Sentencia 2010-00145 de marzo 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Magistrado Sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Radicación: 2500023270002010000145 01

Número interno: 19651 Demandante: Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S A

Demandados:

DIAN

Fallo

Bogotá, diecisiete de marzo dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala decide sobre la nulidad de la Resolución 608-0107 del 26 de enero de 2009, mediante la que la DIAN resolvió una solicitud de devolución presentada por el Banco Colpatria, y de la Resolución 1007 de 20 de enero de 2010 que la confirmó.

En concreto, la Sala debe determinar si procedía la devolución del GMF que, por valor de $472 757 379, le fue retenido al Banco Colpatria durante el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2002 y el 3 de enero de 2003. Resuelto lo anterior, le corresponde establecer en qué condiciones debió efectuarse la devolución reclamada por el demandante.

La Sala parte por advertir que, por ser un caso análogo a uno ya decidido entre las mismas partes pero referido al impuesto al patrimonio, resolverá, en lo pertinente, según los criterios establecidos en la sentencia del 4 de febrero de 2016(4), de la que se extraen las siguientes consideraciones:

3.1. Sobre la naturaleza de las sentencias que declaran la existencia del régimen de estabilidad tributaria y, concretamente de la sentencia del 7 de abril de 2008, dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión 4C

Sobre este particular, la sentencia del 4 de febrero de 2016 precisó lo siguiente:

La declaración del derecho a gozar del régimen de estabilidad tributaria comporta que los contribuyentes beneficiados gocen de ese régimen inmediatamente quede ejecutoriada la sentencia, en las condiciones previstas en la ley

En consecuencia, los contribuyentes asumen la obligación de pagar la tarifa especial del impuesto de renta que se causó durante la vigencia del régimen de estabilidad tributaria —2 puntos porcentuales adicionales a la tarifa del régimen ordinario—, y, correlativamente, adquieren el derecho a la devolución de los impuestos que en vigencia de ese régimen se hubieren creado —patrimonio, GMF y sobretasa—, y, por supuesto, pagado, sin estar obligados a ello Surge, entonces, una obligación pecuniaria(5) a cargo del beneficiario del régimen de estabilidad tributaria y a favor del erario, y, correlativamente, una obligación pecuniaria a cargo del erario y en favor del contribuyente, obligaciones que corresponden a las que habrían nacido si se hubiera concedido el régimen de estabilidad tributaria en las condiciones que solicitaron los contribuyentes, esto es, por 10 años, y no como lo aprobó la DIAN —menos de 10 años—

En ese entendido, para la Sala, de la sentencia que declara que el contribuyente goza del régimen de estabilidad tributaria se deriva un restablecimiento del derecho que se repara «por equivalente», porque se concreta expresa o tácitamente en el reconocimiento de las obligaciones pecuniarias mutuas que se originan en ese régimen de estabilidad tributaria y en el reconocimiento de que esas obligaciones pueden extinguirse mediante el pago, la devolución e incluso la compensación u otro medio de extinguir este tipo de obligaciones.

El restablecimiento del derecho no puede entenderse concretado a lo pretendido en la demanda ni puede condicionarse su reconocimiento a si el juez ordenó expresamente la devolución, el pago o la compensación de las obligaciones pecuniarias mutuas No debe perderse de vista que en el interregno de los 10 años de estabilidad tributaria se crearon nuevos impuestos que, al momento de interponerse las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho o de expedirse la sentencia que decidió el litigio, aún no existían.

En consecuencia, independientemente de que la sentencia que declara la existencia del régimen de estabilidad tributaria no haya dictado una orden de condena en concreto o en abstracto, lo cierto es que esas sentencias tienen un componente económico: el pago mutuo de obligaciones pecuniarias Y el cumplimiento de esas obligaciones se materializa cuando se ejecuta la sentencia, en las mismas condiciones en que se ejecuta una sentencia condenatoria De ahí que sea pertinente que esas sentencias se ejecuten siguiendo las reglas de los artículos 177 y 178 del Decreto 01 de 1984

En lo que concierne a la sentencia del 7 de abril de 2008, la Sala aprecia que no condenó expresamente a la DIAN a devolver, entre otros, el GMF Esto, por cuanto esa sentencia infirmó la del 26 de noviembre de 2003, que profirió la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y para el mes de noviembre del 2003 no se había promulgado la Ley 863 de ese mismo año(6), que creó el impuesto al patrimonio por los años gravables 2004, 2005 y 2006

Por lo tanto, por sustracción de materia, el Banco no pidió la devolución de ese impuesto Si bien la sentencia del 7 de abril de 2008 pudo ordenar la devolución, la falta de esa orden no es óbice para que se entienda que esa sentencia restableció el derecho del Banco Colpatria a la situación jurídica en la que estaría si la Resolución 2085 de 2002 ―acto anulado en esa sentencia― no se hubiera expedido

En ese entendido, la sentencia del 7 de abril de 2008 no es solo una sentencia declarativa del derecho que tiene el Banco Colpatria, desde el año gravable 2001 hasta el año 2010, al régimen de estabilidad tributaria, sino también, constitutiva del derecho a la devolución de los impuestos creados y causados durante ese régimen de estabilidad y pagados por la institución financiera.

