Sentencia 2010-00134 de marzo 20 de 2013

 

Sentencia 2010-00134 de marzo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN ‘B’

Rad. 11001-03-25-000-2010-00134-00

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Exp. 0994-2010

Actor: Miladis Isabel Vásquez Olivera

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos acusados, por los cuales el Consejo Superior de la Carrera Notarial, resolvió excluir a la demandante del concurso de notarios y de la lista de elegibles para el Círculo Notarial de Ovejas (Sucre), fueron proferidos con violación del debido proceso, falsa motivación y abuso de autoridad.

Actos acusados

Resolución 15 de 6 de mayo de 2008, proferida por el presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial por medio de la cual, excluyó a la demandante del concurso público y abierto para la provisión de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial (fls. 14-16, cdno. 2), destacándose lo siguiente:

• La Procuraduría General de la Nación mediante oficio de 23 de noviembre de 2007, certificó la existencia de una circunstancia de inhabilidad en la aspirante, dada la suspensión en el cargo de Notario por el término de un (1) mes, con fecha de inicio de efectos jurídicos del 22 de enero de 1990.

• De conformidad con el artículo 4º del Decreto 3454 de 2006 la aspirante al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, al diligenciar y enviar el formulario de inscripción, afirmó bajo la gravedad del juramento, no tener ningún impedimento para ser designada notario, así mismo no haber sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado, ni sancionada con penas de suspensión, destitución por faltas en el ejercicio del cargo de notario de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 960 de 1970, la Ley 734 de 2002.

• No obstante lo anterior, se ha probado suficientemente, que a la señora Vásquez Olivera, en su calidad de Notaria Única de Ovejas (Sucre) fue suspendida en el ejercicio del cargo de notario con fundamento, en la conducta establecida en el numeral 8º del artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, circunstancia que la inhabilita para permanecer como aspirante en el proceso de selección convocado en el concurso de la carrera notarial.

Resolución 19 de 9 de junio de 2008, suscrita por el presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial, negó el recurso de reposición contra la anterior resolución (fls. 17-21, cdno. 2).

Acuerdo 141 de 9 de junio de 2008, expedido por el presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial (fls. 22-36, cdno. 2), ordenó la exclusión de la lista de elegibles de Círculo Notarial de Ovejas (Sucre) a la demandante, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

El Consejo Superior, en cumplimiento del trámite de verificación de circunstancias, estableció inhabilidades en algunos concursantes, por esta razón expidió las resoluciones 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de 2008, mediante las cuales resolvió excluir a la señora Vásquez Olivera [entre otros] para la provisión de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.

• Dentro del plazo estipulado para la interposición del recurso de reposición, impugnó la señora Vásquez Olivera [entre otros], recursos que fueron resueltos mediante las resoluciones 19 a 25 de 9 de junio de 2008, en las cuales se confirmaron las decisiones inicialmente adoptadas.

• A través del Acuerdo 124 de 2008 se conformaron las listas de elegibles de los círculos notariales de los departamentos de Sucre [entre otros].

• Las listas de elegibles de los círculos notariales de (...) Ovejas (Sucre), se deberán reconfirmar, en atención a lo dispuesto en la Ley 588 de 2000 y en el parágrafo del artículo 1º del Decreto Reglamentario 3454 de 2006.

Lo probado en el proceso

Del tiempo de servicio

El director de la dirección de gestión notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, hizo constar que la actora ocupó el cargo de Notaria Única de Ovejas - Sucre, mediante nombramiento interino (fl. 27, cdno. 2), así:

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ResoluciónListas de nombramientoPosesiónFinalTiempoUnidad
1278 14-09-1979Notaria Única de Ovejas14-09-197916-06-1981642.0Día
0533 20-05-1981Notaria Única de Ovejas17-06-198111-04-19851395.0Día
0196 21-03-1985Notaria Única de Ovejas12-04-198518-01-19901743.0Día
0012 10-01-1990Notaria Única de Ovejas19-01-1990 6211.0Día
Total días27 años, 4 meses y 16 días

 

