Sentencia 2010-00154/0976-2015 de abril 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 250002325000201000154 01 (0976-2015)

Actor: José Gonzalo Dueñas Peralta.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaria de Gobierno -, Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial de Bomberos.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984.

Bogotá, D.C. veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y la entidad demandada contra la Sentencia proferida el 14 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes.

El señor José Gonzalo Dueñas Peralta, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 1 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Secretaria de Gobierno, y a la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos.

Pretensiones (fls. 277 a 288).

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1.1. Los proferidos por la Secretaria de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá que son:

a) Oficio 20093330200241 de 11 de junio de 2009, a través del cual se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor José Gonzalo Dueñas Peralta.

b) Resolución 296 del 18 de agosto de 2009 que confirmó la decisión negativa relativa al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos y el pago de las diferencias generadas con la inclusión de los factores salariales mencionados respecto de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás salarios y prestaciones sociales percibidos por el demandante en el año 2006 como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

1.2. Los actos administrativos emitidos por el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, y que corresponden a los siguientes(1):

a) Oficio OAJ-2009-792 del 8 de julio de 2009 con radicación S 50054084 y sus anexos denominados “liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos(2)” firmados por la Subdirectora Corporativa de la misma entidad que resolvieron la petición de 18 de junio de 2009.

b) Oficio OAJ-2009-1167 radicación 2009 EE 7362 del 11 de septiembre de 2009 que resolvió el recurso de reposición impetrado contra el acto administrativo precitado, que negó el reconocimiento de los conceptos enunciados en el literal b) del numeral 1.1. del acápite de pretensiones, pero desde el 1º de enero de 2007 en adelante.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, liquidar y pagar los conceptos laborales que se enunciarán a continuación desde el 8 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año(3):

— Horas extra diurnas: 50 horas extra diurnas en días ordinarios conforme el Decreto 1042 de 1978 con la respectiva indexación y proporcionalmente por los meses que excedan el tiempo mencionado.

— Días compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978: 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes trabajado en el periodo enunciado y proporcionalmente por los meses que excedan los meses de servicio completo. Esto por cuanto se le adeudan 120 horas extras, luego, la norma mencionada indica que se debe reconocer un (1) día de salario por cada 8 horas extras laboradas en exceso del tope legal.

— Los descansos compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Los solicita por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos sin que se reconociera descanso por ello.

— La reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios (35%), festivos diurnos y festivos nocturnos (200 y 235% respectivamente) desconocidos por la entidad quien los liquidó con base en 240 horas mensuales, con lo que quebrantó el contenido del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que establece un máximo semanal de 44 horas.

— Reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones(4), cesantías y demás factores salariales con la inclusión de los conceptos atrás mencionados.

2.1. Con respecto al Distrito CapitalUnidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá—, solicitó emitir la condena en los mismos términos enunciados pero desde el 1º de enero de 2007 y hasta que se profiera decisión definitiva por parte de esta Jurisdicción.

3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Fundamentos fácticos.

En resumen, los siguientes son los supuestos fácticos de las pretensiones (fls. 288 a 310(5)):

1. El señor José Gonzalo Dueñas Peralta estuvo vinculado con el Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, desde el 20 de mayo de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2006. A partir del 1º de enero de 2007 continuó en la prestación del servicio sin solución de continuidad pero en el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Ello en virtud de la transformación que de la primera entidad se realizó por medio del Acuerdo 257 de 2006 y la incorporación que se efectuó de los empleados de esta a la segunda, por mandato del Decreto Distrital 540 de 2006.

2. El demandante actualmente desempeña el cargo de sargento de bomberos, código 413, grado 18. Cumple su trabajo mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso propio de un servicio público esencial. Su asignación salarial desde el 1º de enero de 2007 ha sido la siguiente:

PeríodoCargoSalario
1º de enero al 8 de noviembre de 2007Cabo de Bomberos$977.552
9 de noviembre al día 25 del mismo mes y añoCabo de Bomberos$1.047.689
Del 26 de noviembre al 31 de diciembre de 2007Sargento$1.078.379
1º al 31 de enero de 2008Cabo de Bomberos$1.110.551
1º de febrero al 31 de marzo de 2008Sargento de Bomberos$1.143.082
11 de abril al 31 de agosto de 2008Cabo de Bomberos$1.110.551
11 de septiembre al 31 de diciembre de 2008Sargento de Bomberos$1.143.082
1º de enero de 2009Sargento de Bomberos$ 1.143.082

3. El día 9 de junio de 2009, el señor José Gonzalo Dueñas Peralta presentó derecho de petición ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá en el que solicitó la reliquidación y pago de las horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, festivos y domingos laborados durante el año 2006, los descansos compensatorios por el mismo período respecto de estos últimos, recargos nocturnos del 35% en días ordinarios, y del 200% y 235% de los domingos y festivos, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales y salarios con la inclusión de estos valores.

4. La petición anterior fue denegada por la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá mediante el Oficio 20093330200241 de 11 de junio de 2009, en el cual la entidad argumentó que los bomberos cumplían turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso por lo que no procedía el reconocimiento de horas extras. Agregó que el descanso compensatorio es opcional y que los días festivos se pagaron con el doble del valor de un día ordinario y un recargo del 35%.

La decisión fue confirmada a través de la Resolución 296 de 18 de agosto de 2009 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Dueñas Peralta, con lo cual se agotó la vía gubernativa con respecto a las pretensiones referentes al año 2006.

5. El día 18 de junio de 2009 el demandante presentó otra petición, esta vez ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en la que solicitó lo mismo que en el derecho de petición inicialmente radicado ante la secretaría de gobierno distrital pero respecto del período correspondiente al 1º de enero de 2007 en adelante.

