial, son contestes en señalar la veracidad de la aludida hipótesis, y si la misma es constitutiva de una falla del servicio susceptible de generar responsabilidad a cargo de la entidad demandada.

9.2.2. ¿Existió en el sub lite una falla del servicio por el hecho de que el hospital demandado no hizo una remisión inmediata de la paciente a un centro de salud de mayor complejidad? Aquí debe precisarse si se presentó el hecho propio y exclusivo de un tercero que exime de responsabilidad al centro asistencial estatal pues, según se dice en la defensa judicial manifestada por este y en las exculpaciones plasmadas en la sentencia de primera instancia, supuestamente la EPS Saludcoop no prestó la colaboración adecuada y necesaria para llevar a la paciente a un hospital de tercer nivel de complejidad.

9.2.3. ¿Fue deficiente la atención prestada a la señora Yolanda Cárdenas Chaparro por el hecho de que nunca se estableció un diagnóstico definitivo acerca de la urgencia hematológica que estaba padeciendo? Sobre este aspecto, con base en la teoría de la relatividad en la falla del servicio, se analizarán las reiteradas afirmaciones plasmadas en diversas piezas probatorias, según las cuales el Hospital de Yopal E.S.E. no contaba con los medios científicos indispensables para efectuar un diagnóstico certero de la enfermedad padecida por la fallecida familiar de los demandantes.

9.3. Fijadas las soluciones a los anteriores interrogantes, en tercer lugar pasará la Sala a revisar las pruebas arrimadas al proceso, así como también la jurisprudencia más reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para con base en ello establecer la indemnización de perjuicios que es procedente a favor de los peticionarios.

V. Análisis de la Sala

10. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora quien, como ya se anotó en los antecedentes, solicitó indemnización de perjuicios por daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales y también por lo que denominó “daño fisiológico”; detrimentos surgidos todos ellos por el deceso de una familiar cercana cuando estaba recibiendo atención médica en el centro asistencial contra el que se dirige la demanda. Al respecto, en el proceso se encuentra evidenciado que la señora Yolanda Cárdenas Chaparro falleció el día 18 de junio de 2008 en la unidad de cuidados intensivos del Hospital de Yopal ESE, después de haber sido hospitalizada en dicho centro asistencial por una urgencia hematológica —párrs. 8.4.2 y 8.5 hechos probados—; y, además, se probó tanto el parentesco de la fallecida con los que persiguen el resarcimiento —párr. 8.1, hechos probados—, como el apoyo que aquella, cuando vivía, le brindaba al hogar y a la progenitora —párr. 8.8, hechos probados—; hallazgos todos ellos que implican la existencia de un detrimento cuya atribución y vocación de dar lugar a una indemnización, deben ser evaluadas bajo los parámetros del régimen jurídico de responsabilidad de la administración.

10.1. De todas formas, a la luz de la jurisprudencia aplicable cabe preguntarse si, como se planteó en el problema jurídico, el presente caso debe ser estudiado bajo la óptica del daño autónomo consistente en la pérdida de una oportunidad de sobrevida, toda vez que la enfermedad por la que se presentó el deceso, por la poca perspectiva de recuperación que tienen quienes la padecen, no posibilitaba la existencia de una certeza de haberse preservado la vida de la paciente, aún en caso de que se hubiera dispensado un tratamiento médico adecuado. Y la respuesta a dicho planteamiento resulta afirmativa, si se tienen en cuenta las razones que pasan a exponerse.

10.2. La Subsección “B” de la Sección Tercera ha tenido la oportunidad de pronunciarse en aquellos casos en los que se busca la indemnización del daño consistente en la muerte de personas que, aquejadas por una enfermedad incurable, terminan por fallecer en el marco de unas circunstancias que involucran de uno u otro modo la actividad de la administración. En esas oportunidades, ha dicho la Sala que no es posible la indemnización por la muerte, pues esta última es corolario de la enfermedad, con lo que es claro que el detrimento deviene de una pérdida de la oportunidad de sobrevida, ante la falta absoluta de certeza de poderse conservar la vida misma. Se dijo en la sentencia del 29 de abril de 2015:

Los demandantes en la (sic) pretensiones primera de la demanda, solicitan que se declarara (sic) la responsabilidad de la accionada por los perjuicios ocasionados por el no pago puntual de los salarios, mientras que en la pretensión tercera, solicitan que se declare la responsabilidad, en tanto atribuyen que el no pago de los salarios fue una fuente directa para la muerte del señor Roberto Becerra del Castillo.

De los hechos probados y expuestos en párrafos anteriores, no hay duda que (sic) la Personería Distrital de Barranquilla incurrió en una inobservancia total de sus obligaciones para con el señor Roberto Becerra del Castillo la que resulta reprochable, y aunque no obra en expediente elemento probatorio a través del cual se pueda evidenciar, de manera fehaciente y concluyente, un nexo de causalidad entre la conducta irregular y negligente de aquella y el hecho dañoso, pues no es posible afirmar en forma categórica que la falta del pago de los salarios conllevó al deceso del señor Roberto Castillo, máxime si se considera que su muerte se produjo por una enfermedad catastrófica; la Sala encuentra que el señor Castillo perdió la oportunidad de procurarse los alimentos necesarios y seguir una dieta especial, en atención a la enfermedad que padecía y los medicamentos que consumía, alimentación y dieta especial con la cual tendría una mejor calidad de vida e incluso, de seguir la alimentación adecuada, pudo prolongar su existencia…

(…)

Así las cosas, resulta evidente la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida del paciente, debido a que (sic) la omisión de la entidad demandada. Por lo tanto, la Sala declarará la responsabilidad del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital por la pérdida de la oportunidad de prolongar la vida del señor Roberto Becerra Bustillo (sic). Lo anterior no implica el desconocimiento del principio de congruencia, en virtud del cual “el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado”… porque la causa petendi de la demanda no se relaciona exclusivamente con la muerte del señor Castillo de Becerra, sino también con la falla del servicio por el no pago de los salarios de aquel y que conllevó a que este no pudiera procurarse la alimentación necesaria mientras cursaba una enfermedad catastrófica(4).

10.3. En consonancia con el criterio antes mencionado, recientemente la Subsección “B”, al estudiar el caso de una muerte ocurrida en el marco de la atención médica de una paciente que padecía una enfermedad coronaria crónica con desfavorable pronóstico de sobrevida —o, como se dice en la providencia bajo referencia, con un “curso patológico desfavorable”—, estableció que en aquellos casos en los que la víctima asiste a la prestación del servicio asistencial cuando ya se encuentra en un sendero de desmejora en su salud, no es posible analizar el detrimento causado por la muerte de la persona enferma, sino que es necesario realizar dicho estudio bajo la óptica de la pérdida de la oportunidad de sobrevida como daño autónomo, en la medida en que no hay certeza de que la existencia vital habría podido preservarse:

18.3. La Sala encuentra que, valoradas las pruebas que obran en el expediente y tal como lo reconoce la misma actora en el recurso de alzada, el primer componente de la pérdida de oportunidad se encuentra acreditado en el caso de autos, ya que no es posible determinar con certeza que de haber mediado un correcto y oportuno diagnóstico el día 14 de agosto de 1999 por la Clínica de Manizales se habría superado el daño final, esto es, el fallecimiento de la paciente. No es posible afirmar, entonces, con certeza que la muerte de la paciente pueda ser atribuida a las fallas de las entidades y no a la patología que padecía desde tiempo atrás. En efecto, al margen de que la alteración de salud requiriera una atención oportuna, inmediata, eficaz y de calidad, lo que se ha probado es que la paciente estaba involucrada en un curso patológico desfavorable, esto es, con antecedentes de infarto agudo al miocardio meses atrás, por lo que la Sala no tiene razones objetivas suficientes para concluir que el daño cuya indemnización se solicita en la demanda consistente en la muerte de la señora Campiño Agudelo resulta imputable a las entidades demandadas por las irregularidades cometidas(5).

10.4. El daño autónomo por pérdida de oportunidad ha sido definido, bien como la pérdida definitiva de un beneficio respecto del cual existían razonables posibilidades de ser alcanzado, o bien como el padecimiento de un perjuicio que tenía reales probabilidades de ser evitado, sin que en momento alguno existiera certeza de un desenlace favorable a la víctima. En los términos en los que ha sido conceptualizado ese tipo de menoscabo por la jurisprudencia de la Sección Tercera:

30. En oportunidades anteriores, la Sala ha señalado que la pérdida de oportunidad es una clase autónoma de daño, “caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (…)”(6).

