Sentencia 2010-00153 noviembre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 52001-23-31-000-2010-000153-01 (21120)

Actor: José Reinaldo Cuca Gutiérrez y otro

Demandado: Municipio de San Andrés de Tumaco (Nariño)

Acción de nulidad. Impuesto de Alumbrado Público

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir si son nulos los artículos demandados de los acuerdos 003 del 13 de enero de 2005 y 019 de 20 de diciembre de 2008, expedidos por el Concejo Municipal de San Andrés de Tumaco.

En los términos del recurso de apelación, se advierte que los demandantes discuten lo siguiente: i) la facultad impositiva del ente demandado para establecer el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción y determinar los elementos del tributo, ii) si el ‘hecho generador’ del impuesto puede establecerse a partir de lo previsto en la Resolución 043 de 1995 de la CREG y el Decreto 2424 de 2006 y iii) si las normas contenidas en los actos acusados que regularon el hecho generador del tributo contradicen su finalidad que es financiar el costo del servicio de alumbrado público.

Facultad impositiva territorial.(5) 

Como lo señala la parte recurrente, el criterio actual de la Sección se fundamenta en que si bien la facultad impositiva de los entes territoriales está sometida a la ley, tal potestad debe interpretarse sistemáticamente con las normas constitucionales que también le han conferido facultades a los concejos municipales y a las asambleas departamentales, como pasa a explicarse.

Esta Sala ha considerado que con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338, lo siguiente:

ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.  

(...) (Subrayas fuera de texto)

La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, respecto del artículo 338 de la Carta, ha sostenido:

«Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios. 

(...) 

“Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar. 

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. 

(...) 

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución». (Negrillas y subrayas fuera de texto).(6)

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario resultaría inexistente la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

Resulta del caso resaltar el concepto de autonomía de las entidades territoriales, sobre el que la Corte Constitucional ha indicado:

«La Constitución institucionalizó el concepto de autonomía, con el fin de acentuar y fortalecer la descentralización territorial, de modo que las entidades territoriales gocen de un ámbito de libertad e independencia política, administrativa y fiscal, para la gestión de sus propios intereses, aunque bajo las limitaciones que se derivan de la Constitución y las que el legislador puede imponer respetando el núcleo o la esencia de dicha autonomía. 

Conforme al artículo 287 de la Constitución es expresión de la autonomía el reconocimiento de las facultades que poseen las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias específicas acordes con la libertad de gestión de sus intereses, y administrar sus propios recursos, sea que éstos provengan de los tributos que establezcan o de la participación en las rentas nacionales, con el propósito de atender a la realización de los cometidos que se les han asignado». (Subrayas fuera de texto).(7)

Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen los Concejos Municipales para establecer, a partir de la Ley 97 de 1913, los elementos del impuesto sobre teléfonos, consideraciones que son igualmente aplicables al impuesto de alumbrado público que tiene su fundamento en la misma Ley.

En efecto, el impuesto de alumbrado público tiene origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual, el Legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, así:

ART. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: 

(...) 

d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.  

Esta facultad conferida al Concejo de Bogotá, fue extendida por la Ley 84 de 1915, a las demás entidades territoriales del nivel municipal, así:

ART. 1º—Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913. 

a) Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones. 

El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-504 de 2002, en la que, con base en lo expuesto sobre la autonomía tributaria de los entes territoriales, se precisó que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley:

«En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 Superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. 

(...) 

“Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.  

(...) 

“Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas». (Negrillas fuera de texto).

En esas condiciones, la Ley 97 de 1913 constituye lo que la Corte Constitucional ha denominado una «ley de autorizaciones», es decir, el «elemento mínimo» que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran, porque «tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional»(8).

Entonces, en esa misma línea jurisprudencial, esta Sección ha señalado que los entes territoriales tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, y así lo ha indicado en diferentes oportunidades, con fundamento en los argumentos que sobre la autonomía tributaria fueron expuestos en la sentencia del 9 de julio de 2009 antes referida(9).

En consecuencia, no se advierte que el Concejo Municipal de San Andrés de Tumaco, al expedir los acuerdos acusados, en los que estableció el impuesto de alumbrado público y sus elementos, haya excedido las facultades constitucionales conferidas a los municipios en materia tributaria.

Hecho generador del impuesto de alumbrado público.

Los recurrentes sostienen que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 no prevé el hecho generador del impuesto de alumbrado público, por tanto, los actos administrativos demandados no podían definir tal elemento del impuesto, pues se viola el principio de legalidad del tributo. Igualmente, argumentan que no es posible llenar el vacío del hecho generador del tributo con lo dispuesto en la Resolución 043 de 1995 de la CREG y el Decreto 2424 de 2006, por cuanto son normas que no tienen fuerza de ley.

Pues bien, en relación con el primer argumento, esto es, la facultad del municipio para establecer el hecho generador del tributo, tal aspecto quedó analizado en el punto anterior, en el que se concluyó que los municipios, a partir de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, pueden definir los elementos del impuesto, entre ellos, el hecho generador.