6. La entidad mediante Oficio OAJ-2009-792 de 8 de julio de 2009 y su anexo denominado “liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos” negó lo pedido. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio del Oficio OAJ-2009-1167 radicación 2009 EE 7362 de 11 de septiembre de 2009 en el que se confirmó la decisión inicial.

Normas violadas y concepto de violación.

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1º, 2º, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991. Artículo 7º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 85 de 1986 artículos 1º al 3º y el Decreto 1045 de 1978.

a) Fundamento de la vulneración de las normas constitucionales e internacionales citadas.

En su criterio, la entidad incumplió dichas normas al aplicar jurisprudencia del Consejo de Estado que negaba el reconocimiento de lo pedido y que fue modificada desde el año 2008.

También consideró que la parte demandada desconoció el contenido de la Sentencia C-1063 de 2000 que declaró la inexequibilidad del artículo 3º de la Ley 6 a de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial.

A su juicio, en virtud del artículo 53 constitucional es procedente el reconocimiento de las horas extras solicitadas puesto que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios. Aseguró además, que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso vulneran las normas internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias y 16 de descanso y específicamente el artículo 7º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

b) Vulneración de normas legales.

La enjuiciada quebrantó las normas citadas porque: (i) Desconoció la realidad fáctica, las normas legales vigentes y realizó una interpretación de los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 que va en contravía del principio de favorabilidad que protege a los empleados públicos; (ii) fundamentó sus decisiones en la existencia de reglamentación para turnos de trabajo que no rigen a los servidores públicos (arts. 165 y 166 del C.S.T.), y; (iii) desechó la jurisprudencia del Consejo de Estado(6) que ha precisado que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra gobernada por el Decreto Ley 1042 de 1978.

Como parte del argumento, explicó que ha trabajado mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 mensuales, lo que excede el máximo de 190 horas regulado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

En su sentir, no es aceptable la tesis de la entidad demandada según la cual, la jornada laboral de los empleados públicos del cuerpo de bomberos es de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso por estar autorizada en la Ley 322 de 1996 porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ilustrado que tal prerrogativa no puede desconocer los derechos laborales de estos servidores públicos, al reconocimiento de horas extras.

De acuerdo a su posición, denotó que la negativa al reconocimiento de los pagos por horas extras y trabajo suplementario no puede justificarse tampoco en el contenido del Decreto Distrital 388 de 1951, puesto que con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978 varió la legislación y en consecuencia, se derogó tácitamente la primera norma mencionada en tanto contrariaba los postulados de esta última.

Finalmente, manifestó que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente, una vez se reconozca el reajuste solicitado, reliquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, incluidas la cesantías. Citó amplia jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema.

Contestación de la demanda.

Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fls. 377 a 395). Se opuso a todas las pretensiones de la demanda.

Sobre los hechos de carácter general señalados en la demanda expresó que los turnos de los bomberos se encuentran regulados en el Decreto 388 de 1951 y en el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, en los que se establecieron turnos de 80 y 88 horas semanales. Agregó que la labor no es ininterrumpida, puesto que tales servidores públicos están sujetos a disponibilidad, no exceden el tiempo legal y descansan en las instalaciones de la entidad.

Como sustento de su defensa, aseguró que ante la falta de reglamentación sobre los factores salariales de los empleados territoriales por parte del gobierno nacional, el Concejo Distrital de Bogotá adoptó los fijados a nivel nacional y con relación a las horas extras y compensatorios de los servidores públicos del Distrito Capital, el Acuerdo 9 de 1999 dispuso: i) que serían pagadas a los empleados que pertenecieran a los niveles técnico, administrativo y operativo; ii) en ningún caso las horas extras tendrían carácter de permanente y; iii) no podrían realizarse pagos mensuales por concepto de horas extras, superiores al 50% de la remuneración mensual de cada funcionario.

Para precisar, advirtió que las horas extras del demandante fueron liquidadas de conformidad con lo fijado en el acuerdo precitado, norma que resaltó, goza de presunción de legalidad.

En el escrito de contestación, afirmó que a los empleados del nivel asistencial sí se les pagó el trabajo suplementario por recargos diurnos, dominicales y festivos en los términos del Decreto 466 de 2008, normativa que especifica que las horas extras no tienen el carácter de permanentes.

A su juicio y de acuerdo con la normativa vigente, no procede el pago de estas, sino de recargos diurnos y nocturnos, lo cual se ha venido cancelando por parte de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá conforme al mandato del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.

También expresó que la entidad reconoció el pago de los recargos festivos diurnos y nocturnos en porcentajes del 200% y 235% en los términos señalados por el artículo 39 de la misma disposición, con base en 240 horas mensuales, cifra tomada del manual de liquidación de nómina del distrito capital.

En su criterio, el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia del 17 de abril de 2008 en el que se decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del cuerpo de bomberos en contra del municipio de Pereira (Risaralda), por cuanto ese ente territorial no reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente porque no precisó por acto administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital de Bogotá sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951 y canceló el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente.

En la contestación también explicó que el Concejo de Bogotá a través del Acuerdo 03 de 1999 reguló el pago de horas extras y a su vez el Decreto Distrital 991 de 1974 definió que el personal de bomberos de la capital no tiene horario, por lo que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978, toda vez que el régimen que creó el distrito goza de autonomía en atención a las facultades otorgadas por el artículo 41 de la Constitución Política.

En cuanto a los hechos de contenido particular manifestó que el sistema de turnos del distrito se fijó mediante el Decreto 388 de 1951 pero que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 991 de 1974 no existe horario de trabajo para el personal bomberil.

Los razonamientos jurídicos de su defensa son los siguientes:

(i) La entidad no desconoció derecho alguno porque el reconocimiento de los conceptos laborales reclamados solo se generó a partir del cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso radicado 1022-2006. Advirtió que la discrepancia no es sobre el reconocimiento sino en la forma de liquidación de lo pedido.