31. La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que este no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño.

32. En cualquier caso, es necesario que la pérdida de oportunidad sea cierta puesto que si se trata de una posibilidad muy vaga o genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual, que no resulta indemnizable. Esto significa que, para que pueda acreditarse la existencia del daño el demandante deberá probar que “el no haber podido obtener la ventaja que esperaba es consecuencia de no haber gozado de la oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla”(7).

33. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha señalado que los requisitos cuya concurrencia se precisa para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes(8):

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”(9) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(10);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(11); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(12)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(13).

34. Si bien el más común de los ámbitos específicos de aplicación de la pérdida de oportunidad es el de la responsabilidad médica, no es el único pues este también puede aplicarse a eventos en los que se pierde la oportunidad de obtener un empleo(14) o, como sucede en este caso, de celebrar un contrato. Por ejemplo, en la sentencia de 18 de junio de 1945, el Consejo de Estado indemnizó a un particular que demostró que no pudo vender un terreno de su propiedad debido a que el mismo fue ocupado permanentemente por la administración(15).

35. Se tiene así que el daño derivado de la pérdida de oportunidad de celebrar un negocio constituye, en sí mismo, un perjuicio indemnizable, siempre que el mismo esté debidamente acreditado y que sea imputable a una acción u omisión de la administración(16).

10.5. En el caso concreto, aprecia la Sala que la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, según epicrisis de egreso elaborada por el Hospital de Yopal E.S.E., falleció con un diagnóstico de leucemia por presencia de blastos en la sangre y anormal disminución del número de plaquetas, en lo que es compatible con una enfermedad leucémica aguda de tipo desconocido —párrs. 8.4 y 8.5, hechos probados—; dolencia que, a su vez, fue descrita en el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses como una urgencia hematológica con escaso pronóstico de sobrevida, en un porcentaje que varía entre el 25% y el 26% —párr. 8.6, hechos probados—, lo que implica que, aunque había una remota posibilidad de que se lograra una mejoría, no existía certeza alguna de que se habría podido preservar la existencia vital de la familiar de los demandantes en reparación. Por consiguiente, en el presente caso se tiene acreditado el padecimiento de un daño surgido, no por la muerte de la occisa, sino por la pérdida de su oportunidad de sobrevida, tal como lo tienen establecido los criterios jurisprudenciales que acaban de citarse.

10.6. En el acápite de liquidación de perjuicios se establecerán los montos indemnizatorios que deben reconocerse como indemnización de ese menoscabo, el cual es atribuible a la entidad demandada por estar acreditada la falla del servicio y su nexo de causalidad con el mismo, según los razonamientos que seguidamente se explican.

11. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, observa la Sala que el Hospital de Yopal ESE incurrió en falencias que, de conformidad con los indicios que se explicarán más abajo, condujeron al resultado dañoso que hoy se lamenta, para efectos de lo cual se aplica el régimen subjetivo de responsabilidad, tal como lo tiene fijado la jurisprudencia(17), dentro del cual es posible derivar la prueba del nexo causal a partir de indicios. Esto último lo ha dicho la Subsección “B” de la Sección Tercera en los siguientes términos:

13.1. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición sobre esta materia en virtud de la cual la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, en la que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual debe analizarse la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este(18). En relación con la carga de probar el nexo causal, se ha dicho que la misma corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable [(19)](20).

11.1. Aplicados dichos criterios al caso concreto, en relación con el interrogante formulado en el punto 9.2.1 del problema jurídico, observa la Sala que en el proceso se evidenció que la señora Yolanda Cárdenas Chaparro asistió el 15 de junio de 2008 a la unidad de urgencias del Hospital de Yopal ESE, en donde se le realizó un triaje(21) sin que se admitiera a la paciente a una valoración médica más detenida y detallada, no obstante lo cual se le recetó la toma de naproxeno y se le recomendó que pidiera una consulta externa —párr. 8.3, hechos probados—, sin que en momento alguno se diera apertura a la respectiva historia clínica. En dicho comportamiento se aprecian dos deficiencias pues, por un lado, está probado que (i) los profesionales de la salud que hicieron el triaje recomendaron la ingesta de una medicina que era contraindicada para dolencia que padecía la fallecida familiar de los demandantes, y, por otra parte, (ii) dichos servidores se abstuvieron de abrir una historia clínica frente a un caso en el cual se determinó, en todo caso, la existencia de una enfermedad que requería la toma de medicamentos.

11.1.1. Así, en el proceso se demostró, con base en el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que, para la atención de pacientes que exhiben sangrado profuso y abundante, es contraindicada la receta de analgésicos antiinflamatorios no esteroides —párr. 8.6, hechos probados—, como es el caso del Naproxeno(22). Del mismo modo, se evidenció que a pesar de esa contraindicación, y bajo el equivocado diagnóstico de un malestar asociado con una migraña —según testimonio rendido por el médico Héctor Julián Rodríguez Vega, párr. 8.7, hechos probados—, en el triaje efectuado el 15 de junio de 2008 se recomendó que se tomara el aludido medicamento, lo que pudo haber generado un empeoramiento del estado de salud de la paciente, antes que efectos terapéuticos favorables al cuadro de sangrado y malestar general que exhibía, incluidos los sangrados en saliva y heces.

11.1.2. Además, en el plenario existe evidencia de que los funcionarios del Hospital de Yopal ESE, quienes no admitieron el ingreso de la enferma al sistema de atención médica en urgencias, extraoficialmente consideraron que el estado de salud de la paciente ameritaba un tratamiento más complejo que la superficial evaluación al momento del triaje, de tal forma que suscribieron sendas fórmulas médicas en las que aparece la firma del médico Diego R. Mojica R. y el membrete del centro médico hospitalario —párr. 8.3 hechos probados, nota al pie n.º 3—. En este punto, la Sala considera que es irregular el hecho de que no existan en el expediente los documentos de la historia clínica relacionados con esa atención, en los que debería haberse descrito la atención prestada por los médicos de la entidad demandada. Dicha circunstancia, además de que es en sí misma una clara falla del servicio, constituye también una situación a partir de la cual puede derivarse un indicio en contra de la entidad demandada, tal como se ha admitido en la jurisprudencia de la Sección Tercera:

En efecto, no debe perderse de vista que el solo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes(23).

11.1.2.1. Postura que ha sido reafirmada muy recientemente por la Subsección “C” de la Sección Tercera quien, además de resaltar las consecuencias probatorias relacionadas con la elaboración de indicios a partir del carácter incompleto de la historia clínica con la que se cuenta para la elaboración de la premisa fáctica del caso, ha puesto también de presente la necesidad de que los documentos de la atención médica cuenten con los debidos diligenciamientos, lo que es un presupuesto indispensable para poder llevar a cabo una atención sanitaria idónea en los términos en que quedó normativamente definida por la Ley 23 de 1981 “por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, y por la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Salud; normas todas ellas en las cuales se exige a los centros de salud plasmar en la historia clínica todos los dictámenes, conceptos, diagnósticos y tratamientos recomendados por los profesionales de la salud tratantes. Tal como se consignó en la sentencia del 22 de junio de 2017:

En este punto de la discusión, recuerda la Sala que la historia clínica constituye la pieza probatoria fundamental en el presente asunto, y en términos generales, dado que en ella debe consignarse toda la información relevante del paciente; es también el medio más idóneo con el que cuentan el personal médico y sus instituciones para demostrar que la actividad médica fue adecuada, diligente y oportuna, cumpliendo con los criterios de diligencia, pericia y prudencia establecidos por la lex artis para determinada patología.

La Ley 23 de 1981 define a la historia clínica en su artículo 34 como:

“(…) el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente y en los casos previstos por la ley”.

Tan importante es considerada la historia clínica, que en 1999 el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1995 de 1999 en la que se regula todo lo relacionado con esta, se establecen las características que la misma debe reunir y la forma de diligenciarla, en los siguientes términos:

“ART. 3º—CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA”.

“Las características básicas son:”

“Integralidad: La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria”.