3.2. De las devoluciones efectuadas como efecto del reconocimiento del régimen de estabilidad tributaria mediante providencia judicial

A partir del presupuesto de que la sentencia del 7 de abril de 2008, que reconoció la existencia del régimen de estabilidad tributaria a favor del Banco Colpatria, es una sentencia constitutiva del derecho a la devolución, en la sentencia del 4 de febrero de 2016, la Sala precisó que se aplican, al caso concreto, los artículos 176, 177 y 178 del Decreto 01 de 1984, que regulan las condiciones de condenas a cargo del Estado.

Indexacción o intereses civiles del 6% del Código Civil : Sea lo primero advertir que en el acápite referido al análisis del precedente judicial de la Sala se concluyó que no había un criterio unificado en cuanto a qué normas que regulan el reconocimiento de intereses, se deben aplicar a casos como el analizado.

Así, se precisó que en la sentencia del 26 de enero de 2006 [Exp 16393] se rechazó expresamente la posibilidad de que se apliquen las normas de los Códigos Civil, Comercio y Contencioso Administrativo para definir los intereses que tendría que pagar la DIAN cuando mediante sentencia se reconoce el régimen de estabilidad tributaria, pues se concluyó que la norma aplicable al caso era el artículo 863 del ET.

En las sentencias del 9 de julio [Exp 15923] y 23 de julio [Exp 16785], ambas de 2009, se concluyó que si bien era cierto que había que aplicar el artículo 863 del ET, se consideró que también era procedente aplicar el artículo 1617 del CC para reconocer los intereses legales del 6 % a efectos de compensar la desvalorización monetaria que se habría causado entre la fecha en que se pagó el impuesto no debido y la fecha en que se notificó el acto administrativo que negó la devolución Esto, por razones de equidad.

La Sala, en la sentencia del 4 de febrero de 2016 que ahora se reitera, unificó el criterio sobre si es aplicable o no el artículo 1617 del CC y, para el efecto, precisó que, en casos como el analizado, no era procedente aplicar la tarifa del 6% anual prevista en esa disposición.

Se concluyó que la norma que se debe aplicar es el artículo 178 del CCA porque en el caso analizado se parte de la existencia de una sentencia que reconoce el régimen de estabilidad tributaria y esta sentencia tiene contenido económico pues ordena restablecer las obligaciones pecuniarias mutuas al estado en que se encontrarían si el régimen de estabilidad tributaria se hubiera reconocido desde un principio Dado que el restablecimiento del régimen de estabilidad tributaria implica el pago de los dos puntos porcentuales del impuesto de renta, de una parte, y la devolución de los impuestos no debidos, de otra, la sentencia adquiere la condición de sentencia condenatoria y, por tanto, se rige por las leyes que gobiernan ese tipo de sentencias.

Así, el artículo 178 del CCA dispone que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberán ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor.

El ajuste de las condenas se fundamenta en el principio de reparación integral que, en casos como el analizado, en los que se privó al contribuyente de un régimen tributario especial que habría obtenido lícitamente, el daño infligido por esa privación se debe reparar de manera total

Y una forma de reparar ese daño es por equivalente que, se reitera, tiene como finalidad, el reintegro del dinero actualizado a valor presente(7).

El artículo 1617 del Código Civil, además, regula los intereses civiles que se deben reconocer en toda relación contractual de índole civil y, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, no tienen por objeto compensar la pérdida de la valorización monetaria ni incluyen per se esa desvalorización.

Así lo precisó:

(...) Por supuesto que en frente de obligaciones de linaje civil y, puntualmente, en aquellos casos en que tan sólo se reconoce el denominado interés puro, como sucede con el interés legal civil (inc 2 nral 1 art 1617 e inc 2 art 2232 C C ), nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo (unicidad funcional) (Cfme: cas civ de 15 de junio de 1995, CCXXXIV, pág 873) Al fin y al cabo, la metodología materia de comentario, esto es, la indexación indirecta a través de los intereses referidos a la tasa bancaria, sólo se aplica en los casos de responsabilidad contractual de origen mercantil(8).

Por lo tanto, la Sala considera que en casos como el analizado la norma que se debe aplicar es el artículo 178 del CCA.

En consecuencia, señaló que la DIAN debía ajustar la suma objeto de devolución por el período comprendido entre la fecha en que el contribuyente pagó el impuesto hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia constitutiva del derecho a la devolución Y sobre ese capital debían liquidarse los intereses moratorios a de los que trata el artículo 177 del CCA, pero una vez vencidos los 30 a que se refiere el artículo 176 ibídem, esto es, los previstos para que la autoridad dicte la resolución en la que adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia

En tal caso, la indexación de los pagos se hace conforme con la siguiente fórmula:

índice final
 

Donde:

R= Impuesto pagado actualizado (lo que se busca)

Rh= Renta histórica (impuesto pagado)

Índice final: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes inmediatamente anterior a la sentencia o del mes de la sentencia, si se dicta en el último día.