De las sanciones disciplinarias

Por Resolución 5446 de 24 de noviembre de 1988 (fls. 29-38, cdno. 2), la actora fue sancionada en el cargo de Notaria Única del Círculo de Ovejas - Sucre, con suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de un (1) mes, con el siguiente argumento: “(...) Al permitir firmar al señor Julio Morris Vivero, en el serial 8414390 del 3 de abril de 1984, sin que previamente se surtieran las etapas de recepción y extensión del proceso de registro. Además la conducta de la inculpada afecta gravemente el ejercicio del a función notarial, por cuanto pone en tela de juicio la certeza de la emisión de las declaraciones ante el notario, por la persona a quienes se les atribuyen (...)”.

De folios 34 a 41 del cuaderno 2 obra copia de la audiencia pública celebrada el 24 de abril de 1984, ante el Juzgado Superior del Distrito Judicial de Sincelejo - Sucre, en que analizaron los anteriores hechos, y se absolvió a la demandante del delito de falsedad, teniendo en cuenta que: “(...) Es obvio que, como se ha dicho si en el proceso no existe la plena prueba para condenar a las encausadas, sí consta por lo menos como un indicio a favor de la notaria Miladys Vásquez Olivera, que el señor Julio Morris Vivero se presentó en la fecha de autos a la notaría a firmar el documento donde reconocía como a su hijo natural al menor Juan David. Pero, en uno y otro caso, y como existe el enfrentamiento entre dos pruebas tan precarias, como son el testimonio de Luis Miguel Olivera Beltrán y el dictamen grafológico que, como bien lo afirma el señor agente del Ministerio Público no constituye por sí mismo plena prueba de conformidad con lo que ordena el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que ha surgido la duda, la cual como ya se dijo debe ser resuelta a favor de las procesadas, y absolver del delito de falsedad que se les imputó en el auto de proceder y en el grado de participación que a cada una de ellas se les señaló en esa misma providencia (...)” (fls. 40, cdno. 2).

Una vez consultada la anterior decisión ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, se confirmó la sentencia absolutoria de la actora por el delito de falsedad (fls. 42-44, cdno. 2), toda vez que: “(...) al revisar en forma exhaustiva el acervo probatorio allegado al expediente y la providencia absolutoria, tenemos que expresar nuestra identidad con tal determinación ya que se halla conforme a la realidad del contenido procesal y ajustada a derecho, razón por la cual impartiremos su aprobación. Es un hecho cierto, que siempre que se llama a responder en juicio criminal a una persona, no es necesariamente de fuerza que el enjuiciatorio concluya siempre con sentencia condenatoria. Mientras que para residenciar en juicio, se requiere la plena prueba del cuerpo del delito y la probabilidad de la responsabilidad del sindicado, para condenar, es necesario el primero de los requisitos mencionados y la plena prueba de la responsabilidad del procesado (...)” (fls. 43-44, cdno. 2).

La dirección de gestión notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro certificó que a 20 de enero de 2007, la actora se ha desempañado como notaria desde el 14 de septiembre de 1979 por un tiempo de 27 años, 3 meses y 16 días (fl. 29).

El 17 de marzo de 1995 el superintendente delegado para el notariado, sancionó con multa de cinco mil pesos ($5.000) a la demandante en calidad de Notaria Única de Ovejas - Sucre, por no exigir el recibo de retención en la fuente por el período comprendido entre julio de 1992 a mayo de 1993, efectuó el registro de escrituras sin la respectiva nota de salvedad, efectuó registros de nacimiento con el apellido del padre de hijos extramatrimoniales (fls. 36-43, cdno. 3).

La Procuraduría General de la Nación, certificó que la accionante registra una “Inhabilidad especial permanente en el cargo de notario” (fls. 14).

Análisis de la Sala

Para efectos de resolver la controversia planteada, la Sala abordará el tema de la siguiente manera: I) De las excepciones; II) Del concurso de notarios; III) De las inhabilidades; y IV) Del caso concreto.