“Secuencialidad: Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió́ la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario”.

“Racionalidad científica: Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo”.

“Disponibilidad: Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la ley”.

“Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio”.

“ART. 4º—OBLIGATORIEDAD DEL REGISTRO”.

“Los profesionales, técnicos y auxiliares que intervienen directamente en la atención a un usuario, tienen la obligación de registrar sus observaciones, conceptos, decisiones y resultados de las acciones en salud desarrolladas, conforme a las características señaladas en la presente resolución”.

“ART. 5º—GENERALIDADES”.

“La Historia Clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma”.

Asimismo, esta Corporación ha sido insistente en la necesidad de que las entidades diligencien de manera adecuada y completa las historias clínicas, y de esta manera, poder analizar si la conducta desplegada por los galenos, el diagnóstico y la atención de los pacientes fueron adecuadas [(24)](25).

11.1.2.2. De tal manera que constituye una falla del servicio por parte del Hospital de Yopal ESE el hecho de haber recetado a la señora Yolanda Cárdenas Chaparro la ingesta de Naproxeno, sin que se hubiera abierto una historia clínica en la que constaran los diagnósticos y conceptos elaborados por el médico tratante, y que permitieran evaluar las indicaciones y contraindicaciones del sendero terapéutico asumido por la entidad accionada, todo ello en abierta contradicción con lo dispuesto en la Ley 23 de 1981 y en la Resolución 1995 de 1999 citadas en la providencia que acaba de traerse a colación. Esa falencia constituye un indicio en contra del hospital respecto del cual se persigue la indemnización de perjuicios, que señala que el hecho de que no se hiciera un adecuado triaje a la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, fue una circunstancia que impidió que se le brindara a esta un tratamiento adecuado desde los primeros momentos en los que se presentó la urgencia hematológica, lo que a la postre propició la pérdida de la oportunidad de sobrevivir a la enfermedad que estaba padeciendo.

11.1.3. Dicho indicio se refuerza también por el hecho de que cuando los familiares de la fallecida intentaron obtener una copia de la historia clínica, los órganos administrativos del Hospital de Yopal ESE denegaron el acceso a dicha documentación con el argumento de que la misma era de carácter privado —párr. 8.9, hechos probados—, en abierta contradicción con lo que reiteradamente ha dicho la jurisprudencia constitucional en el sentido de afirmar que no se puede negar el conocimiento de dichos documentos cuando se trata de parientes cercanos a la víctima. Un recuento de esa línea jurisprudencial se hizo en la Sentencia T-408 de 2014 en la que, además de reseñarse algunas sentencias anteriores al año 2008, se resumió la postura de la Corte en los siguientes términos:

Es así como, el derecho a solicitar copia de una historia clínica está limitado fundamentalmente por el derecho a la intimidad (artículo 15 Superior), toda vez que se trata de una información privada que en principio solo interesa a su titular y a quienes profesionalmente deben atenderlo(26).

En consecuencia, si alguien distinto, así se trate de un familiar cercano del paciente, pretende obtener información contenida en la historia clínica del titular, deberá contar con su aquiescencia y, en su defecto, solicitar a la autoridad judicial competente el levantamiento de la reserva.

Ahora bien, la jurisprudencia ha estudiado algunas situaciones donde los familiares de personas que han fallecido sin autorizar la consulta de su historia clínica reclaman el acceso a dicho documento(27). En algunos casos, la Corte sostuvo que con la sola causa de la muerte del titular del derecho no desaparecía el carácter reservado de su historia clínica, por lo que para levantar tal reserva se hacía necesario acudir a las instancias judiciales. Esto lo hizo saber la Sentencia T-650 de 1999, después de haber analizado el asunto de un señor que reclamaba el derecho a conocer la historia clínica de su madre fallecida.

Sin embargo, con posterioridad, la Corte consideró que la historia clínica no solo es un documento privado reservado, sino que a la vez es la única prueba sobre los tratamientos médicos recibidos por su titular. Así, en la Sentencia T-834 de 2006 estudió el caso de una señora que interpuso la acción de tutela contra una I.P.S., que le negó la copia de la historia clínica de su madre fallecida y sobre la cual pretendía esclarecer las circunstancias de su muerte. En ese asunto esta corporación determinó que primaban los derechos de acceso a la justicia e información de la accionante sobre el derecho a la intimidad de la persona fallecida:

“Debe observarse que al no permitir a la hija acceder a la historia clínica de su señora madre, se estaría colocando en riesgo su derecho de acceso a la administración de justicia, al no poder obtener la información que necesitaría para incoar una eventual acción judicial a raíz del tratamiento realizado a su señora madre, argumentando la entidad la protección de los llamados derechos personalísimos. Las circunstancias concretas en que se encuentra la demandante indican que la información solicitada la requiere para determinar la eventual responsabilidad de la IPES en la muerte de su señora madre. De hecho, se le ha restringido la posibilidad de acceder a la administración de justicia, acorde con su derecho a la información. Al no concederle lo requerido, se le estaría obligando a acudir a mecanismos jurisdiccionales de acopio probatorio anticipado, eventualmente frustráneos, o a incoar un proceso sin las bases necesarias, para que el juez, a solicitud del interesado, pida la copia del documento reservado (historia clínica), lo que cae en innecesaria tramitología”.

El mencionado fallo estableció la posibilidad de levantar la reserva de la historia clínica a favor de los familiares del paciente fallecido, cuando estos requieran tal documento para: (i) acceder a la administración de justicia, (ii) establecer la verdad de los hechos y (iii) determinar el responsable del deceso siempre y cuando haya un interés legítimo, real, concreto y directo de quienes fueron muy cercanos al paciente(28).

Luego, la providencia T-158A de 2008, revisó una tutela interpuesta por un señor que pedía copia de la historia clínica de su madre fallecida. Este tribunal concluyó que cuando el paciente titular de la historia clínica muere, el carácter reservado del documento se mantiene respecto de terceros que no tienen un interés legítimo para conocer su contenido, aunque no aplica para familiares más cercanos. Por esta razón, la historia clínica de una persona no puede ser divulgada en forma indiscriminada, pero si (sic) puede ser suministrada al núcleo familiar (la madre, el padre, los hijos (as) y el cónyuge o compañero (a) permanente) de un paciente(29). De esta manera para acceder a dicho documento se debe (sic) cumplir los siguientes criterios:

“No obstante, lo anterior está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos que permiten asegurar que la información sea obtenida únicamente por las personas a que se ha hecho referencia en esa providencia; estos requisitos son:”

“a) La persona que eleva la solicitud deberá demostrar que el paciente ha fallecido”.

“b) El interesado deberá acreditar la condición de padre, madre, hijo o hija, cónyuge o compañero o compañera permanente en relación con el titular de la historia clínica, ya que la regla aquí establecida solo es predicable de los familiares más próximos del paciente. Para el efecto, el familiar deberá allegar la documentación que demuestre la relación de parentesco con el difunto, por ejemplo, a través de la copia del registro civil de nacimiento o de matrimonio según sea el caso”.

“c) El peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento de dicho documento, sinque,entodocaso,laentidaddesaludolaautorizadaparaexpedireldocumentopuedanegarlasolicitudpornoencontrarseconformecondichasrazones. A través de esta exigencia se busca que el interesado asuma algún grado de responsabilidad en la información que solicita, no frente a la institución de salud sino, principalmente, frente al resto de los miembros del grupo familiar, ya que debe recordarse que la información contenida en la historia clínica de un paciente que fallece está reservada debido a la necesidad de proteger la intimidad de una familia y no de uno solo de los miembros de ella”.

“d) Finalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse que quien acceda a la información de la historia clínica del paciente por esta vía no podrá hacerla pública, ya que el respeto del derecho a la intimidad familiar de sus parientes exige que esa información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior, implica que no es posible hacer circular los datos obtenidos y que estos solamente podrán ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud” (Resaltado fuera del texto)”.

La providencia en mención agregó que a los parientes de los pacientes que se encuentran enfermos, además de exigírseles el cumplimiento de las condiciones descritas en los ordinales b), c) y d), deben acreditar que el titular de la historia clínica, en razón de su estado mental o físico, no está en condiciones para solicitar por sí mismo el documento, ni para autorizar a sus allegados para que conozcan la información que ella contiene(30).