Índice inicial: Índice de precios al consumidor certificado por el DANE, del mes en que ocurrió la compensación del impuesto pedido en devolución.

Los intereses corrientes y moratorios del ET En casos como el que en esa oportunidad fue resuelto, tampoco es procedente restablecer el derecho mediante el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 del ET, puesto que no se dan los presupuestos para que se aplique esa norma. En efecto, el artículo 863 ibídem parte del presupuesto de que el contribuyente presentó una petición de devolución de un saldo a favor, de un pago en exceso o un pago de lo no debido ante la administración y que la controversia sobre ese derecho se dirime ante la administración y la controla la jurisdicción

Los anteriores casos difieren de la controversia por la declaratoria del régimen de estabilidad tributaria porque ésta no empieza a instancia de una petición de devolución de los impuestos derivados de ese régimen, sino del reconocimiento del régimen propiamente dicho y las consecuencias que esa decisión comporta.

De manera que la sentencia que reconoce ese régimen, como se comentó, tiene un contenido económico, pues de esa sentencia surgen obligaciones pecuniarias mutuas: la devolución del impuesto estabilizado y el pago del mayor impuesto de renta

Por lo tanto, independientemente de que medie una petición de devolución a instancia de la expedición de la sentencia, lo cierto es que la devolución ya no es un asunto que debe ser controvertido sino, simple y llanamente, cumplido y, por lo tanto, en las condiciones que prevén los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

Valga advertir, además, que la Sala, mediante sentencias del 26 de noviembre de 2015 (Expedientes 20122 y 20021(9) unificó el criterio referido a la forma en que se debía restablecer el derecho en los casos en que se controvierte la devolución de saldos a favor, pagos en exceso o de lo no debido Concretamente, precisó que la norma que se debe aplicar en tales eventos es el artículo 863 del ET Pera el efecto, señaló

2.13. En lo que tiene que ver con el restablecimiento del derecho por la devolución de pagos de lo no debido, o lo que es lo mismo, su reparación, la Sala advierte que conforme con el artículo 235 de la Ley 223 de 1995, en materia del impuesto de registro se deben aplicar los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional, es decir, lo previsto en el artículo 863 del ordenamiento en cita.

2 13.1. La reparación, en ese caso, la fijó el legislador dentro de la libertad de configuración legislativa que le es propia, en los siguientes términos:

“ART. 863.—Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses corrientes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor

Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

Lo dispuesto en este artículo sólo se aplicará a las solicitudes de devolución que se presenten a partir de la vigencia de esta ley”.

2.13.2. Es decir, la reparación, en lo que compete a la obligación dineraria propiamente dicha, que subyace en la pretensión de devolución del pago de lo no debido a favor de la sociedad demandante, está fijada en forma clara por el legislador en el artículo 863 citado, lo que impone estarse a lo que dispone dicha norma. (Negrilla fuera de texto).

3.3. Análisis del caso concreto

3.3.1. Hechos probados

Para resolver el caso concreto se tienen como ciertos los siguientes hechos:

a) Relacionados con el régimen de estabilidad tributaria

1. El 21 de septiembre de 2000, el Banco Colpatria le manifestó a la DIAN su interés en suscribir un contrato de estabilidad tributaria.

2. Habida cuenta de que la DIAN suscribió el contrato de estabilidad tributaria por un año, el Banco Colpatria insistió en la suscripción por un término de 10 años.

3. El 22 de diciembre del año 2000, mediante oficio 2717, la DIAN resolvió desfavorablemente la petición formulada por el Banco Colpatria.

4. El Banco Colpatria interpretó que se había configurado a su favor el silencio administrativo positivo que le daba acceso al régimen de estabilidad tributaria por un periodo de 10 años y lo protocolizó mediante la Escritura Pública 04369 del 28 de diciembre del año 2000

5. El 2 de abril de 2002, mediante Resolución 2805, la DIAN revocó el acto presunto ficto positivo

6. Contra la Resolución 2805 de 2002, el banco interpuso demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho

7. El 7 de abril de 2008, la Sala Especial Transitoria de Decisión 4C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado anuló la Resolución 2805 de 2002 y, a título restablecimiento del derecho, reconoció el régimen de estabilidad tributaria a favor del Banco Colpatria

La providencia referida quedó ejecutoriada el 18 de junio de 2008

3.3.1.1. Hechos relacionados con el impuesto solicitado en devolución

1. El 4 de agosto de 2008, el Banco Colpatria solicitó la devolución de $4 529 830 000 correspondientes a GMF pagado durante el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2002 y el 3 de enero de 2003(10) Con la petición de devolución, solicitó, además, intereses de mora(11)