(ii) También aseguró que pagó los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 60 años, según la cual los bomberos no cumplen una jornada de trabajo. Además se amparó en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que señalan que el horario de trabajo era de 24 horas de labor por 24 de descanso, tiempo tomado como base para liquidar los recargos solicitados.

(iii) Los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4º del Acuerdo 03 de 1999.

(iv) El reconocimiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4º del Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los recargos no tienen límite.

(v) En su criterio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos, cuando el ente territorial no lo hubiera reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el distrito expidió los Decreto 991 de 1974 y 388 de 1951.

(vi) El Decreto 388 de 1951 se encuentra vigente por cuanto no se ha expedido norma especial que lo derogue ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una derogación tácita del Decreto 388 de 1951 en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él.

También manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital.

(vii) De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial.

En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de bomberos no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada.

Finalmente, advirtió que la entidad a diferencia del caso tratado en la sentencia que sirve de fundamento a la demanda(7) pagaba recargos a los bomberos, lo que significa que su ingreso es superior comparado con el pago de horas extras que se pretende.

Alegatos de conclusión en primera instancia.

Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos (fls. 446 a 470)

En el escrito de alegatos, ratificó los argumentos y las excepciones formuladas en la contestación de la demanda. Específicamente señaló que pagó los recargos por turnos nocturnos, festivos y dominicales con fundamento en el Decreto 388 de 1951 por ser mucho más favorable que el Decreto 1042 de 1978, toda vez que si se aplica este deben descontarse todas las sumas que se cancelen por descanso remunerados.

José Gonzalo Dueñas Peralta (fls. 471 a 552)

Con relación al argumento esbozado en la contestación de la demanda según el cual la entidad aplicó la norma más favorable, expuso que laboró 360 horas mensuales con lo que superó las 190 establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, luego se le adeudan 170 horas extras y se le ha dejado de pagar el valor de los recargos equivalentes al 35%, 200% y 235%.

También señaló que el Decreto 388 de 1951 en el que se ampara la demandada fue abrogada por el Decreto 063 de 1963 (lo transcribe) norma respecto de la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado(8) reconoció su vigencia y que fue derogada posteriormente por los Decretos 22 de 1998 y 222 de 1999 los cuales a su vez, quedaron sin vigencia tácitamente con la entrada en vigor del Acuerdo 257 de 2006.

En su sentir, aun cuando el Decreto 388 de 1951 estuviera vigente, el mismo tampoco podría aplicarse al personal bomberil porque el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada máxima de trabajo y no el horario laboral, conceptos que asimila la enjuiciada en la contestación de la demanda.

Prosiguió indicando que el cargo ocupado por el demandante de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 909 de 2004 es asistencial, categoría que confunde la demandada con la de servicio público especial.

Trajo como referencia el caso de varias entidades distritales que laboran también 24 horas al día (entre ellas el Hospital de Chapinero, la Secretaría de Integración Social y de Gobierno, Hospital de Tunjuelito etc.) las cuales sí reconocen el trabajo suplementario y las horas extras a sus empleados. Por lo que considera que su situación no puede ser diferente.

También enunció jurisprudencia relativa al enriquecimiento sin causa, que a su juicio se daría en el caso concreto si se acepta la aplicación del Acuerdo 03 de 1999 que fijó el tope para el pago de horas extras en un 50%, desconociendo con ello el contenido del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Con fundamento en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander(9) explicó que el nominador fija el horario laboral, empero, la jornada máxima legal es competencia del legislador, el cual la especificó en el Decreto 1042 de 1978.

Con relación al informe técnico allegado al proceso mediante el cual se explica, la forma en que se liquidan los recargos nocturnos, dominicales y festivos, expresó que el mismo está errado porque parte de la base de haber trabajado 240 horas mensuales, no obstante los empleados territoriales solo pueden hacerlo 190 horas.

Para culminar su sustentación, realizó distintas operaciones matemáticas con las que pretendió demostrar lo que se le adeuda por concepto de horas extras, recargos y compensatorios con fundamento en el tiempo laborado por los bomberos.

Ministerio público. No se pronunció en esta etapa procesal.

Sentencia Apelada. (fls. 580 a 624)

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en Sentencia de 14 de enero de 2014 decidió inaplicar el inciso final del artículo 4º del Acuerdo 03 de 1999; declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al Distrito Capital de Bogotá (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos) al pago de los siguientes conceptos:

(i) Horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos hasta un máximo de 50 horas mensuales y;

(ii) tiempo compensatorio por las horas extras que excedan esa cantidad (1 día hábil por cada 8 horas extras) para los domingos y festivos con el doble del valor, recargo ordinario nocturno del 35% por las horas extras nocturnas laboradas ordinariamente por el actor sin incluir descanso compensatorio remunerado por domingos y festivos. La condena comprende el periodo entre el 9 de junio de 2006 hasta el 20 de febrero de 2013.

Como punto de partida para la liquidación anterior ordenó tener en cuenta la jornada máxima laboral de 190 horas mensuales y el descuento de los descansos remunerados, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas. Señaló que debe pagarse la diferencia entre lo reconocido por la demandada y lo que resulte de la liquidación que se dictaminó. Expuso que si la diferencia resultante es a favor de la entidad, el señor José Gonzalo Dueñas no está obligado a devolver suma alguna.

En la providencia también se condenó a la enjuiciada reliquidar las primas de servicios, vacaciones, navidad, las vacaciones, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el demandante, con la inclusión de los pagos ordenados.

— El fondo del asunto:

a) Reconocimiento y pago de horas extras.

