Sentencia 2010-00152 de febrero 5 de 2015 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 

Rad.: 850012331000201000152-02 [20654]

Demandante: Édgar Saavedra Carvajal

Demandado: Municipio de Yopal

Acción de simple nulidad - Contribución al deporte

Bogotá, D.C., cinco de febrero de dos mil quince

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación interpuesta por el municipio de Yopal, la Sala decide si es legal el Acuerdo 21 de 2008, por el cual el apelante creó “la contribución pro-deporte municipal”. Para ello, analiza, en primer lugar, el aspecto de fondo, esto es, si el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 constituye el fundamento del acuerdo demandado. Dilucidado lo anterior, la Sala establece si asiste razón al recurrente en los aspectos de procedimiento que plantea en el recurso.

1. Facultad impositiva - Legalidad del Acuerdo 21 de 2008. 

Acerca de la facultad de los Concejos para establecer un tributo con destino al deporte, con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades, así11:

Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en la anterior Constitución, pues el artículo 338 dispuso, en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos

(…)” (negrillas fuera de texto).

La norma constitucional parcialmente transcrita introduce como modificación que sean la ley, las ordenanzas departamentales o los acuerdos municipales o distritales los que determinen los elementos del tributo, en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la reiterada en fallos de 25 de marzo de 2010, exp. 16428, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 7 de febrero de 2013, exp. 18885, C.P. William Giraldo Giraldo y de 5 de junio de 2014, exp 19945. C.P Martha Teresa Briceño de Valencia. Este criterio fue acogido por la Sección Primera en Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 2007-00112, C.P. María Elizabeth García González.

Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales la potestad de establecer los diferentes elementos de la obligación tributaria.

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente12:

“(…) el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

(…) la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, (…) decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (…)como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales–, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, el artículo 338 de la Constitución Política asigna a los entes territoriales la competencia para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los elementos esenciales de los tributos de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues, de lo contrario, se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta le ha conferido a los departamentos y municipios y distritos en tales aspectos.

Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales para establecer los elementos esenciales de los tributos locales, siempre que estos hayan sido creados o autorizados por el legislador y se hayan determinado los lineamientos generales que deben tener en cuenta los órganos de representación para la determinación de los elementos del tributo, pues, se insiste, la autonomía tributaria de las entidades territoriales no es ilimitada, dado que, en todo caso, debe mediar la intervención del legislador13.

Así, retomó los planteamientos generales expuestos por la Sección sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales, en los siguientes términos14:

“(…), creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

Sin embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial contemple como hecho generador del tributo uno diferente al que la ley de autorizaciones haya definido, pues violaría el principio de legalidad a que se ha hecho referencia. (…)”.

Igualmente, tuvo en cuenta el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales pueden determinar los elementos esenciales de la obligación tributaria en el evento de que el legislador haya fijado como parámetros mínimos la autorización del gravamen y la delimitación del hecho gravado15.

En el caso en estudio, el Acuerdo 21 de 2008, que creó y fijó los elementos esenciales de la contribución pro deporte municipal en el municipio de Yopal, se expidió con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, que dispone lo siguiente:

“ART. 75.—(…).

Los entes deportivos municipales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que asignen los concejos municipales o distritales en cumplimiento de la Ley 19 de 1991(1) por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo del deporte.

2. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario.

3. Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

4. Los recursos que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 60 de 1993, correspondan al deporte, la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre por asignación de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

5. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

6. Las demás que se decreten a su favor.

(…)” (negrillas fuera de texto).

El artículo 75 de la Ley 181 de 199516, hace parte del Título VIII “Financiamiento del Sistema Nacional del Deporte”, Capítulo I “Recursos Financieros Estatales” y regula lo concerniente a los recursos del Instituto Colombiano de Deportes, Coldeportes, los entes deportivos departamentales y los entes deportivos municipales y distritales17.

Al referirse a la competencia de una entidad territorial para crear un tributo en su jurisdicción, con base en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, en Sentencia de 17 de agosto de 2006 la Sala precisó que la referida norma legal no creó tributo local alguno ni autorizó su creación. Advirtió, igualmente, que dicho precepto legal se limitó a enunciar los recursos financieros con que cuentan los entes deportivos, en este caso, los del orden municipal, para el cumplimiento de sus metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Al respecto, la Sala sostuvo lo siguiente18:

“(…) del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.