RetenedorValor
Banco de la República$2 066 038 265

Bancolombia$151 850 467

Banco de Bogotá $76 621 529
Banco Agrario 
Banco de Crédito 
Helm Trust S A  
Autoretención del GMF declaraciones privadas$2 235 320 000
Total gmf pagado indebidamente$4 529 830 261

2. El 26 de enero de 2009, mediante la Resolución 608-0107, la DIAN reconoció a favor del demandante $4 057 073 000 y ordenó su pago, Además, rechazó la devolución de $472 757 349(12)

En concreto, la DIAN señaló que rechazaba de devolución de los $472 757 349 «por corresponder a operaciones realizadas por mandato de terceros a nombre de terceros en la cuenta de depósito y en contratos de convenios de recaudo de terceros, toda vez que el beneficio de la estabilidad tributaria cobija únicamente a las operaciones propias del contribuyente»

3. El 27 de marzo de 2009, el Banco Colpatria interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 608–0107 del 26 de enero de 2009(13)

4. El 20 de enero de 2010, mediante la Resolución 1007, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 608-0107 del 26 de enero de 2009 en el sentido de confirmar el acto recurrido(14)

3.3.2. De la devolución del GMF por valor de $472 757 349 rechazado por la DIAN

La Ley 633 de 2000, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial”, creó como un nuevo impuesto, a partir del primero de enero de 2001, el gravamen a los movimientos financieros El tributo así creado estaba a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman Para el efecto, se adicionó el Libro Sexto al Estatuto Tributario, artículos 871 al 881.

El hecho generador del tributo —art. 881— lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las que se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia

Para los efectos del impuesto, la norma en cuestión estableció que se entiende por transacción financiera toda operación de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como saldos positivos de tarjetas de crédito y las operaciones mediante las que los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta

Los sujetos pasivos del impuesto —artículo 875— son los usuarios del sistema financiero, las entidades que lo conforman y el Banco de la República La norma dispuso, además, —artículo 876— que actuarían como agentes retenedores y serían responsables por el recaudo y el pago del GMF, el Banco de la República y los establecimientos de crédito en los que se encuentre la respectiva cuenta, así como los establecimientos de crédito que expiden los cheques de gerencia

Por su parte, el Decreto 405 de 2001, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Libro VI del Estatuto Tributario», estableció que los débitos en las cuentas de depósito en el Banco de la República estarán sujetas al GMF, en los siguientes términos:

ART. 3°—Débitos en las cuentas de depósito en moneda nacional o extranjera en el Banco de la República De conformidad con el artículo 871 del estatuto tributario las transacciones financieras que realicen los usuarios de las cuentas de depósito en moneda nacional o extranjera abiertas en el Banco de la República, y no exceptuadas expresamente en el artículo 879 del estatuto tributario, estarán sujetas al gravamen a los movimientos financieros.

El sujeto pasivo será el establecimiento de crédito o el titular de la cuenta de depósito cuando disponga de sus recursos en dichas cuentas.

Según la norma transcrita, la realización de cualquier transacción que implique la disposición de recursos depositados en cuentas de depósito en el Banco de la República constituye hecho generador del GMF, evento en el que la entidad financiera titular, asume la calidad de sujeto pasivo

Las denominadas cuentas de depósito en el Banco de la República son abiertas en el Banco Central por las entidades que realizan operaciones con dicha entidad o requieran de la prestación de sus servicios, entre estos, operaciones internacionales de pago y crédito, administración del depósito de valores, servicio de compensación interbancaria, operaciones como agente fiscal del Gobierno y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito

La Resolución Interna 3 de 1997 “Por la cual se dictan normas relacionadas con la celebración de contratos de depósito con el Banco de la República”, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, vigente para el año 2002, establecía en relación con las cuentas de depósito lo siguiente:

ART. 1º Objetivo.—Con el propósito de garantizar el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía y promover su seguridad y eficiencia, el Banco de la República podrá celebrar contratos de depósito, de acuerdo con las condiciones establecidas en la presente resolución

En desarrollo de lo anterior, el Banco de la República podrá celebrar contratos de depósito con personas jurídicas, públicas o privadas, cuando ello sea necesario, para la realización de las operaciones de mercado abierto, compra y venta de divisas, operaciones internacionales de pago y crédito, administración del depósito de valores, servicio de compensación interbancaria, operaciones como agente fiscal del gobierno y banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, así como las demás operaciones y servicios que preste el Banco de la República, de conformidad con las regulaciones pertinentes.

PAR.—Tratándose de personas jurídicas públicas, el Banco de la República podrá celebrar contratos de depósito únicamente con la Dirección del Tesoro Nacional, las entidades públicas que desarrollen actividades financieras o aseguradoras y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín.