Luego de citar los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978 así como las certificaciones de tiempo de servicios y liquidaciones hechas por la demandada, concluyó que el señor José Gonzalo Dueñas Peralta prestó el servicio cumpliendo una jornada mixta en turnos de 24 horas (variaba entre nocturnas y diurnas) con descansos de cuatro días y labor de tres (72 horas semanales) y viceversa, tres días de descanso por cuatro de labor (96 horas) por lo que en ambos casos superaba el límite máximo de 44 horas semanales de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Igualmente determinó que la enjuiciada al momento de liquidar el pago de las horas extras debía guiarse por el contenido del literal (d) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

b) Recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Al respecto aplicó el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1972. Con base en esta norma revisó las certificaciones allegadas al proceso en las que la entidad liquidó el pago de estos conceptos al señor José Gonzalo Dueñas Peralta, para concluir que la misma debe hacerse con base en 190 horas mensuales de acuerdo con el artículo 33 de la misma normativa. Por tal razón consideró que procedía la reliquidación conforme los porcentajes establecidos en dicha disposición. En igual razonamiento se apoyó para conceder el pago de los recargos dominicales y festivos.

En lo atinente a este último punto, inaplicó el Acuerdo Distrital 3 de 1999 con cimiento en una sentencia proferida con anterioridad por el mismo tribunal, en la que se señaló que como el demandante prestó el servicio por turnos, imponerle un límite de pago equivalente al 50% al considerar que no existe régimen especial que regule este aspecto, desconocería sus derechos.

c) Descanso compensatorio.

El a quo ordenó su pago con fundamento en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, no sin antes advertir, que deben descontarse los desembolsos hechos por los días de descanso remunerado para evitar una doble remuneración. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en sentencia proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 17 de abril de 2008 con radicado 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06)

d) Reliquidación de cesantías, primas y factores salariales.

Dentro de la sentencia, señaló que tal como lo prevé el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 las horas extras, dominicales, festivos y el trabajo suplementario son factores salariales, luego procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de los valores reconocidos por estos conceptos.

El reconocimiento de los pagos ordenados los dividió en dos tiempos: (i) Del 9 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año a cargo del Distrito Capital (secretaría de gobierno) y; (ii) del 1º de enero de 2007 hasta el 20 de febrero de 2013, período que debe pagar la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.

El límite temporal de la condena lo estableció luego de analizar la vigencia de la Ley 322 de 1996. Frente al punto expuso que la misma fue derogada por la Ley 1575 de 2012, la cual fue reglamentada a su vez por el Decreto 256 de 2013 que clasificó el cargo de bombero como de grado operativo. Así las cosas, concluyó que a partir de la entrada en vigencia de esta norma (20 de febrero de 2013) el personal bomberil no tiene derecho al pago de horas extras y recargos suplementarios.

Argumentos de la apelación.

José Gonzalo Dueñas Peralta (fls. 630 a 653).

El mencionado presentó recurso de apelación tendiente a que se modifique el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la orden delimitar el pago de la condena hasta el 20 de febrero de 2013 con apoyo en el Decreto 256 de 2013 y, en la orden de descontar de esta lo pagado por la entidad por concepto de recargos.

Los argumentos del recurso son los siguientes:

(i) Limite del pago de la condena hasta el 20 de febrero de 2013 con fundamento en el Decreto 256 de 2013. Al limitar la condena hasta la fecha precisada, el Tribunal desconoció normas más favorables al demandante, tales como la Ley 443 de 1998, el Decreto 1569 de 1998, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005.

Al respecto, expresó que no se analizó que los empleados públicos del nivel territorial clasificados en el Decreto 1569 de 1998 en los niveles administrativo y operativo se convirtieron por disposición del artículo 21 del Decreto 785 de 2005 en personal del nivel asistencial.

Así, el señor Dueñas Peralta entre los años 1998 a 2005 pertenecía al nivel operativo y entre este año y el 2013 al nivel asistencial. Manifestó que no se pueden desechar sus derechos laborales con fundamento en el Decreto 256 de 2013 porque este fue expedido con un error de apreciación del gobierno nacional, quien no tuvo en consideración la clasificación de que trata el Decreto 785 de 2005.

Además, expuso que en la toma de la decisión se obvió el régimen de transición fijado en el artículo 32 del Decreto 256 de 2013, en el cual se fijó un plazo máximo de tres años para que los cuerpos oficiales de bomberos implementaran - lo allí establecido, término durante el cual deben seguirse aplicando las disposiciones legales y reglamentarias del sistema general de carrera administrativa vigentes. Agregó que la Ley 909 de 2004, en su artículo 22, establece que a los empleados de carrera administrativa les es aplicable el Decreto 1042 de 1978.

(ii) Respecto a la orden contenida en el numeral 3º de la sentencia en el sentido de descontar de la condena lo pagado por la entidad por concepto de recargos.

Al respecto anotó que tal decisión no tiene cimiento legal ni fáctico. Como sustento de ello manifestó que la enjuiciada ha cancelado los recargos nocturnos, y festivos diurnos y nocturnos con base en 240 horas, cuando la jornada máxima que debe cumplir un empleado público es de 190 horas mensuales.

— Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fls. 654 a 663).

La entidad solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y argumentó lo siguiente:

(i) Aplicación del régimen especial.

La demandada afirmó que por disposición del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 sé puede realizar de manera distinta la liquidación de los recargos y trabajo adicional de los servidores públicos cuando exista un régimen especial que regule un sistema diferente a la jornada de 44 horas semanales, esto es, cuando se fije un sistema de turnos, corno ocurre en el sub examine, el cual se rige por el Decreto 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974 (normas de carácter especial).

En tal virtud, denotó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no es el que regula el caso concreto por ser una norma de carácter general y porque se refiere a las condiciones laborales de empleados de oficina y no de los que, como en el caso de los bomberos, prestan un servicio esencial del Estado (atención de emergencias y calamidades). Agregó que aunque la entidad no aplicó la jornada laboral establecida en el Decreto 1042 de 1978, sí liquidó los recargos conforme a esta disposición.