Por ello, esta Corte ha señalado que la historia clínica de un paciente fallecido, en principio, tiene carácter reservado. Sin embargo, dicha reserva no es oponible a su núcleo familiar(31), cuando:

(a) Demuestre el fallecimiento del paciente; (b) acredite la calidad de padre, madre, hijo, hija, cónyuge o compañero o compañera permanente del titular de la historia clínica; (c) exprese los motivos por los cuales demanda el conocimiento del documento en mención; y (d) cumple con el deber de no hacer pública la historia clínica del paciente.

De lo anterior, se tiene que una vez cumplidos los requisitos enunciados, los familiares cercanos de los pacientes que fallecieron, o que se encuentran en estado mental o de salud que les impida pedir por sí mismos la historia clínica, o autorizar a uno de sus familiares para obtenerla, tienen derecho a acceder al contenido de dicho documento, lo que obliga a los centros hospitalarios y a las respectivas autoridades de salud a suministrarla. De otro lado se vulnera el derecho de información y amenaza el acceso a la administración de justicia(32) (subrayas del original).

11.1.3.1. De tal manera que, además de que existe un indicio grave de responsabilidad en contra del hospital demandado por el hecho de que en la historia clínica aportada al plenario no consta la totalidad de los datos relacionados con la atención médica dispensada, dicha prueba indirecta se ve reforzada por el hecho de que, cuando la familia solicitó la expedición de una copia de los documentos relacionados con la hospitalización, la entidad demandada se negó a suministrar dichas piezas, en franca violación de la jurisprudencia constitucional existente según acaba de ser reseñada.

11.2. Al revisar la cuestión planteada en el párrafo 9.2.2 del problema jurídico, relacionada con la remisión de la paciente Yolanda Cárdenas Chaparro a un hospital de nivel III de complejidad, observa la Sala que al respecto también está demostrada una deficiencia en la prestación del servicio médico asistencial pues, además de que un indebido triaje practicado el 15 de junio de 2008 redujo las posibilidades de la paciente de ser transferida en condiciones seguras a otro nosocomio, se comprobó adicionalmente que la orden de remisión fue dada por los médicos tratantes a partir de los primeros momentos de la hospitalización principiada el día 16 de junio de 2008, sin que en el plenario se observe cuáles fueron las gestiones desde ese momento llevadas a cabo por la entidad hospitalaria a efectos de trasladar a la enferma a un centro de salud con mayores posibilidades clínicas, aspecto este que hace inviable, a su vez, la exoneración de responsabilidad por el hecho propio y exclusivo que, según las exculpaciones manifestadas por la accionada, cometió la EPS Saludcoop al no colaborar con el viaje de la paciente.

11.2.1. En efecto, en el proceso se probó que fue equivocado el triaje que se le hiciera a Yolanda Cárdenas Chaparro el 15 de junio de 2008, donde no se aludieron los sangrados profusos que ella padecía según los testimonios rendidos por los médicos Héctor Julián Rodríguez Vega y Carlos Enrique Vargas Salcedo, quienes además coincidieron en aseverar que un caso clínico como el de la familiar de los demandantes, implicaba la existencia de una emergencia hematológica grave, que debía ser inmediatamente atendida por un especialista, y que no podía ser tratada como una simple migraña —párr. 8.7, hechos probados—.

11.2.2. Además, si en el hospital demandado se consideró inicialmente que la enfermedad sufrida por la señora Cárdenas Chaparro no era una urgencia vital, lo cual se hizo durante la primera oportunidad que se tuvo para ordenar la hospitalización en el triaje del 15 de junio; y si, posteriormente, la víctima falleció en el marco del mismo curso de desmejora en su salud, entonces para la Sala es claro que hubo un error en la evaluación de los signos de la enferma, lo que condujo a un enfoque terapéutico erróneo, que posteriormente frustró toda oportunidad de mejoría, ante la urgencia con que debían dispensarse los tratamientos adecuados. Ello por cuanto todos los diagnósticos elaborados después en la sala de urgencias y en la unidad de cuidados intensivos, coinciden en que “en el término de la distancia” debía realizarse el traslado a un centro hospitalario de mayor complejidad —párr. 8.4 a 8.4.2, hechos probados—, de donde se deduce que cualquier demora podría traer consecuencias desfavorables para la enferma.

11.2.3. Del mismo modo, no es aceptable que en un primer momento de evaluación se determinara que no se trataba de una urgencia vital pero que, en forma posterior, se dijera que sí lo era y que, por lo tanto, era necesaria la inmediata remisión a un centro asistencial de mayor complejidad, de lo cual se deduce que se perdió tiempo invaluable para tratar de mejorar el estado de salud de la enferma y, además, que esa tardanza tuvo su origen en un triaje mal realizado al principiar la atención médica el 15 de junio de 2008.

11.2.4. Y es que, además, el hospital demandado no llevó a cabo labor probatoria alguna a efectos de indicar cuáles fueron las gestiones que adelantó para lograr la remisión de la paciente a un centro de salud de mayor complejidad, punto en el cual no le bastaba, para exonerarse de responsabilidad, con simplemente aseverar que “el traslado no fue posible”. Al respecto, comoquiera que la señora Yolanda Cárdenas Chaparro era una paciente que se encontraba en un muy delicado estado de salud y que debía ser trasladada por vía aérea —párr. 8.4.2, hechos probados—, y si fuera cierto, como se dice en la exculpación, que se iniciaron las gestiones para materializar la remisión, entonces deberían haberse anexado al expediente los documentos y demás medios de prueba relacionados con las órdenes de traslado y los contactos oficiales que supuestamente se hicieron en aras de conseguir el medio de transporte y la disponibilidad de hospitalización en el nosocomio de destino.

11.2.5. Tampoco puede hablarse en este punto de una causal eximente de responsabilidad por el supuesto hecho propio y exclusivo de Saludcoop EPS quien, según dice el hospital demandado, habría omitido realizar los trámites que eran necesarios para trasladar a la enferma a un centro de salud de mayor complejidad. Acerca de este aspecto, además de que no se arrimó al proceso medio de convicción alguno que señalara que el Hospital de Yopal ESE efectuó los correspondientes trámites ante la empresa prestadora de salud, debe recalcarse también que la remisión de una paciente que está padeciendo una urgencia vital no puede depender de las relaciones administrativas entre los hospitales y las empresas relacionadas con la prestación del servicio de salud, quienes deben actuar de forma coordinada y conjunta, con la única y primordial finalidad de preservar la salud y la existencia vital de los usuarios del servicio médico asistencial, sin que en modo alguno pueda predicarse el hecho exclusivo de uno u otro actor del sistema sanitario, lo que a su vez impide la enervación de la responsabilidad en el caso concreto.

11.3. Finalmente, al revisarse la tercera cuestión relacionada con la imputación, según fue formulado dicho interrogante en el párrafo 9.2.3 del problema jurídico, aprecia la Sala que también se incurrió en una falla del servicio por el hecho de que, a pesar de que la paciente fue atendida ambulatoriamente el 15 de junio de 2008, y de que permaneció hospitalizada entre los días 16 y 18 de los mismos mes y año, nunca se estableció, de forma asertiva y conclusiva, cuál era el género de la enfermedad que estaba padeciendo la fallecida familiar de los hoy demandantes en reparación.

11.3.1. Al respecto, todas las hojas que conforman la historia clínica de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, mencionan que esta última estaba sufriendo una “leucemia aguda tipo no especificado” o un “cuadro no especificado” con “células tipo no especificado” —párr. 8.4, hechos probados—, lo que denota que el Hospital de Yopal Casanare no contaba con los medios científicos para efectuar un debido diagnóstico de la enfermedad contra la que se luchaba; conclusión esta que fue respaldada en el informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el cual se dijo que la atención de un cuadro clínico como el que exhibía la fallecida familiar de los demandantes, exigía un “manejo con medicamentos antineoplásicos, con diagnóstico de certeza y en nivel alto de complejidad”, en un centro asistencial que contara con las instalaciones clínicas necesarias para poder efectuar exámenes diagnósticos que fueran idóneos —párr. 8.6, hechos probados—.