De la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y de la falta de personería jurídica del Consejo Superior de la Carrera Notarial

En la contestación de la demanda, el apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que el obligado a comparecer al proceso era la Superintendencia de Notariado y Registro; y la superintendencia por su parte indicó que al Consejo Superior para la Carrera Notarial le compete convocar y administrar los concursos de notarios, a efecto de conformar las listas de elegibles que presenta al nominador quien efectúa los nombramientos (L. 588/2000, arts. 2º y 3º y D. 960/70, art. 164), por tales razones el referido órgano carece de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y en consecuencia no tiene capacidad para comparecer al proceso, en palabras del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, quien debe comparecer al proceso es la Superintendencia de Notariado y Registro.

La legitimación en la causa por pasiva determina contra quien se debe hacer valer la pretensión de aquel a quien le asiste la facultad legal para reclamarla en un proceso.

Al referirse a la naturaleza de la Superintendencia de Notariado y Registro, el artículo 1º del Decreto 2158 de 30 de diciembre de 1992(2) establece que esa entidad funciona como una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica y patrimonio autónomo, cuyo representante legal es el Superintendente de Notariado y Registro (art. 8º).

El artículo 1º del Acuerdo 2 de 22 de noviembre de 2006(3) expedido por el Consejo Superior para la Carrera de Notarios determina que ese consejo es el órgano legal que, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 131 de la Constitución Política y 164 del Decreto 960 de 1970; la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales concordantes y complementarias, administra la carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad; es un organismo autónomo, superior, independiente de los demás poderes del Estado y actúa de conformidad con los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política.

Por su parte, el artículo 11 del mismo acuerdo prevé que la Superintendencia de Notariado y Registro ejercerá las funciones de secretaría del consejo superior por intermedio del jefe de la oficina asesora jurídica o quien haga sus veces y le señala algunas funciones.

En este caso la demanda no fue dirigida solamente contra el Consejo Superior para la Carrera de Notarios, entidad que profirió los actos acusados, pues además lo fue contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia y la Superintendencia de Notariado y Registro (fl. 1, cdno. 2); siendo contestada por el ministerio a través de apoderado (fls. 136-140, cdno. 1) y por la jefe de la oficina asesora jurídica de la superintendencia (fls. 151-172, cdno. 1), en virtud de la delegación del Superintendente de Notariado y Registro contenida en las resoluciones 1644(4) y 6465(5) de 2004 (fls. 146-147, cdno. 1) y de la delegación que le hiciera en su doble condición de Ministro del Interior y de Justicia y de presidente del Consejo Superior para la Carrera de Notarios (fl. 147, cdno. 1), vale decir que las dos entidades accionadas fueron representadas por una misma profesional que frente al organismo que expidió los actos demandados fungía como secretaría técnica en su condición de jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo representante legal, el ministro, también presidía el Consejo Superior para la Carrera de Notarios.

Dado que fue el citado Consejo el organismo que expidió los actos cuya nulidad se demanda en el sub lite, era su deber comparecer al proceso, como en efecto lo hizo, para defender la validez del mismo y de llegar a prosperar la pretensión anulatoria a ese organismo colegiado le correspondía atender el restablecimiento del derecho que demanda la accionante como consecuencia de la anulación del aludido acto administrativo.

Por las razones expuestas no está llamado a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Superintendencia de Notariado y Registro.

De la carrera notarial

El artículo 131 de la Carta Política, facultó al Congreso de la República para la reglamentación del servicio público que prestan los notarios haciendo énfasis en que el nombramiento en propiedad se hará mediante concurso, de la siguiente manera:

“(...) Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.” (Negrilla fuera de texto).

En varios pronunciamientos la Corte Constitucional ha precisado que los nombramientos de notarios deben realizarse mediante concurso público y abierto, en el que los aspirantes participen en igualdad de condiciones y bajo parámetros de objetividad. Sobre el punto, en lo pertinente, expresó:

“(...) La Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que para ingresar a un cargo de carrera administrativa, notarial o judicial, se exige la superación de un concurso público y abierto, que respete los parámetros constitucionales destinados a garantizar la plena igualdad de oportunidades. En efecto, en reiteradas oportunidades esta corporación ha señalado que no cualquier concurso satisface las condiciones que exige la Constitución para la implementación adecuada de un verdadero régimen de carrera. Si los concursos no tuvieran que respetar parámetros básicos de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, resultaría en extremo sencillo diseñar un régimen perverso que, bajo la máscara del concurso, permita un altísimo grado de subjetividad en la selección del personal de carrera, en virtud de lo cual las personas escogidas no serían, necesariamente, las más idóneas y, sin embargo, tendrían pleno derecho a la estabilidad en sus respectivos cargos (...).