Para lo que al caso particular interesa, es pertinente señalar que el servicio de compensación interbancaria, según el reglamento operativo del servicio de compensación interbancaria del Banco de la República, es un sistema que permite a las entidades autorizadas compensar y/o liquidar instrucciones de pago propias o de terceros realizadas a través de los instrumentos de pago(15)

Las operaciones mencionadas se realizan mediante registro contable en las cuentas de depósito que las entidades autorizadas tienen en el Banco de la República

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que, como efecto del régimen de estabilidad tributaria que le fue reconocido al Banco Colpatria, el GMF, por ser un nuevo impuesto, no era aplicable sobre las operaciones en las que el demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 875 del ET y 3º del Decreto 405 de 2001, hubiera actuado como sujeto pasivo

Así pues, el 8 de agosto de 2008, el Banco Colpatria solicitó a la DIAN la devolución de $4 529 830 404, junto con los intereses de mora, correspondientes al GMF que le fue retenido o fue objeto de autoretención durante el período comprendido entre el 5 de enero de 2002 y el 3 de enero de 2003, según se detalló en el numeral primero del capítulo de hechos probados

Con la solicitud de devolución, el Banco Colpatria allegó, entre otras, una certificación expedida por el Banco de la República en la que señala lo siguiente:

Durante el periodo comprendido entre el 05 de enero de 2002 y el 03 de enero de 203, se recaudó un gravamen a los movimientos financieros al contribuyente Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria con NIT 860 034 594-1 por valor de dos mil sesenta y seis millones treinta y ocho mil doscientos sesenta y cinco pesos con 09/100 ($2 066 038 265,09) M/CTE.

(...).

Se deja constancia de que los valores por concepto de Gravamen a los Movimientos Financieros que se está certificando, no han sido objeto de devolución por parte del agente retenedor y que las retenciones practicadas fueron consignadas en la ciudad de Bogotá, dentro de los plazos que para tal efecto señala el Gobierno Nacional

La DIAN reconoció a favor del Banco Colpatria la suma de $4 057 073 055 y ordenó su devolución, pero rechazó $472 757 349 Para sustentar el rechazo, señaló que se trataba del impuesto correspondiente a operaciones efectuadas por mandato de terceros en cuentas de depósito y en convenios de recaudo Dicho en otros términos, que no se trataba de operaciones propias del demandante

La Sala advierte que para rechazar la devolución de los $472 757 349, la DIAN fundó su decisión en el informe final del expediente de investigación que se adelantó de manera previa a resolver la solicitud de devolución que presentó el demandante(16). En ese informe se lee lo siguiente:

Una vez revisadas el 100% de las operaciones realizadas por el Banco Colpatria a través de la cuentas de depósito correspondiente al año gravable 2002, se encontraron transacciones realizadas por mandato a nombre de terceros, según soportes enviados por el contribuyente (folios 106 a 123), adjunta al presente informe, por valor de $460 263 031,oo cantidad que no es procedente devolver, toda vez que el beneficio de Estabilidad Tributaria es exclusivamente para las operaciones propias del contribuyente que suscribió el contrato con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

En la verificación de las declaraciones y pagos presentados por el Banco Colpatria, en calidad de agente retenedor, se evidenció que en el renglón Disposición de recursos a través de contratos o convenios de recaudo o similares, de las declaraciones del año gravable 2002 se registró la suma de $12 464 318 oo (folio 124), relación adjunta al presente informe, que tampoco es procedente devolver, pues como se mencionó anteriormente, el beneficio de Estabilidad Tributaria es exclusivamente para las operaciones propias del contribuyente que suscribió el contrato con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y no por el movimiento de terceros

(...).

Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el contribuyente solicita la devolución del gravamen a los movimientos financieros generado en operaciones realizadas por mandato de terceros en la cuenta de depósitos y en contratos de convenio de recaudo de terceros, se concluye que por el año gravable 2002, no es procedente devolver la suma de $472 757 349

En el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 608-0107 del 26 de enero de 2009, el Banco Colpatria explicó la naturaleza de las operaciones que causaron el impuesto solicitado en devolución en los siguientes términos:

Las sumas señaladas se originaron en operaciones realizadas por el Banco Colpatria, a través de la cuenta de depósito del Banco de la República Estas operaciones corresponden a los clientes que durante el año 2002, solicitaron al Banco que se les realizara retiros de sus cuentas y que estos fueron efectuados a través de la Cuenta de Depósito del Banco de la República (Sistema Sebra)

Dichas operaciones se efectuaron a un diverso número de clientes, por conceptos que podemos agrupar de la siguiente manera:

• Recaudos de los deudores del Patrimonio Autónomo de Activos improductivos del Banco Colpatria, dentro del proceso de saneamiento establecido por la Resolución 006 de 1999 de Fogafin

• Recaudos de los créditos hipotecarios cuya cartera había sido previamente titularizada Estos valores de trasladaban a la Titularizadora Colombiana

• Retiros de otros clientes por operaciones diversas de retiros de fondos a su favor en el Baco