(…) la norma en comento se limita a enunciar uno de los recursos financieros de carácter estatal con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las Asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

De tal forma, que el precepto legal no creó ningún tipo de tributo, ni contempló referencias, pautas o directrices que permitieran a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca determinar mediante Ordenanza los respectivos elementos

(…)” (negrillas fuera de texto).

Con base en este criterio jurisprudencial, la Sala ha precisado que las entidades territoriales no tienen competencia para crear una contribución con destino al deporte con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995. Sobre el particular, ha sostenido que19:

“(…) En el caso en estudio, mediante la Ordenanza 16 de 2001 la Asamblea del Tolima creó la contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. (…).

(…) la Sala reitera que “del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción”20.

En efecto, el artículo 75 numeral 2 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo y, en concreto, ninguna contribución. Tampoco fijó pauta alguna a partir de la cual los departamentos pudieran determinar los elementos esenciales del gravamen. Mucho menos autorizó a los departamentos para crear una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular o beeper, ni delimitó el hecho gravado.

El numeral segundo del artículo 75 de la Ley en mención, se limita solo a enunciar uno de los recursos con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre21 (…)”.

Asimismo, frente a la contribución al deporte del orden municipal, en Sentencia de 5 de junio de 2014, la Sala precisó lo siguiente22:

“(…) del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, antes transcrito, se infiere que esta norma no crea ningún tributo, no autoriza su creación, ni fija con precisión y claridad los parámetros para establecer los elementos esenciales de algún gravamen, por lo tanto, no puede sostenerse que a partir de dicha disposición exista una autorización a los municipios para crear una contribución especial o ‘sobretasa’ con destino al deporte” (negrillas fuera de texto).

Teniendo en cuenta el anterior lineamiento jurisprudencial, que se reitera en esta oportunidad, se advierte que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo. Tampoco autorizó su creación, ni fijó con precisión y claridad los parámetros para establecer los elementos esenciales de algún gravamen. Por lo tanto, “no puede sostenerse que a partir de dicha disposición exista una autorización a los municipios para crear una contribución especial o ‘sobretasa’ con destino al deporte”23.

En consecuencia, con la expedición del acuerdo demandado se desconoció el principio de legalidad de los tributos24, pues, sin fundamento legal, se creó la contribución pro deporte municipal y se fijaron los elementos esenciales de dicho tributo. Ello, porque, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no crea ni autoriza la creación de tributo local alguno, pues se limita a establecer los recursos con los que cuentan los entes deportivos nacionales, departamentales y municipales para el cumplimiento de sus funciones, dentro de los cuales están las rentas que creen las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales25.

La Sala reitera que la propia Ley 181 de 1995, en los artículos 77 y 78, autorizó que una parte de los impuestos de espectáculos y de cigarrillos nacionales y extranjeros se destinara a los propósitos particulares regulados en esa normativa. Por tanto, el legislador diferenció la creación de rentas para los entes territoriales, de los tributos para contribuir al financiamiento del deporte26.

Lo anterior significa que el municipio de Yopal no tenía competencia para crear en su jurisdicción la contribución pro deporte, motivo suficiente para anular íntegramente el Acuerdo 21 de 2008, como lo dispuso el a quo, aunque por las razones expuestas por la Sala, pues, además, no asiste razón al recurrente en los aspectos de procedimiento que alegó en la apelación, como pasa a explicarse.

El municipio demandado sostiene que el fallo es incongruente porque en la parte motiva inaplicó el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y en la parte resolutiva no lo hizo. Que, en consecuencia, el Acuerdo 21 de 2008, sigue teniendo respaldo legal y, por ende, no podía ser anulado.

La Sala advierte que, en efecto, el a quo anuló el Acuerdo 21 de 2008 porque el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, que, en su criterio, creó la contribución al deporte, no fijó los elementos esenciales del tributo, esto es, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. Y ante tal omisión, lo procedente, a su juicio, era inaplicar la norma legal por violación de los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, que, en general, prevén que la potestad tributaria de las entidades territoriales se encuentra sujeta a la ley.

También es cierto que en la parte resolutiva el Tribunal no inaplicó expresamente la norma, a pesar de que así lo precisó en la parte motiva. Lo anterior implicaría que la sentencia no guardó congruencia interna, pues no existe armonía entre las partes motiva y resolutiva27.