11.3.2. Y si bien es cierto que, en contra de lo anterior, podría alegarse la llamada relatividad en la falla en el servicio, lo cierto es que el Hospital de Yopal ESE, en su papel de parte demandada dentro del presente proceso, se abstuvo de llevar a cabo labor probatoria alguna en ese sentido, lo que impide la exoneración de responsabilidad bajo este tipo de motivaciones. Acerca de este punto, aunque es cierto que el diagnóstico de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro podría implicar una tarea difícil del alcanzar debido al estado de salud de la paciente y a la necesidad de hacer el traslado por vía aérea a un centro asistencial de mayor complejidad, también es verdadero que no se trataba de un procedimiento imposible de realizar, y le correspondía a la entidad demandada explicar los medios con que se contaba, o de los que se carecía, con miras a lograr el traslado y posterior dictamen de la enfermedad, pues, según lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera, “… la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquellas que en relación con el caso concreto le correspondían…”(33).

11.4. En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que el Hospital de Yopal ESE incurrió en diversas deficiencias en la prestación del servicio médico asistencial, lo que condujo a que la señora Yolanda Cárdenas Chaparro perdiera la oportunidad de sobrevida a la enfermedad que estaba padeciendo, lo que implica que es procedente en el presente caso la condena en responsabilidad a cargo de la entidad demandada en reparación, de conformidad con las medidas de reparación que pasan a determinarse en los párrafos subsiguientes.

VI. Medidas de reparación

12. De conformidad con lo establecido en la ya citada sentencia del 5 de abril de 2017 de la Subsección “B” de la Sección Tercera, para la liquidación de daños por pérdida de oportunidad debe establecerse, por un lado, cuál era la indemnización que correspondería a los demandantes en caso de que se indemnizara por la muerte de la víctima directa, así como también el porcentaje de la oportunidad perdida, de tal forma que la reparación quedaría circunscrita a este último rubro aplicado para la indemnización plena por muerte primeramente mencionada. En los términos expuestos en la referida providencia:

i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud.

ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible.

iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante—, inmateriales —daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales— y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima. En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial…

iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso.

v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso —regla general—. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad —perspectiva cuantitativa—, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal —perspectiva cualitativa—, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina… bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad… eje rector del sistema de reparación estatal, —artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998… a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados.

vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos… en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada(34).

12.1. En el caso concreto, en la demanda se pidió la indemnización surgida por la muerte de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro. No obstante, según se precisó párrafos más arriba, en el presente caso solo se acreditó la pérdida de una oportunidad de sobrevida y, si bien en el dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se dice que una enfermedad como la padecida por la familiar de los demandantes tiene un porcentaje de sobrevivencia de entre el 25% y el 26% —párr. 8.6, hechos probados—, lo cierto es que no se conoce en el caso concreto cuál sería el real porcentaje de sobrevivencia de la hoy difunta, si se le hubiera brindado una óptima atención hospitalaria. Por tal motivo, en aplicación de la jurisprudencia arriba transcrita, la Sala efectuará la liquidación de perjuicios con base en una pérdida de oportunidad del cincuenta por ciento (50%).

12.2. Ahora bien, los peticionarios en reparación solicitaron el reconocimiento de los perjuicios materiales por lucro cesante, y los inmateriales por daño moral y fisiológico, de los cuales solo resultaron probados los dos primeros —lucro cesante y daño moral— según lo expuesto antes en el presente pronunciamiento. De tal forma, procederá la Sala a la liquidación de los mismos como si se tratara de una indemnización por la muerte de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro y, acto seguido, procederá a aplicar a los correspondientes rubros el porcentaje del 50%, que es la porción de la pérdida de oportunidad que será reparada como daño autónomo.

13. Al revisar la indemnización de perjuicios por daño moral (en clave de pérdida de oportunidad en un 50%), la Sala fijará en salarios mínimos el resarcimiento a favor de los peticionarios(35), con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(36), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(37), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(38).

13.1. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia(39) frente a la indemnización por el daño moral surgido de la muerte de un familiar y estableció que, por regla general, los cónyuges o compañeros permanentes, y también los parientes en el primer grado de consanguinidad —padres e hijos—, tienen derecho a una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la sentencia, a título de indemnización de perjuicios por el daño moral padecido por el deceso del allegado. Los parientes en el segundo grado de consanguinidad —como es el caso de los hermanos—, por su parte, tienen derecho a una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de ejecutoria del fallo.

13.2. En ese orden de ideas, a favor de cada uno de los demandantes Ismaelda Chaparro Silva (madre de la fallecida), Eduardo Cárdenas (padre), José Javier Rodríguez Joya (compañero permanente), Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas (hijo), Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas (hija) y Leider Javier Rodríguez Cárdenas (hijo) —párr. 8.1, hechos probados—, se reconocería la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, por concepto de indemnización de perjuicios por daño moral por la muerte de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro. No obstante, comoquiera que en el presente caso la indemnización se reconocerá por la pérdida de oportunidad de sobrevida, estimada en el 50% de probabilidades, entonces la indemnización por este menoscabo será de solo cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la presente sentencia, para cada uno de los aludidos accionantes.

13.3. Y a favor de cada uno de los demandantes María Eugenia Cárdenas Chaparro (hermana de la difunta), Martha Patricia Cárdenas Chaparro (hermana), Ricardo Cárdenas Chaparro (hermano), Luz Mila Cárdenas Chaparro (hermana), Rubiela Cárdenas Chaparro (hermana), Carlos Eduardo Cárdenas Chaparro (hermano) y Miriam Mariela Cárdenas Chaparro (hermana) —párr. 8.1, hechos probados—, se reconocerá una indemnización equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente decisión.

14. Al revisar la indemnización de perjuicios por lucro cesante (en clave de pérdida de oportunidad en un porcentaje del 50%), se percata la Sala de que, tal como se reseñó en los hechos probados —párr. 8.8—, en el litigio se acreditó que la fallecida Yolanda Cárdenas Chaparro le prestaba ayuda económica a los demandantes Ismaelda Chaparro Silva (nacida el 22 de septiembre de 1958), José Javier Rodríguez Joya (nacido el 14 de junio de 1978), Leider Javier Rodríguez Cárdenas (nacido el 11 de diciembre de 2002), Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas (nacida el 24 de marzo de 1994) y Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas (nacido el 24 de noviembre de 1997).

14.1. Para la liquidación de este monto indemnizatorio se tendrán en cuenta los criterios fijados en la reciente sentencia de unificación proferida el 22 de abril de 2015 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se dijo que “…a los integrantes del grupo familiar que dejaron de percibir la ayuda económica del fallecido se les liquidará el lucro cesante con el acrecimiento al que tienen derecho, por el hecho de extinguirse la ocurrencia de cada uno de los demás miembros que limitaba la participación de los recursos destinados a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar…”(40), lo que implicó una variación de las reglas que venía utilizando la jurisprudencia para la liquidación del tipo de daño al que se alude en el presente acápite. La indemnización comprende, en todo caso, un periodo relacionado con el lucro cesante debido o consolidado, y otro atinente al lucro cesante futuro.

14.2. Al liquidarse el lucro cesante debido o consolidado debe tenerse en cuenta que para el 18 de junio de 2008, fecha de la muerte de Yolanda Cárdenas Chaparro, dicha persona tenía 24 años(41). De ello se deduce que a la antes nombrada le quedaban 53,53 años de vida probable; que a su madre Ismaelda Chaparro Silva, quien para la época de los hechos tenía 49 años, le quedaban 30,1 años de vida probable; y a su compañero permanente José Javier Rodríguez Joya, quien para la época del deceso de su pareja tenía 30 años, le quedaban 46,24 años de vida probable.

14.2.1. Del mismo modo, al tiempo del fallecimiento de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, a su hijo Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas le faltaban 10,75 años para alcanzar la edad de 25 años; a su hija Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas le faltaban 10,75 años para cumplir los 25 años; y a su hijo Leider Javier Rodríguez Cárdenas le faltaban 22,5 años para la edad de 25 años.