Para lo efectos descritos, se seguía el procedimiento que se señala:

• El Banco, recibía los recursos bien sea directamente de los clientes o los deudores (en los primeros casos) Estas sumas las registraba en la cuenta corriente

• Una vez se recibía la instrucción del cliente se daba cumplimiento al contrato o acuerdo, el Banco Colpatria retenía el Gravamen a los movimientos financieros (GMF) y se lo paga a la DIAN, cargándolo al cliente Este GMF no fue solicitado en devolución por corresponder claramente al cliente y no al Banco Colpatria

• Posteriormente se realizaba el traslado al cliente a través de la cuenta de depósito del Banco de la República (sisteme Sebra) El Banco de la República retenía otro gravamen a los movimientos financieros, este sí se lo cargaba al Banco Colpatria, el cual fue objeto de solicitud de devolución y rechazado en primero a instancia por la DIAN.

Se puede apreciar que sobre un mismo valor transferido se generaban dos gravámenes a los movimientos financieros, uno a cargo del cliente y otro a cargo del banco Esta inequidad fue subsanada por el Decreto 3222 de 2008.

(...).

En efecto, se trata de recursos del Banco Colpatria los cuales corresponden a recaudos de cartera correspondientes al Patrimonio Autónomo de Activos Improductivos Banco Colpatria – Fogafin, Recaudos de créditos Hipotecarios cuya cartera había sido previamente titularizada y a traslados de clientes cuya disposición de recursos había sido objeto sujeta al GMF, retenidos y pagados a la DIAN por el Banco Posteriormente, estos valores se trasladaban de la cuenta del Banco Colpatria en el Banco de la República, vía Sebra, a la Fiduciaria Helm Trust, a la titularizadora Colombiana o a las cuentas que indicaran los clientes.

Debe tenerse en consideración, que la devolución solicitada no hace referencia a los gravámenes retenidos con ocasión de la disposición de recursos de los clientes, sino corresponde únicamente a los gravámenes que pagó el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A , sobre las cuentas de depósito propias en el Banco de la República.

De otra parte, la Sala advierte que en sede judicial, el Banco Colpatria solicitó la práctica de un dictamen pericial, con el fin de que rindiera concepto sobre las operaciones efectuadas en la cuenta de depósito en el Banco de la República. El dictamen pericial rendido el 11 de noviembre de 2011 concluyó lo siguiente:

Con los extractos emitidos por el Banco de la República, versus los extractos de las cuentas corrientes de los clientes se verificó que el gravamen a los movimientos financieros se canceló por parte del cliente una sola vez cuando consignó en la cuenta 12016 a nombre del Helm Trust PA Activos Improductivos (ver anexos) los cuales ascienden a la suma de $472 757 349 correspondientes al 4*1000, el Banco Colpatria pagó el 4*1000 por segunda vez por disposición de recursos de la cuenta de depósito del Banco de la República 62011952, por el manejo de los recursos del patrimonio autónomo de activos improductivos generando un doble gravamen a los movimientos financieros, uno cobrado por el Banco Colpatria a sus clientes y pagado a la DIAN, y el otro cobrado de la cuenta de depósito del Banco de la República y pagado a la DIAN por una misma operación.

Según se advirtió, la disposición de recursos depositados en cuentas de depósito en el Banco de la República constituye hecho generador del GMF, caso en el que la condición de sujeto pasivo del tributo recae en la entidad financiera titular de cuenta En ese evento, el impuesto así causado es retenido por el Banco Central.

De conformidad con lo anterior, y dado que el Banco Colpatria gozaba de estabilidad tributaria para la época en que fue retenido el GMF solicitado en devolución, la Sala considera que no era sujeto pasivo del tributo en cuestión, razón por lo que tiene derecho a la devolución de las sumas indebidamente retenidas que no fueron reconocidas por la DIAN por valor de $472 757 349, mediante los actos administrativos demandados.

3.3.3. De si es procedente liquidar indexación, intereses legales, corrientes o moratorios a favor del Banco Colpatria.

3.3.3.1. Indexación del capital.

La Sala reitera que, como consecuencia de la sentencia del 7 de abril de 2008, que dictó la Sala Especial Transitoria de Decisión 4C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, surgió el derecho del Banco Colpatria a la devolución del GMF que le fue retenido o que autoretuvo entre el 5 de enero de 2002 y el 3 de enero de 2003 por valor de $4 529 830 261, a partir de la ejecutoria de esa sentencia, situación que tuvo lugar el 18 de junio de 2008.

Según lo expuesto en la apelación, el primer punto de controversia consiste en determinar si era pertinente que el tribunal condenara a la DIAN a liquidar y pagar los intereses legales del artículo 1617 del Código Civil.