(ii) El Decreto Distrital 388 de 1951 no ha sido derogado ni expresa ni tácitamente. Por el contrario, el Decreto 991 de 1974 exceptuó de su aplicación al personal del cuerpo de bomberos.

Por tal razón y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, estos servidores públicos no cumplen una jornada laboral por la especialísima labor que cumplen, se establecieron turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, horario sobre el que se han cancelado los recargos diurnos y nocturnos.

(iii) La entidad aplicó la norma más favorable al accionante (Decreto Distrital 388 de 1951) que permite obtener ingresos superiores si se compara con la liquidación que se obtiene al aplicar el Decreto 1042 de 1978.

Alegatos de conclusión.

La parte demandante(10) y la parte demandada(11) intervinieron en esta oportunidad para ratificar todos los argumentos expuestos en sus otras intervenciones procesales.

Concepto del Ministerio Público.

(fl. 730 a 740)

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado luego de citar extensa jurisprudencia proferida por esta corporación en la que se define que el Decreto 1042 de 1978 rige a los empleados públicos del orden territorial, por disposición del artículo 3º de la Ley 27 de 1992 que lo hizo extensivo, concluyó que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada porque en ella se aplicó la norma más favorable al señor Dueñas Peralta. Adicionalmente, solicitó requerir prueba de los turnos y pagos realizados con ocasión de los mismos.

Consideraciones.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el señor José Gonzalo Dueñas Peralta como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá?

2. ¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor José Gonzalo Dueñas Peralta como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?.

3. ¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

1. Primer problema jurídico.

¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que’ cumplió el señor José Gonzalo Dueñas Peralta como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá?

A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (i) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (ii) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978; (iii) la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y; (iv) caso concreto.

— Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978(12).

Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998(13).

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de “régimen de administración de personal” a que se refieren el artículo 2º de la ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de “jornada de trabajo(14).

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente(15), que esta norma constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ratificada por él artículo 87 de la Ley 443 de 1998.(16)

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3º de la Ley 6a de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000(17) declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(i) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y él artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “él régimen de administración de personal” contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de “régimen de administración de personal” incluye el concepto de “jornada de trabajo” que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(iii) El artículo 3º de la ley 6a de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

— Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia.

“[...] ART. 33.—De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinúas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras [...](18)” (Resalta de la Sala).

De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Decreto 1042 de 1978Jornada laboralRecargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)Excepción y límites.
Artículo 34Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m.
35%Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.
Artículo 35Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso).35% o descanso compensatorio.Sin perjuicio de lo. dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.
Artículo 36.Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.
25% o descanso compensatorio.No puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37Horas extra nocturnas.
Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)
75% de la asignación mensualIgual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo 39Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 

En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

— La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos.

La jurisprudencia de esta sección(19) con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos, señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (i) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (ii) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6a de 1945.

Este criterio varió desde el año 2008(20). La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (1) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (ii) establecer el pago salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33.

Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores(21).

En conclusión:

La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo de estos. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

— Caso concreto.

En el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá expresó la demandada que: (1) Por disposición del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 podía liquidar de manera distinta los recargos y trabajo adicional de los servidores públicos de la entidad en virtud del régimen especial que los regulaba (Decreto 388 de 19951(sic)) y; (ii) que aplicó la disposición en mención y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974 por ser normas especiales y más favorables que el Decreto 1042 de 1978.

En tal virtud, se procederá a analizar si el distrito reguló el tiempo de trabajo y la remuneración del trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá bajo los parámetros del Decreto 1042 de 1978.

(i) Regulación Distrital sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

a) Decreto 388 de 1951.

El Distrito en esta norma estableció el reglamento del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En los artículos 85, 102 y 134 fijó el tiempo de servicio para los oficiales, sub oficiales y radio operadores en 24 horas.

La misma norma en el artículo 148 señaló el horario a cumplir por parte del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos desde las 6 a.m. hasta las 21:30 horas (fl. 402). No obstante, la normativa, en ninguna de sus partes, reguló lo relacionado con la forma en que se efectuaría la remuneración del trabajo suplementario (fls. 399 a 403).

Ante tal situación y conforme la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, como la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada especial de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no incluyó la reglamentación relativa a la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, no puede ser esta la norma que gobierne la situación laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá.

En ese sentido, debe acudirse a la norma de carácter general (Decreto 1042 de 1978) porque el régimen especial no puede ir en detrimento de este y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conviene precisar además, que la jurisprudencia de esta sección(22) en anteriores pronunciamientos determinó que, con la expedición del Decreto 1042 de 1978 el Decreto Distrital 388 de 1951 quedó tácitamente derogado por virtud del artículo 17 del Código Civil, en tanto que contraría la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en la nueva norma y también el límite máximo legal de 66 horas semanales.

b) Decreto 991 de 1974 (fls. 396 a 398).

Esta norma reglamentó el “Estatuto de Personal para el Distrito Especial de Bogotá”. Reguló lo relacionado con el horario de prestación del servicio de dichos servidores públicos y la jornada laboral a cumplir en el artículo 131 y siguientes así:

“[...] Articulo ciento treinta y uno.—Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante Resolución interna de cada una de las dependencias de la Administración Distrital teniendo en cuenta las siguientes normas generales:

1. La jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana.

2. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día. La jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente.

3. Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas.

4. La jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.

Parágrafo primero: Los empleados del Cuerpo de Bomberos, y los vigilantes de la Cárcel Distrital y los Agentes de Vigilancia no estarán sujetos a estos horarios.

Parágrafo segundo: El trabajo nocturno dentro de la jornada ordinaria se remunerara con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno [...]” (Resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 132 fijó un recargo del 35% cuando la rotación de turnos implique diurnos y nocturnos, señalando en el parágrafo que en estos eventos, la jornada ordinaria puede extenderse hasta 12 horas diarias o 72 semanales según las necesidades del servicio. Nótese que la jornada excede la señalada en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales.