En consecuencia, cuando la Constitución establece la obligación de diseñar un concurso para acceder al cargo de notario en propiedad (C.P., art. 131), está ordenando que se diseñe un proceso de selección sometido a los cánones mencionados, esto es, un proceso público, abierto, riguroso y objetivo, de manera tal que los candidatos tengan la oportunidad de demostrar, en igualdad de condiciones, cuál de ellos es el más idóneo para el ejercicio del cargo.

Los argumentos que han sido expuestos son suficientes para concluir que la realización de un concurso cerrado para poder acceder al cargo de notario en propiedad constituye un requisito desproporcionado que tiende más al establecimiento de un privilegio que a la definición de una condición necesaria para asegurar el adecuado ejercicio de la función fedante. (...)”(6) (subrayas y negrillas fuera del texto).

En este orden de ideas, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-421 de 31 de mayo de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, le ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notaria que procediera a la realización del concurso abierto para la provisión en propiedad por parte del Gobierno Nacional de los cargos de notario, para lo cual le concedió el término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la sentencia. Lo anterior en cumplimiento de lo previsto en los artículos 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, 131 de la Carta Política y la Ley 588 de 2000(7).

En desarrollo de la disposición constitucional antes mencionada y en ejercicio de la cláusula general de competencia contenida en el artículo 350 ibídem, el Congreso de la República expidió la Ley 588 del 2000, que obliga a la provisión de los cargos de los notarios mediante concurso abierto y público. Posteriormente el Gobierno Nacional mediante el Decreto 3454 de 3 de octubre de 2006, reglamentó la Ley 588 de 2000 y fijó el marco regulatorio para el ejercicio de las funciones del consejo superior.

Es así como el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante Acuerdo 1 de 2006 convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.

De las inhabilidades

El artículo 4º de la Ley 588 de 5 de julio de 2000(8), estableció los criterios a tener en cuenta para la calificación del concurso notarial, con el siguiente contenido literal:

“Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes(9).

Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden: [...].

PAR. 2º—Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, no podrá concursar para el cargo de notario(10)”.

El parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 588 de 2000, con relación a las inhabilidades para concursar al cargo de notario, remite al Decreto-Ley 960 de 1960, que el artículo 198, indicó que son faltas disciplinarias:

“Son conductas del Notario, que atentan la majestad, dignidad y eficacia del servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria: [...].

8. Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestación de sus servicios.

[...].

13. La renuencia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial imparta dentro del ámbito de sus atribuciones, en lo relacionado con la prestación del servicio.

14. El incumplimiento de sus obligaciones para con la Superintendencia de Notariado y Registro, el Fondo Nacional del Notariado, el colegio de notarios, sus empleados subalternos y las entidades de seguridad o previsión social(11).

15. La transgresión de las normas sobre prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades consagradas en el presente estatuto”.

Mediante el Decreto Reglamentario 3454 de 2006, en lo pertinente a las inhabilidades, los artículos 2º y 6º, disponen:

“ART. 2º—Estructura del concurso. El concurso se compone de las siguientes fases: (1) convocatoria; (2) inscripción y presentación de los documentos con los que el aspirante pretenda acreditar el cumplimiento de requisitos; (3) análisis de requisitos y antecedentes; (4) calificación de la experiencia; (5) prueba de conocimientos; (6) entrevista, y (7) publicación y conformación de la lista de elegibles.

ART. 6º—Análisis de requisitos y antecedentes. Con base en los documentos a que se refiere el artículo anterior, el consejo superior, con la colaboración de las entidades que señale el reglamento, evaluará si el aspirante cumple los requisitos para aspirar al cargo o que está impedido para hacerlo, en cuyo caso será eliminado del concurso mediante decisión motivada que se publicitará a través de los mecanismos que prevea el reglamento de conformidad con la ley. En ningún caso los aspirantes podrán aportar documentación adicional a la originalmente remitida” (se resalta).