En relación con el segundo argumento referido al vacío sobre el hecho generador del impuesto de alumbrado público y que, a juicio de los actores, ha sido llenado a partir de normas que no tienen fuerza de ley, la Sala precisa, como se hizo en la sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas que, deben diferenciarse los conceptos de «hecho imponible» y «hecho generador».

En efecto, el hecho imponible(10) es «el bien jurídico, tangible o intangible mueble o inmueble, real o personal, al cual se refiere el acto jurídico que constituye la esencia del hecho gravado»(11), mientras que el hecho generador hace referencia a la manifestación externa de ese hecho imponible o supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo.

En el caso del impuesto objeto de análisis, la materia imponible es el «servicio de alumbrado público» como lo prevé el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y es respecto de este concepto, que se ha acudido a las definiciones contenidas en la Resolución 043 de 1995 de la CREG(12) y el Decreto 2424 de 2006(13), con el fin de establecer lo que debe entenderse por el «servicio público de alumbrado».

A partir de dichas definiciones, la Sala ha concluido que «el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial [10](14) receptor de ese servicio»(15).

Así pues, como se advierte, si bien los concejos municipales e incluso la jurisprudencia se han remitido a la Resolución 043 de 1995 de la CREG y el Decreto 2424 de 2006, ha sido para comprender el hecho imponible del tributo y para efectos «de verificar que la regulación que se cuestiona [en cada caso concreto] tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste»(16). (Negrillas fuera de texto)

Así, frente al hecho generador del impuesto de alumbrado público, con apoyo en la autorización legal y las definiciones contenidas en la normativa que regula la materia, la Sala puntualizó(17) que, «En ese contexto, ‘el contenido económico’ inmerso en el hecho generador y la ‘capacidad contributiva’ del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio».

Con fundamento en el anterior lineamiento jurisprudencial, se advierte que en los actos acusados, el hecho generador fue previsto así:

● El artículo 164 del Acuerdo 003 de 2005: «1. De fijación y cobro del impuesto lo constituye la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio según términos definidos por la Resolución CREG-043 de 1995. 2. De pago de tasa de alumbrado público lo constituye la posesión de predio (s) o desarrollo de actividades económicas en el área geográfica del Municipio de Tumaco»(18).

De la anterior norma se advierte que el concejo municipal hizo referencia a la posesión de predios o desarrollo de actividades económicas en esa jurisdicción, lo cual constituye un criterio para identificarlos como usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, es decir, como sujetos pasivos del tributo.

● El artículo 126 del Acuerdo 019 de 2008: «El hecho generador del impuesto lo constituye ser suscriptor del servicio de energía en el Municipio de Tumaco».

En relación con la decisión de los concejos municipales de establecer como hecho generador del impuesto de alumbrado público, esta Sala ha precisado que «es un referente idóneo para determinar la base gravable y la tarifa del impuesto de alumbrado público (...), toda vez que el servicio de alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución”, por tanto, permite determinar la vinculación entre el servicio de alumbrado público, su utilización y gasto”»(19).

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que en ambos Acuerdos el hecho generador tiene relación directa con el hecho imponible y atiende a la necesidad de gravar al usuario potencial del servicio dentro de la jurisdicción territorial, pues para el impuesto de alumbrado, no se trata de un usuario específico del servicio, sino de «todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo»(20).

Se observa que aunque los demandantes cuestionaron que el hecho generador previsto en los actos acusados, contrariaban la finalidad del impuesto consistente en financiar el costo de la prestación del servicio, no presentaron argumentos ni pruebas adicionales que permitan concluir que el municipio recupera en exceso el costo del servicio. Lo anterior se hace extensivo frente a la alegada desigualdad que, a juicio de los demandantes, se presenta con la regulación del hecho generador.

Conforme con lo expuesto y teniendo en cuenta que los accionantes no cuestionaron otros elementos del impuesto establecidos en los acuerdos demandados, la Sala confirmará la sentencia de 29 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Magistrados: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

5 Ver entre otras, sentencias de 22 de marzo de 2012, Exp. 18842, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de 2014, Exp. 19514, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 12 de diciembre de 2014. Exp. 19037, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, entre muchas otras.

6 C-413 de 1996.

7 C-495 de 1998.

8 C-538 de 2002. En el mismo sentido la Sentencia C-035 de 2009.

9 Sentencias de 6 de agosto de 2009, Exp. 16315 y de 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 10 de marzo de 2011, Exp. 18141, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 19 de mayo de 2011, Exp. 17764, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo, entre otras.

10 Sentencia del 14 de julio de 200, Exp. 9822, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

11 BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones fundamentales de derecho tributario. 3ª ed. Bogotá, Legis, pág. 240.

12 En esta resolución la CREG definió alumbrado público como « (...) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular».

13 D. 2424 de 2006, art. 2º «el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público».

14 [10] DRAE. DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

15 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, antes citada.

16 Ibídem.

17 Ibídem.

18 Sobre una norma con similar redacción y argumentos análogos se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2015, Exp. 21216, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, para negar las pretensiones de la demanda de nulidad.

19 [Sentencia de 7 de junio de 2014, Exp. 19228, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, citada en la sentencia de 19 de febrero de 2015, Exp. 20148, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y en la sentencia del 23 de julio de 2015, Exp. 21216, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia].

20 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, antes citada.