14.2.2. Siendo así, el compañero permanente José Javier Rodríguez Joya habría recibido ayuda durante más largo tiempo, comoquiera que su expectativa de vida es mayor que la de los demás demandantes mayores de edad, y que el periodo faltante para que cada uno de los hijos alcance la edad de 25 años. Entonces, el tiempo máximo (Tmax) a liquidar será de 46,24 años, o sea, 554,88 meses de vida probable de la pareja sobreviviente pues, habida cuenta de que desde un punto de vista probabilístico habría vivido menos que la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, es dable pensar que a partir del hipotético deceso de aquel, esta dejaría de brindarle su apoyo. De los 46,24 años ya se han consolidado (Tcons) 9 años y 2 meses —110 meses— contados desde el 18 de junio de 2008 hasta la época de expedición del presente fallo en septiembre de 2017. Con ello quedan como futuros 444,88 meses (Tfut).

14.2.3. Entonces, durante los primeros 9 años y 2 meses —110 meses— (Pd1), contados desde el 18 de junio de 2008 hasta la expedición del presente fallo en septiembre de 2017, se asignará una mitad de la renta consolidada al compañero permanente José Javier Rodríguez Joya, y la porción restante se dividirá por partes iguales entre los demás causahabientes.

14.2.4. En el momento de su muerte, se sabía que la señora Yolanda Cárdenas Chaparro desempeñaba la actividad productiva de vigilante en una empresa de seguridad, con una remuneración mensual de $ 916 590 —párr. 8.2, hechos probados—, suma que se actualiza con base en la fórmula reiteradamente utilizada por el Consejo de Estado de acuerdo con la cual renta actualizada = renta histórica * (índice final de precios al consumidor ÷ índice inicial de precios al consumidor); con lo que se obtiene una remuneración mensual indexada de $ 1 344 424; monto que se incrementará en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales que debía percibir, producto al que se le reducirá un 25% que, según se presume, destinaba al sostenimiento propio, operación de la cual se obtiene la renta líquida de $ 1 260 304.

14.2.5. Con este valor se calcula la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado así:

Rc = Ra * [(1+i)n–1] ÷ i

Donde i = al interés mensual legal (0,004867); n = Tcons = 110 meses

Rc = 1 260 304 * [(1 + 0,004867)110–1] ÷ 0,004867 = $ 182 782 514

14.2.6. Se tiene, entonces, que durante el tiempo consolidado (110 meses) los parientes de la fallecida dejaron de percibir una renta total de $ 182 782 514, destinado al apoyo que la madre, hija y compañera permanente habría brindado, si viviese, al grupo familiar.

14.2.7. Y, asimismo, se calcula la renta dejada de percibir por los parientes del fallecido, si este viviese, durante el tiempo futuro, así:

Rf = Ra * [(1 + i)n– 1] ÷ [i * (1 + i)n]

Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tfut) = 444,88 meses.

Rf = 1 260 304 * [(1 + 0,004867)444,88 – 1] ÷ [0.004867 * (1 + 0,004867)444,88]

Rf = $ 229 084 903

14.2.8. O sea que durante el tiempo futuro (444,88 meses), los parientes dejaron de percibir una renta total de $ 229 084 903, que la fallecida, si viviese, habría destinado al grupo familiar.

14.2.9. Y se procede al cálculo del lucro cesante con acrecimiento para cada uno de los actores beneficiarios, distribuyendo los valores de la renta calculada en los periodos de acrecimiento, tal como pasa a explicarse.

14.2.10. En los primeros 110 meses de lucro cesante consolidado (Pd1), transcurridos entre el 18 de junio de 2008 y septiembre de 2017, se asigna el valor de renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo. Al efecto se calcula el valor mensual de la renta consolidada (Rc/Tcons) y el valor resultante se multiplica por el número de meses del periodo a asignar. O sea:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd1

Vd = [182 782 514 ÷ 110] * 110

Vd = $ 182 782 514

14.2.11. Así, el valor de la renta consolidada a distribuir en el primer periodo, de 110 meses, es de $ 182 782 514. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente al demandante José Javier Rodríguez Joya —compañero permanente—, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $ 91 391 257 para José Javier Rodríguez Joya, y la suma de $ 22 847 814 para cada uno de los señores Ismaelda Chaparro Silva, Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas, Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas y Leider Javier Rodríguez Cárdenas.

14.3. Al liquidarse el lucro cesante futuro, se tiene en cuenta el periodo entre la expedición del presente fallo y la fecha en que Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas cumplirá los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd1) de 19,08 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (229 084 903 ÷ 444,88) * 19,08

Vd = 9 824 986

14.3.1. El valor de la renta futura a distribuir en el primer periodo, de 19,08 meses, es de $ 9 824 986. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente al demandante José Javier Rodríguez Joya —compañero permanente—, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $ 4 912 493 para José Javier Rodríguez Joya, y la suma de $ 1 228 123 para cada uno de los señores Ismaelda Chaparro Silva, Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas, Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas y Leider Javier Rodríguez Cárdenas.

14.3.2. Acto seguido, se tiene en cuenta el periodo faltante para que Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas Cumpla cumpla (sic) los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd2) de 44,04 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (229 084 903 ÷ 444,88) * 44,04

Vd = $ 22 677 799

14.3.3. El valor de la renta futura a distribuir en el segundo periodo, de 44,04 meses, es de $ 22 677 799. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente al demandante José Javier Rodríguez Joya —compañero permanente— ($ 11 338 899), y la otra mitad divida en partes iguales entre Ismaelda Chaparro Silva, Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas y Leider Javier Rodríguez Cárdenas, lo que implica que para cada uno de ellos se reconozca una suma equivalente a $ 3 779 633.

14.3.4. Seguidamente, se tiene en cuenta el periodo faltante para que Leider Javier Rodríguez Cárdenas Cumpla cumpla los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd3) de 32,04 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (229 084 903 ÷ 444,88) * 32,04

Vd = $ 16 498 562

14.3.5. El valor de la renta futura a distribuir en el tercer periodo, de 32,04 meses, es de $ 16 498 562. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente al demandante José Javier Rodríguez Joya —compañero permanente— ($ 8 249 281), y la otra mitad divida en partes iguales entre Ismaelda Chaparro Silva y Leider Javier Rodríguez Cárdenas, lo que implica que para cada uno de ellos se reconozca una suma equivalente a $ 4 124 640.

14.3.6. En seguida, se tiene en cuenta el periodo faltante para que Ismaelda Chaparro Silva alcance la edad de la vida probable, lo que arroja como resultado un periodo (Pd4) de 156,4 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (229 084 903 ÷ 444,88) * 156,4

Vd = $ 80 523 396

14.3.7. El valor de la renta futura a distribuir en el cuarto periodo, de 156,4 meses, es de $ 80 523 396. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente al demandante José Javier Rodríguez Joya —compañero permanente— y la otra mitad a la demandante Ismaelda Chaparro Silva, lo que implica un monto de $ 40 261 698 para cada uno de ellos.

14.3.8. Finalmente, se tiene en cuenta el periodo faltante para que José Javier Rodríguez Joya alcance la edad de la vida probable, lo que arroja como resultado un periodo (Pd5) de 193,32 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (229 084 903 ÷ 444,88) * 193,32

Vd = $ 99 531 860

14.3.9. Así, por renta futura en el quinto periodo se reconoce al demandante José Javier Rodríguez Joya la suma de $ 99 531 860.

14.4. La sumatoria de las indemnizaciones antes determinadas, arroja como resultado las siguientes sumas en beneficio de cada uno de los demandantes:

José Javier Rodríguez Joya = 255 685 488

Ismaelda Chaparro Silva = 72 241 908

Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas = 27 855 570

Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas = 24 075 937

Leider Javier Rodríguez Cárdenas = 31 980 210

14.5. Como el porcentaje de la pérdida de oportunidad se estimó en un rubro del 50%, entonces en la parte resolutiva se reconocerá la mitad de las sumas de dinero antes aludidas, para los siguientes totales:

José Javier Rodríguez Joya = 127 842 744

Ismaelda Chaparro Silva = 36 120 954

Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas = 13 927 785

Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas = 12 037 968

Leider Javier Rodríguez Cárdenas = 15 990 105

15. Finalmente, observa la Sala que en el presente caso se acreditó el padecimiento de un daño autónomo por falta de diligenciamiento completo de la historia clínica de la paciente, comoquiera que a pesar de que se le recetó la toma de naproxeno en fórmula médica diligenciada el 15 de junio de 2008, de ello no se dejó constancia en el registro de atenciones dispensadas a la enferma, situación que se vio agravada, además, porque cuando se solicitó una copia de la historia clínica el hospital demandado omitió su expedición a los familiares de la víctima hoy fallecida. Al respecto ha dicho esta Sala:

Así las cosas, lo procedente es declarar la responsabilidad del Hospital San Juan de Dios de Riosucio por el daño autónomo causado al paciente, derivado de la falta de información completa y confiable en su historia clínica y particularmente, durante el lapso de su traslado desde el Hospital San Juan de Dios de Riosucio y su ingreso al Hospital de Caldas E.S.E. y denegar las pretensiones incoadas dado que de las pruebas recaudadas en el plenario no se infiere que la grave pérdida funcional sufrida por el señor Norley Mejía Cruz, se derive de negligencia, impericia o mala praxis médico-asistencial(42).