Sin embargo, en este caso no hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, pues, no es cierto, como lo sostuvo el a quo, que dicha norma creó el tributo al deporte pero no fijó sus elementos esenciales. Sencillamente, como ya se precisó, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ni autorizó la creación de tributo local alguno, lo que no implica que la norma sea inconstitucional.

En efecto, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no vulnera normas de carácter superior, pues se limita a establecer los recursos con los que cuentan los entes deportivos de carácter nacional, departamental y municipal para el sostenimiento y cumplimiento de sus funciones, dentro de los cuales se encuentran las rentas que creen las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales.

En consecuencia, el a quo debió anular el acuerdo demandado pero por haber sido expedido sin fundamento legal, esto es, por violación del principio de reserva de ley. Para ello no debió inaplicar el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 sino reconocer su existencia y aplicabilidad y a partir de estas determinar que dicho precepto legal no creó ningún tributo local ni autorizó su creación. Por lo mismo, tampoco debía declarar la inaplicación de la citada norma. Por ende, la falta de congruencia interna carece de sustento.

Por lo demás, en caso de que hubiera existido dicha falta de congruencia, lo procedente hubiera sido adicionar la parte resolutiva de la providencia apelada, no revocar la decisión y negar la nulidad sobre la base de que la norma acusada mantiene su fundamento legal. Ello es así porque el acto demandado se expidió sin fundamento legal. No prospera el cargo.

Frente a la excepción de inepta demanda porque el acuerdo demandado tiene sustento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y una sentencia no puede inaplicar dicha norma porque no existió solicitud en este sentido, la Sala reitera que la norma demandada no tiene sustento legal y que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no es inconstitucional, por lo cual no había lugar a pedir ni a declarar su inaplicación.

No obstante, advierte que la inaplicación de una norma por inconstitucional, en caso de que proceda, puede ser declarada oficiosamente por el juez, porque así lo permite el artículo 4º de la Constitución Política, conforme con el cual en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, prevalece la primera.

De otra parte, respecto al argumento de que el Tribunal no tuvo en cuenta que de acuerdo con los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política los concejos municipales están facultados para imponer tributos y fijar los elementos del gravamen, de acuerdo con los parámetros previstos en la ley, la Sala recuerda que precisamente el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo ni autorizó su creación, motivo por el cual el municipio demandado no podía adoptarlo en su jurisdicción ni fijar sus elementos esenciales.

Por último, los planteamientos del apelante frente a la conveniencia del tributo no logran desvirtuar la falta de sustento legal de la contribución pro deporte que creó en su jurisdicción.

Las razones que anteceden son suficientes para adicionar la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido de declarar que no prospera la excepción de inepta demanda propuesta por el demandado. En lo demás, se confirma la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

ADICIÓNASE la parte resolutiva de la sentencia apelada en los siguientes términos:

DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

10 Sentencia de 15 de junio de 2014, exp. 19945.

11 Sentencia del 17 de agosto de 2006, exp. 15338, C.P. María Inés Ortiz Barbosa,

12 Sentencia C-413 de 1996.

13 Sentencia de 9 de julio de 2009, exp 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

14 Sentencia de 15 de octubre de 1999, exp. 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

15 Sentencia C-035 de 27 de enero de 2009.

16 Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.

17 En Sentencia C-317 de 1998, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral primero del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, que destinaba a Coldeportes, recursos provenientes del IVA por algunos servicios. Lo anterior, porque creó una renta con destinación específica con violación del artículo 359 de la Constitución Política. La Corte precisó que la financiación de las actividades cobijadas por la renta de destinación específica prevista en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 debía hacerse a través de los procedimientos presupuestales ordinarios. Y, añadió que los recursos del IVA, en lugar de ser afectados como lo dispone el parágrafo primero del artículo 75, recuperarán su condición de fondos sin destinación específica conforme lo estipula el principio de unidad de caja.

18 Sentencia de 17 de agosto de 2006, exp. 15338.

19 Ver sentencias de 25 de marzo de 2010, exp. 16428 y de 5 de junio de 2014, exp 19945, ambas con ponencia de la Consejera Martha Teresa Briceño de Valencia.

20 Sección Cuarta, sentencia de 17 de agosto de 2006, exp. 15338, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

21 Ibídem.

22 Exp. 19945, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

23 Sentencia de 5 de junio de 2014, Exp 19945.

24 Artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política.

25 Ibídem.

26 Ibídem.

27 Entre otras, ver Sentencias de 16 de agosto de 2002, exp. 12668, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 23 de junio de 2011, exp. 17526, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.