El demandante alegó que lo procedente era que se le reconocieran los intereses corrientes y moratorios del artículo 863 del ET, para que de esa manera, se resarcieran los perjuicios que le fueron ocasionados La DIAN, por su parte, sostiene que no procedían los intereses legales del Código Civil porque el Banco Colpatria no los pidió en la demanda. Que tampoco debían reconocerse los intereses corrientes o moratorios del artículo 863 ibídem porque la administración aceptó devolver el impuesto y que esa petición se resolvió en el término legal.

La Sala revocará la condena impuesta por el tribunal a la DIAN, en cuanto ordenó pagar el interés legal del 6 % y, en su lugar, ordenará indexar la suma objeto de devolución según se precisa a continuación.

Conforme con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia, debe entenderse que, como consecuencia del restablecimiento del derecho derivado de la providencia del 7 de abril de 2008, la DIAN debió devolverle al Banco Colpatria el GMF que le fue retenido o que auretuvo por valor de $4 529 830 261 debidamente indexado, esto, es, en los términos del artículo 178 del CCA

Aunque la DIAN tiene la razón en cuanto a que con la demanda el Banco Colpatria pretendió el reconocimiento de los intereses corrientes, no los intereses legales, no se viola el principio de congruencia ni se incurre en la expedición de un fallo ultra petita, por el hecho de definir el restablecimiento del derecho en las condiciones que conforme con la ley corresponde.

En ese contexto, la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada para ordenar, a título de restablecimiento del derecho, la indexación del capital, esto es, de los $4 529 830 261 que el Banco Colpatria solicitó en devolución, desde la fecha en la que fue retenido el GMF objeto de la devolución hasta el 18 de junio de 2008, fecha de ejecutoria de la sentencia del 7 de abril de 2008 de la Sala Especial Transitoria de Decisión 4C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que reconoció al Banco Colpatria el régimen de estabilidad tributaria.

Para el efecto, deberá seguirse la fórmula establecida en las páginas 19 y 20 de esta sentencia.

3.3.3.2. Intereses de mora del artículo 177 del CCA Primer corte.

A partir de la sentencia del 7 de abril de 2008, la DIAN adquirió la obligación de devolverle el Banco Colpatria las sumas correspondientes del GMF retenido o autoretenido entre el 5 de enero de 2002 y el 3 de enero de 2003. Por lo tanto, el demandante tiene derecho a que se le reconozca el interés por mora, pero no con fundamento en el artículo 863 del ET, sino en el artículo 177 del CCA habida cuenta de que el fallo que le reconoció el régimen de estabilidad tributaria es una sentencia constitutiva que tiene, además, el componente económico derivado del restablecimiento del derecho: el pago de obligaciones pecuniarias mutuas.

El artículo 177 del CCA exige reconocer intereses comerciales

Estos intereses están previstos en el artículo 884 del Código de Comercio, así:

ART. 884.—Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.

En consecuencia, la Sala condenará a la DIAN a que liquide y pague los intereses moratorios previstos en el artículo 884 del Código de Comercio sobre los $4 057 073 00, que corresponde a una parte del capital que Colpatria solicitó en devolución

Esos intereses se causan a partir de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, porque ese es el plazo que el artículo 176 del CCA le concede a la administración para disponer de lo necesario para ejecutar la sentencia. En concreto, los intereses se causan desde el primero de agosto de 2008 y hasta la fecha en la que fueron devueltos.

De conformidad con el artículo 2º de la Resolución 608-0107 del 26 de enero de 2009, la devolución se ordenó en Tidis que podían reclamarse una vez cumplido un día hábil de la notificación de esa resolución Por lo tanto, hasta ese día se causarán intereses de mora sobre los $4 057 073 055

3.3.3.3. Intereses de mora del artículo 177 del CCA Segundo corte

Ahora bien, dado que solo se hizo efectiva la devolución de parte del capital debido, quedando un remanente por devolver, sobre esta suma se causan intereses de mora desde el día en que se hizo efectiva la devolución de los $4 057 073 000 y hasta que efectivamente se devuelva el remanente

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIÍRMASE el numeral primero de la sentencia del 22 de marzo de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Banco Colpatria contra la DIAN.

SEGUNDO: MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia apelada Por lo tanto, el restablecimiento del derecho quedará así: ORDÉNESE a la DIAN a indexar los $4 529 830 261 desde la fecha en que fue retenido el GMF hasta el 8 de junio de 2008.

CONDÉNASE a la DIAN a devolver al Banco Colpatria la suma que resulte de restar al capital debidamente indexado los $4 057 130 261 que fueron objeto de devolución

CONDÉNASE a la DIAN a reconocer al Banco Colpatria los intereses de mora sobre la suma de $4 057 830 261 desde el 1º de agosto de 2008 hasta la fecha en la que fueron devueltos por la DIAN

CONDÉNASE a la DIAN a reconocer al Banco Colpatria los intereses de mora causados sobre el remanente del capital indexado que falta por devolver, desde el día en que se hizo efectiva la devolución de parte del capital y hasta que se devuelva efectivamente el remanente por la DIAN

TERCERO: en lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada

CUARTO: RECONÓCESE personería a la abogada Maritza Alexandra Díaz Granados como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase».