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-373 de 15 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, declaró exequible el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 588 de 2000, indicó lo siguiente:

“(...) De acuerdo con lo expuesto en tales disposiciones, existe la posibilidad de conciliar el fin pretendido por el legislador con el medio utilizado para realizarlo y mantener así la relación de proporcionalidad que debe existir entre aquel y este. Tal posibilidad consiste en circunscribir la configuración de la inhabilidad a aquellos casos en que la sanción disciplinaria impuesta a los notarios ha sido la de suspensión o de destitución pues en estos eventos, la gravedad de la falta cometida o la reincidencia en faltas disciplinarias justifican la configuración de la inhabilidad. Con tal proceder se impide que la inhabilidad se extienda a aquellos notarios que han sido sancionados con multa pues en estos casos la inhabilitación resultaría desproporcionada ante la levedad de la falta cometida.

De acuerdo con esto, la Corte modulará los efectos del fallo para circunscribir la inhabilidad a aquellos notarios que han sido sancionados con penas de destitución o suspensión y para excluir de ella a los notarios que han sido sancionados con multa. De esta manera, se excluirá del ordenamiento jurídico una interpretación de la norma que resulta contraria a la Carta por desconocer la relación de proporcionalidad que debe existir entre los medios configurados para realizar el fin estatal de asegurar la excelencia e idoneidad en la actividad notarial y los derechos de los aspirantes a notarios como son los de acceder al desempeño de funciones públicas, el derecho al trabajo y el de libertad de escoger profesión u oficio. [...].

11. En relación con la intemporalidad de la inhabilidad cuestionada, la Corte debe reiterar la postura mantenida en múltiples pronunciamientos en el sentido que las inhabilidades no constituyen penas impuestas por la comisión de delitos sino impedimentos para acceder a cargos o funciones públicas, establecidos por la Constitución y por la ley con la finalidad de garantizar la realización de los fines estatales, el cumplimiento de los principios de la administración pública y el aseguramiento del interés general aún sobre el interés particular que pueda asistirle al particular afectado con tales inhabilidades. Ello con la necesaria implicación que al no tratarse de penas o medidas de seguridad impuestas por la comisión de conductas punibles, las inhabilidades no quedan sujetas a la proscripción de la imprescriptibilidad dispuesta por el artículo 28 de la Carta.

Que la concepción de tales impedimentos como intemporales limita varios derechos fundamentales de las personas en quienes concurren es indudable, pero también lo es que tal limitación es legítima ante el propósito del legislador de asegurar la prestación de los servicios y las funciones públicas por ciudadanos de conducta intachable que a partir de su propio comportamiento propicien la confianza del colectivo social. [...].

“(...) Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que las inhabilidades bajo estudio, entendidas como requisitos que debe cumplir quien aspira a acceder al cargo de notario, tienen un propósito moralizador del Estado y de la función notarial, lo cual justifica la intemporalidad en su aplicación. Así pues, con la vigencia indefinida de tales inhabilidades se busca atender y satisfacer el interés general, en vez de castigar ilimitadamente al funcionario, como considera el actor. (...)”(12) (...)” (destacados no son del texto).

A su vez el artículo 4º del Decreto 3454 de 2006 “Por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”, dispone que los concursantes bajo la gravedad del juramento, deben afirmar que no tienen ningún impedimento para ser designado notario. Al respecto indicó:

“ART. 1º—Requisitos generales. Podrán participar en el concurso para el ingreso a la carrera notarial los ciudadanos que reúnan y acrediten, en la fecha de la inscripción las condiciones generales descritas en el artículo 132 del decreto ley 960 de 1970, y los requisitos a que se refieren los artículos 153, 154 Y 155 del mismo decreto según la categoría de notaría a que aspire.

PAR.—No podrán participar quienes se encuentren dentro de las causales de impedimento previstas en los artículos 133, 135, 136 Y 137 del Decreto 960 de 1970.