15.1. De conformidad con lo anterior, en el presente caso se reconocerá, de manera oficiosa, una indemnización adicional de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que se determina por comparación con el caso recién citado, y que será repartida en partes iguales entre los demandantes en reparación que serán mencionados en el respectivo punto del aparte resolutivo. Además, se enviará un exhorto al Ministerio de Salud para que implemente políticas administrativas encaminadas a que los centros asistenciales, entre ellos el demandado en el sub lite, cumplan con las previsiones de la Ley 23 de 1981 y la Resolución 1995 de 1999, además de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial lo relacionado con los datos que deben constar en las historias clínicas y su accesibilidad por parte de los familiares de los pacientes.

VII. Conclusión

16. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, dado que se evidenció en un 50% la pérdida de oportunidad de sobrevida de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro y, además, se demostraron los elementos esenciales que estructuran la responsabilidad a cargo de la demandada —Hospital de Yopal ESE—, entonces será procedente revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, proferir una sentencia parcialmente favorable a las pretensiones de la demanda, según los montos resarcitorios que fueron determinados en el acápite anterior.

VIII. Costas

17. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que, para que sea procedente una condena en costas respecto de alguna de las partes intervinientes dentro del proceso, es necesario que se observe una conducta temeraria de estas en relación con el ejercicio de sus derechos de acción y de defensa; y, como en el presente proceso no se demostraron esos elementos, entonces no es procedente la condena en costas.

18. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 1º de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Casanare, por medio de la cual se habían denegado las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone lo siguiente:

1. DECLÁRASE responsable al Hospital de Yopal ESE por la pérdida de oportunidad de sobrevida de la señora Yolanda Cárdenas Chaparro, estimada en un 50% de probabilidades fallidas; y también por el daño autónomo relacionado con el incompleto diligenciamiento de la historia clínica de la mencionada paciente.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al Hospital de Yopal ESE a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero:

A) Como indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, a favor de cada uno de los demandantes Ismaelda Chaparro Silva, Eduardo Cárdenas, José Javier Rodríguez Joya, Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas, Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas y Leider Javier Rodríguez Cárdenas.

B) Como indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, a favor de cada uno de los demandantes María Eugenia Cárdenas Chaparro, Martha Patricia Cárdenas Chaparro, Ricardo Cárdenas Chaparro, Luz Mila Cárdenas Chaparro, Rubiela Cárdenas Chaparro, Carlos Eduardo Cárdenas Chaparro y Miriam Mariela Cárdenas Chaparro.

C) Como indemnización de perjuicios materiales —lucro cesante—, por su valor en pesos moneda corriente, la suma de $ 127 842 744 a favor de José Javier Rodríguez Joya, la suma de $ 36 120 954 a favor de Ismaelda Chaparro Silva, la suma de $ 13 927 785 a favor de Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas, la suma de $ 12 037 968 a favor de Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas, y la suma de $ 15 990 105 a favor de Leider Javier Rodríguez Cárdenas.

D) Como indemnización del daño autónomo por incompleto diligenciamiento de la historia clínica de la paciente Yolanda Cárdenas Chaparro, la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del presente fallo, suma que será repartida en partes iguales entre los demandantes Ismaelda Chaparro Silva, Eduardo Cárdenas, José Javier Rodríguez Joya, Dayro Ferney Rodríguez Cárdenas, Mayra Alexandra Rodríguez Cárdenas, Leyder Javier Rodríguez Cárdenas, María Eugenia Cárdenas Chaparro, Martha Patricia Cárdenas Chaparro, Ricardo Cárdenas Chaparro, Ricardo Cárdenas Chaparro, Luz Mila Cárdenas Chaparro, Rubiela Cárdenas Chaparro, Carlos Eduardo Cárdenas Chaparro y Miriam Mariela Cárdenas Chaparro.

3. LÍBRESE un exhorto dirigido al Ministerio de Salud, con copia del presente fallo, en donde se le pida implementar políticas de gestión dirigidas a los centros asistenciales, incluido el que aparece como demandado dentro del proceso de la referencia, para que todos ellos cumplan con la normatividad y la jurisprudencia vigentes en relación con la gestión y diligenciamiento de las historias clínicas de los pacientes, y su accesibilidad por parte de los familiares.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

7. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

8. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de la Sala—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1 En auto del 27 de enero de 2011 (f. 128, c.1).

2 El presente asunto puede ser conocido en segunda instancia por el Consejo de Estado, comoquiera que la cuantía de la mayor pretensión asciende a la suma de $ 1 339 000 000 (f. 15, c.1), la cual resulta superior a los 500 s.m.l.m.v., exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa iniciadas en el año 2010 ($ 257 500 000), teniendo en cuenta que la misma se obtiene de la totalidad de las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010.

3 Aunque en el oficio en referencia se dice que no se encuentran detalles de la historia clínica relacionada con la atención dispensada en el Hospital de Yopal E.S.E., con el oficio referido en el texto se anexa copia del pantallazo del sistema de gestión del centro asistencial, en donde se observa que la paciente Yolanda Cárdenas Chaparro ingresó el 15 de junio de 2008 (fl. 280, c. pruebas Nº 1). Del mismo modo se aprecian en el plenario las fórmulas médicas calendadas el 15 de junio de 2008, con membrete del Hospital de Yopal y suscritas por el médico Diego R. Mojica R., en donde se receta naproxeno y se ordena pedir cita de atención prioritaria en la EPS Saludcoop (fls. 55 y 56, c.1).

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 29 de abril de 2015, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación Nº 08001-23-31-000-2001-02303-01 (34250), actor: Ruth del Castillo Becerra y otros, demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital. Se dijo en la síntesis del caso analizado en aquella oportunidad por la Sala: “Se demanda la responsabilidad extracontractual del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Personería Distrital, por el deceso el 14 de marzo de 2001 del señor Roberto Becerra del Castillo, quien falleció producto de una enfermedad catastrófica, la que no pudo tratar por el no pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales (incluida la seguridad social).” // “De igual forma, se demanda la responsabilidad extracontractual del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Personería Distrital por los perjuicios morales y materiales causados al fallecido y a sus familiares mientras aquel estuvo con vida, ocasionados por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales (incluida la seguridad social)”.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”, sentencia del 5 de abril de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación Nº 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706), actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, demandado: Cajanal y otro. El caso resuelto en aquella oportunidad por la Sala, fue sintetizado así en la sentencia citada: “La señora María Sened Campiño Agudelo… afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), fue atendida en la Clínica Manizales S.A. desde 1998 por enfermedad coronaria. El 14 de agosto de 1999 a las 22:00 horas ingresó al servicio de urgencias de dicha Clínica por presentar mareos, desvanecimiento y pérdida de conocimiento. En la valoración, el médico de turno le diagnósticó (sic) síndrome vertiginoso por problemas en el sistema vestibular -oído-, le prescribió un medicamento para ello y la envió de regreso a su domicilio. Horas más tarde, la paciente fue conducida por sus familiares al servicio de urgencias del Hospital de Caldas E.S.E., por continuar con los episodios de desvanecimiento, pérdida de la conciencia, colvulsiones (sic), palidez y dolor precordial. La paciente ingresó según diagnóstico de los médicos de urgencias del referido Hospital, con: i) paro cardiorrespiratorio; ii) Killip IV (infarto agudo de miocardio con choque cardiogénico) por lo que fue remitida, horas más tarde, a la Unidad de Cuidados Intensivos donde su estado de salud se empeoró progresivamente hasta su deceso el día 16 de agosto de 1999 a las 19:30 horas. La causa de la muerte registada (sic) en la historia clínica fue aterosclerosis, infarto agudo de miocardio y shock cardiogénico”.