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta M P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Radicación: 250002327000200900233 01 (Acumulados) 250002327000200900235 01, 250002327000200900278 01, 250002327000200900275 01 (18551, 18962 y 19045)

5 Fernando Hinestrosa las define así: “...se denomina a aquellas obligaciones cuya prestación consiste en darentregar (transferir) una cantidad de unidades monetarias...”

El autor explica que “Se sigue hablando de “dar” una suma de dinero, no obstante que el pago de las obligaciones pecuniarias, en especial las de cantidades abultadas, raramente se hace en billetes y monedas, sino, de ordinario, por medio de cheques, remesas, abonos en cuenta, transferencias electrónicas, por razones de comodidad, pero, ante todo, de seguridad ” Fernando Hinestrosa Daza Tratado de las Obligaciones Concepto, estructura, vicisitudes Tomo I Universidad Externado de Colombia Primera Edición 15 de marzo de 2002 Bogotá-Colombia Página 146

6 Diario Oficial 45 415 de 29 de diciembre de 2003.

7 En la sentencia de casación 133 de 21 de noviembre de 2007, La Corte Suprema de Justicia hizo las siguientes precisiones sobre el reconocimiento del ajuste del capital: (...) resulta oportuno recordar que el proceso inflacionario, común en las economías modernas, consistente en el alza sostenida del nivel general de los precios de los bienes y servicios de la comunidad, tiene como efecto inmediato la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por lo que surge la imperiosa necesidad de reconocer la corrección monetaria de ciertas obligaciones afectadas por el referido fenómeno, en aras de atenuar sus evidentes secuelas nocivas, particularmente, la abrogación del contenido conmutativo de las prestaciones justamente, como de restablecer el equilibrio se trata, esta institución no se justifica per se, sino en cuanto se aplique —rigiendo el nominalismo— a remediar situaciones manifiestamente injustas e inequitativas Así lo ha reconocido la jurisprudencia, habida cuenta que en todos aquellos casos en los cuales ha inferido la necesidad de concederla `ha acudido (...), explícita o implícitamente, a fundamentar tal reconocimiento, en la equidad, entendida ésta, en acatamiento de lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política Colombiana, como un instrumento auxiliar de la interpretación judicial que permite ahondar en las normas jurídicas en búsqueda de la ‘justicia del caso en concreto’, de modo que, en esos eventos, la equidad ha sido la herramienta que le ha permitido a esta corporación desentrañar el sentido de las distintas normas sustanciales, pero sin llegar a desdeñarlas pretextando aplicar sus propias apreciaciones (...) De ahí que, en las diversas hipótesis en las cuales ha tenido que condenar al pago de la corrección monetaria, la Corte, de la mano de la equidad, ha profundizado en el contenido de las normas que gobiernan algunos casos particulares, hasta advertir en ellos un sentido que, sin quebrantar los principios que gobiernan el ordenamiento colombiano en la materia, consulten con criterios de justicia y conveniencia y conduzcan a la solución de los graves problemas que en esas específicas ocasiones produce el fenómeno de la depreciación monetaria´, sentencia del 29 de noviembre de 1999, expediente 5035 (...) Por supuesto que junto con la equidad concurren otros principios que igualmente justifican, en su caso, la corrección monetaria, tales como la buena fe, la indemnización plena, la teoría de la causa, la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales Por tanto, su fundamento no puede ubicarse exclusivamente en la necesidad de reparar un daño, punto en el cual hay que recordar que, como lo ha decantado la jurisprudencia “la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía (sentencia del 29 de noviembre de 1999, expediente 5035)

8 Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda Sentencia del 1º de septiembre de 2009. Exp 1300131030051995-11208-01.

9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Sentencia 26 de noviembre 2015.

M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 050012331000-2001-04303-01 (20122).

Sentencia del 26 de noviembre de 2015. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Radicación: 050012331000200506730 01 (20021)

10 Folio 53 del CP

11 Folio 64 del CP

12 Folios 37 al 79 del CP

13 Folios 68 al 478 del C P

14 Folios 32 al 41 del C P

15 ART. 4º—Instrumentos de pago: El servicio de compensación interbancaria podrá efectuar la compensación y/o liquidación de las instrucciones de pago que se realicen a través de los documentos señalados en el Decreto 1207 de 1996, los cuales para efectos de este reglamento se denominan instrumentos de pago y se precisan a continuación:

a) Cheques;

b) Retiros o depósitos a través de cajeros automáticos;

c) Pagos efectuados con tarjetas de crédito o débito, distintos a los mencionados en el literal b);

d) Transferencias de fondos ordenadas en medio magnético o electrónico;

e) Títulos de depósito judicial y títulos emitidos o administrados por el Banco de la República, cuando ello se disponga en las correspondientes circulares de procedimiento.

16 Folios 241 al 245 del CCA