ART. 4º—Inscripción. La inscripción se realizará por vía electrónica en el sitio web que indique el consejo superior, en la fecha que determine el reglamento. [...].

El aspirante tendrá en cuenta que al diligenciar y enviar el formulario estará afirmando bajo la gravedad del juramento, no tener ningún impedimento para ser designado notario, y que no ha sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado, ni sancionado con pena de suspensión o destitución por faltas en el ejercicio del cargo de notario, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 960 de 1970, la Ley 734 de 2002 y demás normas que regulen la materia”.

Del caso concreto

En cumplimiento de las normatividad que se analizó el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante Acuerdo 79 de 12 de octubre de 2007, ordenó la verificación de circunstancias constitutivas de inhabilidad en cabeza de los aspirantes al concurso público y abierto para la provisión de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.

La dirección de gestión notarial por oficio de 14 de octubre de 2007, certificó que la Notaria del Círculo de Ovejas - Sucre [Miladys Isabel Vásquez Olivera], fue sancionada disciplinariamente por la Superintendencia de Notariado y Registro con suspensión de un (1) mes en el ejercicio del cargo, mediante la Resolución 5446 de 24 de noviembre de 1988 y que se encontraba debidamente ejecutoriada (fls. 29-38, cdno. 2).

Igualmente la Procuraduría General de la Nación el 23 de noviembre de 2007, certificó la existencia de una circunstancia de inhabilidad en cabeza de la accionante, teniendo en cuenta que registraba una suspensión en el ejercicio del cargo de Notario por el término de un (1) mes, con fecha de inicio 22 de enero de 1990 (fls. 14, cdno. 2).

Teniendo en cuenta el acervo probatorio reseñado, el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante los actos acusados, tomó la decisión de excluir a la demandante del Concurso Notarial por haber sido condenada disciplinariamente por faltas cometidas en el ejercicio del cargo de notario [inhabilidad establecida en la Ley 588 de 2000], al “omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestación de sus servicios”.

El parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 588 de 2000, consagra como inhabilidad para concursar para el cargo de Notario, a quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970.

Las inhabilidades son situaciones previstas en la Constitución o la ley que imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo y que, en ciertos casos, impiden que quien ya está vinculado al mismo continúe en él. Tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, integridad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando un cargo determinado.

En el sub lite, la actora aduce que se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa por cuanto en los actos administrativos expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial:

I. Ignoró el mandato constitucional, según el cual, en materia penal y disciplinaria la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable

Con relación a la presunta vulneración de los principios de favorabilidad y confianza legítima, es pertinente recordar que la inhabilidad prevista en la Ley 588 de 2000, no tiene la naturaleza jurídica de sanción disciplinaria, y fue proferida en desarrollo de la facultad de configuración en cabeza del legislador, que puede exigir para el desempeño de un cargo, el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales no están circunscritos en un espacio de tiempo determinado.

Las reglas del concurso, señalan que no podrán ser nombrados, confirmados, ni posesionados en el cargo de notarios quienes se encuentren inhabilitados y la actora para la fecha de inscripción al concurso notarial, presentaba una circunstancia que le impedía concursar.

De manera que en el presente caso, no tiene asidero jurídico la afirmación de la accionante, según la cual, los actos acusados violaron el artículo 28 de la Carta Política, pues como se ha expresado, la inhabilidad no constituye una pena, y en todo caso, dicho principio solo es aplicable en materia penal, lo que legitima la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

La Ley 588 de 2000 consagra entre las inhabilidades aplicables a los aspirantes al concurso de notarios, que: haya sido sancionado disciplinariamente por faltas como notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, entre las que se encuentra la contenida en el numeral 8º concerniente en omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestación del servicio.

Ahora bien, con las pruebas aportadas al proceso [Res. 5446, nov. 24/88] se demostró que la actora incurrió en falta disciplinaria al permitir el otorgamiento y la autorización de la inscripción del nacimiento de Juan David Morris Vásquez, así como el reconocimiento de hijo natural, contenidos en el serial 5414390 de 3 de abril de 1984, sin que previamente se surtieran las etapas de recepción y extensión del proceso de registro (fls. 29-33, cdno. 2).