A su vez, el artículo 133 designó el derecho al descanso dominical por un periodo de 24 horas o, en caso de no otorgarse este, contempló la respectiva compensación en dinero.

Según se advierte del parágrafo segundo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, la jornada de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales y los horarios allí fijados, no se aplican al personal perteneciente al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fl. 397 reverso).

Se desprende de todo lo expuesto, que la norma no se ocupó de reglamentar la jornada laboral especial ni el valor del pago por trabajo suplementario del personal bomberil. Por tal razón, ante el vacío, debe acudirse, al igual que lo explicado para el Decreto 388 de 1951, al régimen general establecido en el Decreto 1042 de 1978 sobre dichos tópicos.

c) Acuerdo 03 de 1999.

Esta norma estableció la remuneración de los empleos que son desempeñados por los funcionarios del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del distrito capital.

En el artículo 4º reguló lo relacionado con el pago de horas extras, dominicales y festivos de la siguiente manera.

“[...] Artículo Cuarto.—Modificado por el art. 3º, Acuerdo Distrital 9 de 1999, así: Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario [...]” (Negritas fuera de texto).

La normativa fijó un límite para el reconocimiento de las horas extras, en un 50% del salario básico mensual, restricción que no se encuentra contenida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 razón por la cual no puede ser aplicada(23).

Lo anterior puesto que, al ser los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá empleados públicos, su régimen salarial y prestacional solo puede ser establecido por el gobierno nacional de conformidad con los parámetros indicados previamente en la ley, así lo consagra el artículo 150 numeral 19) literal e), luego no es posible que a través de una norma de carácter territorial se establezca el mismo(24).

En conclusión.

El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor José Gonzalo Dueñas Peralta como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general, se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente:

No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.

Finalmente, tampoco el Acuerdo 03 de 1999 puede gobernar la situación de estos empleados públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 numeral 19) literal e) solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros fijados en la ley y no por una norma de carácter territorial.

2. Segundo problema jurídico.

¿La entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 eliminó el derecho del señor José Gonzalo Dueñas Peralta como miembro del Cuerpo de Bomberos de Bogotá al reconocimiento de las horas extras y el trabajo suplementario de que trata el Decreto 1042 de 1978?.

En el estudio de este problema jurídico se analizará: (i) Efectos de la clasificación como “operativo” del Personal del cuerpo de bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013 y; (ii) caso concreto.

— Efectos de la clasificación como “operativo” del personal del Cuerpo de Bomberos con la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013.

De acuerdo a lo expuesto en esta providencia(25), del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico(26).

En el caso de los bomberos, por ser empleados públicos del orden territorial, se encontraban cobijados por la Ley 443 de 1998, por disposición del artículo 3º, antes de que se expidiera el sistema específico de carrera de los mismos.

Así, el Decreto 1569 de 1998 en el artículo 3º clasificó los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por ley mencionada en “Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo”:

Este último, de acuerdo al artículo 4º de la misma disposición “[...] comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución [...]”.

El Decreto 1569 de 1998 fue derogado por el Decreto 785 de 2005, norma que en el artículo 3º clasificó de nuevo los empleos públicos de las entidades territoriales, manteniendo las mismas categorías, excepto el “operativo”, el cual sustituyó por el de “nivel asistencial”.

No obstante, la Subsección advierte que la mencionada norma en su artículo 21 equiparó la nueva clasificación del empleo a la anterior de “operativo”, luego no puede decirse que esta sea distinta. Señaló la norma:

“[...] ART. 21.—De las equivalencias de empleos. Para efectos de lo aquí ordenado, fíjanse las siguientes equivalencias de los empleos de que trata el Decreto 1569 de 1998, así:

Nivel Administrativo, Auxiliar y operativoNivel Asistencial
513 Cabo de Bomberos413 Cabo de Bomberos

[…]”.

Además, la definición de este último cargo consagrada en la nueva disposición (art. 4º), coincide plenamente con la que se tenía con respecto al nivel operativo en el Decreto1569 de 1998. En ese sentido, para la Subsección el simple hecho de que la clasificación de los cargos cambiara de nombre, no implica que los mismos cumplieran distintas funciones.

Posteriormente, se expidió la Ley 1575 de 2012 conocida como la ley general de bomberos de Colombia mediante la cual se derogó la Ley 322 de 1996, se modificó el artículo 4º de la Ley 909 de 2004 y se fijó como sistema específico de carrera administrativa el de los bomberos(27).

La normativa ordenó al gobierno nacional reglamentar este nuevo sistema de carrera, sin embargo, advirtió que mientras ello sucedía, el personal bomberil seguía rigiéndose por las normas generales sobre la materia(28). Con fundamento en ese mandato, se expidió el Decreto 256 de 2013 por medio del cual se estableció el sistema específico de carrera para los cuerpos oficiales de bomberos.

Esta disposición en el artículo 4º, clasificó a la planta de personal de esta entidad en administrativos y operativos, con la especificación que estos últimos “[...] tienen asignadas funciones misionales relacionadas con la gestión del Riesgo y Desastres [...]”.

El Decreto 256 de 2013 en el artículo 6º, señaló cual es el personal operativo del cuerpo oficial de bomberos, así:

“[...] Artículo 6º. Estructura del escalafón. El Escalafón del Cuerpo Operativo de los Cuerpos Oficiales de Bomberos estará conformado por dos (2) categorías: Oficiales y Suboficiales. Cada categoría está conformada por diferentes grados, así:

a) Categoría de Oficiales:

1. Comandante de Bomberos.

2. Subcomandante de Bomberos.

3. Capitán de Bomberos.

4. Teniente de Bomberos.

5. Subteniente de Bomberos.

b) Categoría de Suboficiales:

1. Sargento de Bomberos.

2. Cabo de Bomberos.

3. Bombero [...]” (Resalta la Sala).

Del recuento normativo, la Subsección advierte que la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente.