6 [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

7 [20] Juan Carlos Henao, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 161.

8 [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véase la sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 19.718, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 [22] [7] Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

10 [23] [8] A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no solo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

11 [24] [9] Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

12 [25] [10] Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

13 [26] [11] Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.

14 [27] Sobre el particular, véase Juan Carlos Henao, op. cit., p. 163 y ss.

15 [28] Dice la sentencia: “Ahora bien, afirma el demandante en el interrogatorio propuesto a los testigos Rafael y Miguel Ricardo, afirmación que conforme a la jurisprudencia de la Corte tiene el valor de una confesión, que tenía negociada toda su finca antes de la expropiación por la suma de mil quinientos pesos, y que por virtud de la expropiación los compradores se retiraron del negocio, porque por virtud del fraccionamiento ocasionado por la carretera, la finca no alcanzaba a valer ochocientos pesos. Si, pues, no hubiera ocurrido el hecho de la expropiación, conforme al concepto de Giorgi, el expropiado habría obtenido una ganancia lícita de ochocientos pesos en su negocio: compró la finca por setecientos pesos y luego la tuvo negociada por mil quinientos. Esta diferencia es justamente lo que se debe reconocer en la presente sentencia…”.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”, sentencia del 26 de abril de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación Nº 50001-23-31-000-1993-04174-01 (19.953), actor: Jesús María Tiuso Velásquez, demandado: Empresas Públicas de Villavicencio. Esta providencia fue recientemente reiterada, entre otras, en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 29 de abril de 2005, C.P. Danilo Rojas Betancoourth, radicación Nº 25000-23-26-000-2001-02778-01 (29795), actor: Gilberto Ordóñez Niño y otros.

17 Así lo estableció esta Subsección, entre otras, en la sentencia del 28 de octubre de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación Nº 05001-23-31-000-1997-02460-01 (29246). Ello sin perjuicio de lo que dijo la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente sentencia, según la cual no debe privilegiarse la aplicación de algún régimen de imputación para el juzgamiento de un caso, sino que es libertad del juez escoger la motivación que estime pertinente para justificar su decisión. Así lo dijo la mencionada Sala en la sentencia del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación Nº 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubalá Aranda, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Se dijo en dicha providencia: “… En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”.// “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado…”.

18 [30] Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933; sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 [31] Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de marzo 26 de 2008, expediente 16085, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de 4 de junio de 2008, expediente 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 15 de febrero de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación Nº 25000-23-26-000-1998-02604-01 (21907), actor: Alcides Cruz Baquero y otros, demandado: Departamento de Cundinamarca y otros.

21 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el <<triaje>> como “… la acción o efecto de triar…”; por su parte, la misma obra define <<triar>> como “… escoger, separar, entresacar…” (consultar al respecto: dle.rae.es). Aunque el vocablo <<triage>> está definido por la jerga médica como una técnica de clasificación de los pacientes, dicha palabra constituye un extranjerismo proveniente del idioma francés, respecto del cual se encontró la siguiente definición tras su consulta en línea en el portal Wikipedia: “… El triaje (del francés triage = clasificación) o protocolo de intervención, es un método de selección y clasificación de pacientes empleado en la medicina de emergencias y desastres…”.

22 En este punto se tiene en cuenta la descripción que de la nombrada medicina se hace en el portal de internet Wikipedia, en los siguientes términos: “… El naproxeno es un analgésico de uso general, empleado en el tratamiento del dolor leve a moderado, la fiebre, el dolor de cabeza, la inflamación y la rigidez provocados por afecciones como la osteoartritis, la artritis psoriásica, la espondilitis anquilosante, diversas lesiones, la tendinitis y la busritis, y en el tratamiento de la dismenorrea primaria y calambres menstruales. Es un miembro de la familia de los AINE (antiinflamatorios no esteroideos), actúa inhibiendo la síntesis de prostaglandinas, pero su mecanismo exacto de actuación es desconocido…”.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación Nº 68001-23-31-000-2000-09610-01 (15772), actor: María Olga Sepúlveda Ramírez, demandado: Hospital Ramón González Valencia.

24 [6] “Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencias del 27 de abril de 2011; Exp. 19192; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 26 de mayo de 2011; Exp. 20097; C.P. Hernán Andrade Rincón, y del 1 de junio de 2015; Exp. 29572; C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz”.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 22 de junio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación Nº 47001-23-31-000-2001-00394-01 (36257), actor: Erika Vanesa Acevedo Otálvaro y otros, demandado: Departamento del Magdalena - Hospital Central Julio Méndez Barreneche.

26 [9] “Sentencia T-114 de 2009.”

27 [10] “Sentencia T-837 de 2008.”

28 [11] “Sentencia T-114 de 2009.”

29 [12] “La Sentencia T-303 de 2008, al tutelar los derechos de una madre que solicitaba acceder al contenido de la historia clínica de su hijo, quien era un soldado fallecido, sostuvo que “cuando el paciente muere surgen derechos de orden familiar que deben ser protegidos con fundamento en el derecho a obtener la verdad sobre las causas y motivos de la muerte de un ser querido, y además con base en el derecho a la intimidad de orden familiar””.

30 [13] “La Providencia T-596 de 2004 estimó procedente, en ciertas circunstancias, permitir el acceso de los familiares a la historia clínica de la persona gravemente enferma (física o mentalmente) que no puede dar su aprobación. Al respecto dijo: “El acceso a la información médica de un paciente, por parte de sus familiares, no debe garantizarse en contravía del derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad del paciente que se encuentra enfermo. Por tal razón, se debe atender a las circunstancias específicas de cada caso, y en principio, procurar que solo cuando el paciente haya autorizado el acceso de su familia a su información médica, se les proporcione a estos. Sin embargo, se pueden presentar eventualidad (sic) en las que los familiares, actuando en representación del paciente, tengan derecho a acceder a esta información de manera inmediata. Tal sería el caso de un paciente que se encuentre en un estado mental o de salud que no le permita comprender cabalmente la información que se le está suministrando, o no esté en condiciones para dar su consentimiento frente al tratamiento que se le va a aplicar o en condiciones para autorizar que sus familiares sean enterados de su situación clínica””.

31 [14] “Sentencia T-343 de 2008.”

32 Corte Constitucional, Sentencia T-408 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 27 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación Nº 17001-23-31-000-1995-05004-01 (20368), actor: María Ofir Muñoz López y otros, demandados: Nación-Ministerio de Salud y otros.

34 Sentencia ya citada. Se incluye de nuevo la referencia jurisprudencial: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 5 de abril de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación Nº 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706), actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, demandado: Cajanal y otro.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación Nº 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646), Belén González y otros - William Alberto González y otra, demandado: Nación - Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vías —INVÍAS—.

36 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sentencia del 16 de junio de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, radicación Nº 7 445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación Nº 54001-23-31-000-1993-08025-01(N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación Nº 13232.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación Nº 16205.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, sentencia del 22 de abril de 2015, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo, radicación Nº 15001-23-31-000-2000-03838-01 (19146), actor: María Antonia Gómez de Carrillo y otros, demandado: Departamento de Santander.

41 Para el cálculo de la vida probable se tienen en cuenta las tablas de mortalidad consignadas en la Resolución 497 del 20 de mayo de 1997 proferida por la Superintendencia Bancaria, que era la norma vigente para la época en que ocurrió la muerte del señor Uriel Ángel Sánchez Bedoya —3 de mayo de 2002—.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, sentencia del 31 de mayo de 2016, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo, radicación Nº 17001-23-31-000-2002-11611-01 (33650), actor: Norley Mejía Cruz, demandado: Hospital San Juan de Dios Riosucio y Hospital de Caldas E.S.E. En la parte resolutiva del fallo en cita se dijo: “… SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable al Hospital San Juan de Dios de Riosucio E.S.E., por el indebido diligenciamiento de la historia clínica del señor Norley Mejía Cruz, como daño autónomo.” // “TERCERO: CONDENAR al Hospital San Juan de Dios de Riosucio E.S.E. a pagar al señor Norley Mejía Cruz el valor equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”.