Así las cosas, el Consejo Superior de la Carrera Notarial logró establecer que la demandante al pretender ingresar a la carrera notarial, estaba inhabilitada para desempeñar la función pública fedataria, motivo por el cual en cumplimiento de sus funciones procedió a excluirla del concurso de notarios.

En Sentencia C1212 de 21 de noviembre de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería, indicó lo siguiente:

“(...) Las inhabilidades, entendidas como impedimentos para acceder a la función pública, no tienen siempre como causa una sanción penal, es decir, no buscan siempre castigar por un delito. Pueden tener diversos orígenes y perseguir otros fines, como por ejemplo, colocar en pie de igualdad a quienes compiten por la representación política o a quienes buscan acceder a la función. Si bien pueden imponerse como una pena accesoria o principal, v. gr. la establecida en los artículos 43-1 y 44 del Código Penal, también puede ser consecuencia de una sanción disciplinaria o ser autónomas, por disposición expresa del constituyente o del legislador para garantizar principio de interés general.

Si bien, es cierto que, de conformidad con el artículo 28 de la Constitución Política, no puede existir penas ni medidas de seguridad imprescriptibles, esta norma solamente es aplicable a los casos de sanciones penales, por lo que se hace necesario distinguir estas últimas de otras sanciones, como las disciplinarias, pues tienen origen, modalidades y fines diversos. (...)”.

La intemporalidad de la inhabilidad para el caso de la actora como notaria en el ámbito constitucional, responde a los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública y asegura la realización de sus fines.

En esas condiciones no está llamado a prosperar el cargo.

II. No existen sanciones disciplinarias imprescriptibles de conformidad con el artículo 32 de la Ley 734 de 2002

Con relación al argumento de la demandante sobre la prescripción de la sanción, para invalidar los motivos fundamento de los actos acusados, dirá la Sala que una vez se registra la sanción en la división de registro y control y correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, las sanciones disciplinarias no se retiran, ni desaparecen, según lo previsto en el inciso 1º del artículo 174 de la Ley 734 de 2002. En efecto la norma en comento, preceptúa:

“Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la división de registro y control y correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.(...)”.

El hecho de que no aparezca la sanción disciplinaria indefinidamente en el registro público de antecedentes, no significa que la sanción no se haya proferido, por cuanto una cosa es la existencia y validez de la sanción y otra es su publicación, ya que la primera se refiere al impedimento que existe por sí mismo.

La Corte Constitucional en Sentencia T-528 de 5 de agosto de 2009, indicó lo siguiente: “(...) Aunado a lo anterior, la sanción impuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro en el año 2000, se encuentra ejecutoriada, siendo responsabilidad del Consejo Superior de Notariado y Registro establecer con toda certeza que la persona que pretende ingresar a la carrera de notariado está habilitada para desempeñar la función pública federativa, razón por la cual el demandante para la fecha de inscripción al concurso notarial presentaba una inhabilidad al haber sido sancionado por el término de seis meses con fundamento en la conducta prevista en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, por tanto, no podía concursar. (...)” (se resalta).

Ahora bien, el parágrafo del artículo 4º de la Ley 588 de 2000, indica que quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como Notarios consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, no podrán concursar para el cargo de notario.

Por su parte el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, prevé que son conductas del notario, que atentan contra la majestad, dignidad y eficiencia del servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria, entre otras la prevista en el numeral 8º, consistente en “Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestación de sus servicios”.

Es decir, que es responsabilidad del Consejo Superior de la Carrera Notarial establecer con certeza que las personas que pretenden ingresar a la carrera notarial, no están inhabilitados para desempeñar la función pública; y en el presente caso, se pudo constatar que efectivamente la demandante para el año 1988 fue sancionada en el cargo de Notaria Única del Círculo de Ovejas - Sucre, con suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de un (1) mes.

Si bien es cierto que la sanción ocurrió hace mucho tiempo, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico que regula el concurso de notarios exigió, dentro de sus requisitos, la buena conducta del notario que pueda participar en el mismo y ser nombrado en propiedad una vez supere todas las etapas del concurso, sin que determinara que ese requisito se refería a determinado tiempo en particular, por lo que, en el evento que esté demostrada una situación de mala conducta frente al ordenamiento jurídico, como es el caso, no es posible admitirlo en el concurso, como lo prevé el artículo 177 del Decreto-Ley 960 de 1970.