Así, fueron agrupados como del nivel “operativo” en el artículo 3º del Decreto 1569 de 1998, luego como del “nivel asistencial” en el Decreto 785 de 2005 artículo 3º y, finalmente fueron clasificados como “Operativos” con el Decreto 256 de 2013.

No obstante, para la Subsección, la anterior clasificación solo ha radicado en la denominación del empleo, empero, no ha influido en el cambio de funciones de los servidores del cuerpo de bomberos, porque estos han prestado el servicio en iguales condiciones y con equivalentes funciones en vigencia de una u otra norma, por lo que atentaría contra sus derechos laborales variar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978 solo por la clasificación del cargo.

En efecto, la modificación que se hizo del nivel “Operativo” al “Asistencial” solo fue formal pues son equivalentes ambos cargos, y las funciones siguieron siendo las mismas. Ahora, con la nueva agrupación de los empleos en “operativo” en nada cambió la labor bomberil puesto que únicamente permitió agrupar las distintas categorías de los empleos.

En conclusión:

Del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico.

La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de “operativo” a “asistencial” y de nuevo a “operativo” no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones.

Por esta razón, toda vez que estos servidores prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (Decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013), negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables.

— Caso concreto.

El señor José Gonzalo Dueñas Peralta solicitó en el recurso de apelación modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, en el cual el Tribunal limitó la condena por concepto de horas extra diurnas, nocturnas y tiempo compensatorio hasta el 3 de febrero de 2013, con fundamento en el Decreto 256 de 2013.

Señaló en el recurso que, el tribunal al limitar la condena hasta dicha fecha: (a) Desconoció normas más favorables (artículo 21 del Decreto 785 de 2005 y 22 de la Ley 909 de 2004) y; (b) obvió el régimen de transición fijado en el artículo 32 del Decreto 256 de 2013 de tres años.

Pues bien, acorde con el contenido de la respuesta dada por la entidad al derecho de petición del 16 de junio de 2009, el señor Dueñas Peralta ingresó al distrito el día 20 de mayo de 1989 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 1º de enero de 2007, desempeñando como último cargo el de sargento de bomberos código 417, grado 18 (fl. 9, cdno. 1).

Revisada la clasificación del empleo se evidencia que, en consonancia con el artículo 6º literal (b) del Decreto 256 de 2013 pertenece al nivel operativo en el grado de suboficial. Se observa en el documento, que desde el año 2007 el actor ocupó también el cargo de cabo de bomberos, cuya clasificación es igual al del cargo anteriormente mencionado. En esa medida y de acuerdo con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 cumplió con el requisito de pertenecer a un cargo del nivel operativo.

Así las cosas, no le asiste razón al a quo al negar el pago de las horas extras y los recargos suplementarios por considerar que el demandante ocupaba un empleo clasificado como de nivel operativo, puesto que es precisamente tal calidad la que le otorga el derecho (fl. 619, cdno. 1).

En conclusión:

El señor José Gonzalo Dueñas Peralta tiene derecho a que el pago de las horas extras y los recargos suplementarios ordenados en primera instancia se le paguen por todo el tiempo que ha ocupado un empleo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en el nivel operativo, conforme los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, y no puede limitarse el mismo hasta el 20 de febrero de 2013.

Lo anterior toda vez que aunque la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de “operativo” (Decreto 1569 de 1998) a “asistencial” (Decreto 785 de 2005) y de nuevo a “operativo” (Decreto 256 de 2013) siempre ha sido equivalente el empleo y en él se han cumplido las mismas funciones.

3. Tercer problema jurídico.

¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

En este punto se verificará, en consonancia con la jurisprudencia de esta sección, si la condena impuesta por el a quo se encuentra dentro de los parámetros legales del Decreto 1042 de 1978.

— La condena impuesta.

El demandante señaló en el recurso de apelación que lo ordenado en el numeral 3º de la sentencia de primera instancia, referente a la orden de descontar del pago de la condena lo cancelado por la demandada en razón al sistema de recargos, no tiene fundamento legal ni fáctico.

A efectos de aclarar este aspecto, la Sección realizará una nueva liquidación de la condena impuesta por el a quo, toda vez que se advierte del contenido de la providencia recurrida, que esta no se ajustó a los parámetros que ha definido esta corporación en casos similares.

En esa medida para evitar confusiones al momento del cumplimento de la sentencia y en consideración a que tanto la entidad como el señor José Gonzalo Dueñas Peralta interpusieron recurso de apelación, es procedente para la Subsección pronunciarse sobre la totalidad del fallo sin que ello implique la vulneración del principio de la no reformatio in pejus.

Dicho esto, la Sala estudiará si la decisión acató los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978 y en la jurisprudencia de esta sección en la que se han resuelto casos similares.

Para tales efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales(29) y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibídem.

En el caso sub examine se acreditó que el señor José Gonzalo Dueñas Peralta cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, alternados así: (i) Una semana laboraba cuatro días (4) y descansaba tres (3) y; (ii). la otra trabajaba tres (3) y descansaba cuatro (4) días (fl. 10).

Realizado él cálculo matemático se encuentra que:

Días laborados semanalmente 324 horas x 3 = 72 horas.
Días laborados semanalmente 424 horas x 4 = 96

En promedio, si se tiene en cuenta que son 4,33(30) semanas al mes laborado, el demandante trabajó 360 horas mensuales, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales.

Conforme a lo expuesto se concluye que, el señor José Gonzalo Dueñas Peralta laboró 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo con lo anterior, procede la Subsección a verificar cada uno de los ítems reconocidos por el Tribunal así:

a) Horas extra diurnas:

El Tribunal ordenó a la entidad liquidar las horas extra diurnas, nocturnas, festivas ordinarias y nocturnas hasta un máximo de 50 horas mensuales.