Por lo anterior, tampoco está llamado a prosperar el cargo de imprescriptibilidad de la sanción disciplinaria.

III. Los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, pues por el afán de excluirla del concurso se señaló que fue sancionada en calidad de Notaria Única del Círculo de ‘Sabanalarga, Atlántico’

Al respecto dirá la Sala que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante las resoluciones 15 y 19 de 2008 resolvió excluir del concurso público y abierto para la provisión de notario en propiedad y el ingreso a la carrera notarial a la demandante; y en sus considerandos se lee que fue sancionada con suspensión en el ejercicio de funciones como Notaria del Círculo de Ovejas - Sucre.

Ahora bien, mediante el Acuerdo 141 de 9 de junio de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, resolvió excluir de la lista de elegibles a varios concursantes que participaron en el concurso notarial: así:

ConcursanteCírculo
José Alfredo Ríos OchoaZambrano - Cesar
José Fernando Aguas BadelCorozal - Sucre
Guillermo Rafael Villanueva LlerenSan Estanislao - Bolívar
Norma Zenith Márquez PereaChivoló - Magdalena
José Alfonso Rodríguez NavarroEl Banco - Magdalena
Myladis Isabel Vásquez OliveraOvejas - Sucre
Vicente Carlos Verdugo CuentasSabanalarga - Atlántico

 

Quiere decir, que no corresponde a la realidad lo afirmado por la demandante, en el sentido de señalar que los actos acusados son nulos porque se indicó que fue sancionada cuando se desempeñaba en el municipio de Sabanalarga - Atlántico, pues una vez se revisó el contenido de los mismos, se pudo constatar que todo el tiempo se hizo referencia al municipio de Ovejas - Sucre.

Por esta razón el cargo de falsa motivación tampoco está llamado a prosperar.

En esas condiciones, la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, motivo por el cual, se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Miladys Isabel Vásquez Olivera contra la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo Superior de la Carrera Notarial.

2. Reconócese al doctor José Rogelio Cano Caballero, abogado con tarjeta profesional 91819 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia, en los términos y para los efectos del poder otorgado visible a folio 130.

3. Reconócese a la doctora Carlina Gómez Duran, abogada con tarjeta profesional 65.409 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada principal de la Superintendencia de Notariado y Registro, en los términos y para los efectos del poder otorgado visible a folio 141.

4. Reconócese a la doctora Maria Victoria Álvarez Builes, abogada con tarjeta profesional 27.207 del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de la sustitución que obra a folio 142; como apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro, en los términos y para los efectos del poder otorgado visible a folio 142.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado, archívense las presentes actuaciones. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Por la cual se reestructura la Superintendencia de Notariado y Registro.

(3) Por el cual se adopta el reglamento interno y los rituales de funcionamiento del consejo superior para la carrera de los notarios establecido en el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970.

(4) El Superintendente de Notariado y Registro delegó en el jefe de la oficina asesora jurídica la facultad de delegar poderes para que asuma la defensa de los intereses de la Superintendencia de Notariado y Registro, como demandan te o demandada.

(5) El Superintendente de Notariado y Registro delegó en el jefe de la oficina asesora jurídica la atención de los procesos judiciales en que sea parte o tenga interés la Superintendencia de Notariado y Registro.

(6) Sentencia C-153/99 de 10 de marzo de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Exp. D-2156. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 145 (parcial), 164 (parcial), 168 (parcial), 169 (parcial), 176, 178, 179, 181 y 188 (parcial) del Decreto-Ley 960 de 1970, “Por el cual se expide el estatuto del notariado”.

(7) Sentencia C-421/2006 de 31 de mayo de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, indicó lo siguiente: ““(...) que el ‘Consejo superior’ a que se refiere el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales concordantes y complementarias”.

(8) Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.

(9) Apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-097 de 2001.

(10) Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-373 de 2002.

(11) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 1999.