Sobre este punto, la Subsección observa que el a quo no se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta Sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia.

Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso.

No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera el señor José Gonzalo Dueñas Peralta solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios.

b) Recargos por trabajo nocturno.

Con respecto al recargo nocturno, conviene citar la fórmula establecida por esta Sección en la Sentencia del 12 de febrero de 2015(31):

“[...] En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes [...]”.

De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos.

Bajo tales parámetros, la entidad deberá pagar los recargos nocturnos al señor José Gonzalo Dueñas Peralta.

c) Recargos por trabajo dominical y festivo.

De acuerdo con la liquidación allegada al proceso y realizada por la Alcaldía de Bogotá (fls. 9 y 11) estos conceptos sí se pagaron al demandante. Sin embargo, el cálculo del porcentaje 200% (recargo festivo diurno) y 235% (por recargo festivo nocturno) se efectuó sobre 240 horas, lo que implica que se desconoció la jornada máxima laboral de 190 de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, y en consecuencia, los valores reconocidos resultaron inferiores a los legalmente señalados.

Por esta razón, la Sala ordenará el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el señor Dueñas Peralta, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.

d) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Este punto coincide con lo manifestado en el literal (a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en tanto que (según se dijo) está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor Dueñas Peralta disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego sí le reconocieron los descansos compensatorios. Así lo ha concluido la jurisprudencia de esta sección al señalar(32):

“[...] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada [...]”.

e) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Sobre el particular, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978(33).

f) Con respecto a la orden contenida en el numeral 3º de la sentencia en el sentido de descontar de la condena lo pagado por la entidad demandada por concepto de recargos.

La Subsección encuentra razón en lo dicho por el señor Dueñas Peralta, porque tal orden no tiene justificación. Ello en tanto es lógico que al hacer la liquidación con base en 240 horas, la demandada pagó un valor menor por concepto de horas extras, recargo nocturno y por trabajo en dominicales y festivos, toda vez que la jornada máxima legal es de 190 horas.

En esa medida, lo que debe hacer la entidad es reliquidar todos estos conceptos con fundamento en la última jornada enunciada y completar el valor adeudado al señor Dueñas Peralta, descontando lo que ya había pagado.

En conclusión:

La Subsección efectuó la anterior liquidación con el propósito de evitar confusiones al momento de que se cumpla la sentencia y con el ánimo de proteger el derecho al debido proceso de ambas partes, en tanto que se observó, que en la providencia de Primer grado se estaban reconociendo emolumentos que legalmente no eran permitidos.

En efecto, no procedía la reliquidación de las prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y de navidad) con la inclusión del pago ordenado por horas extras, recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, toda vez que tales emolumentos no constituyen factor salarial para la liquidación de estas, según se explicó. Así mismo, se reconocía el pago por los días compensatorios cuyo origen eran las 120 horas extras laboradas de más, y los domingos y festivos, estipendios que ya se habían compensado conforme quedó demostrado.

Por último, el pago de la condena estaba limitado hasta el día 20 de febrero de 2013, cuando lo procedente, de acuerdo a las razones esbozadas, era que se hiciera hasta el cumplimiento de este fallo en caso tal que el señor José Gonzalo Dueñas Peralta continúe como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá o, en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio.

Dicho esto, la Subsección advierte que la liquidación a tener en cuenta es la aquí establecida, por ser la que se ajusta a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978.

Además, el pago debe realizarse desde el 9 de junio el año 2006 porque la primera petición se presentó ante la entidad el día 9 de junio del año 2009 (fls. 15 a 17 del cdno. ppal) y la segunda el día 18 de junio del idéntico año (fls. 46 a 50 ibidem), por lo que atendiendo el término de prescripción de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102, desde dicha fecha procede el reconocimiento.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección A revocará el numeral tercero y parcialmente el numeral quinto de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el día 14 de enero de 2014. Por tanto quedarán así:

(i) El numeral tercero quedará así:

Condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor José Gonzalo Dueñas, desde el 9 de junio de 2006 y hasta el cumplimiento de este fallo si el señor José Gonzalo Dueñas Peralta continúa como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso contrario, hasta el día en que se retiró del servicio: (a) Cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente; (b) los recargos nocturnos por las horas trabajadas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m.; (c) el reajuste de los dominicales y festivos laborados.

La liquidación de estos conceptos será calculada con base en el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190). La entidad pagará al demandante la diferencia que resulte de calcular lo debido y lo que ha pagado a este por tales ítems.

(i) Se revocará parcialmente el numeral quinto de la misma providencia en lo que respecta al reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y de navidad) del señor José Gonzalo Dueñas Peralta de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

Se mantendrá la reliquidación de las cesantías ordenada en el mismo numeral de la sentencia de primera instancia, en tanto que la misma sí procede, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia.

En lo demás se confirmará la sentencia.

Reconocimientos de personería.

Reconocer personería al doctor Julio Cesar Díaz Perdomo, identificado con c.c. 79.153.085 de Bogotá y tarjeta profesional 50.737 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 758 del cuaderno principal.

Se acepta la sustitución del poder que el abogado mencionado hizo (fl. 760) a la doctora Cecilia Elizabeth Celis Parra, identificada con cédula de ciudadanía 37.948.132 y tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el artículo 75 del CGP.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E el día 14 de enero de 2014. En su lugar, se ordena lo siguiente:

“3: Condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor José Gonzalo Dueñas, desde el 9 de junio de 2006 y hasta el cumplimiento de este fallo si el mismo continua como miembro activo del Cuerpo Oficial de Bomberos Bogotá, o en caso de no ser así, hasta el día en que se retiró del servicio:

(a) Cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas mensualmente; (b) los recargos nocturnos por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m.; (c) el reajuste de los dominicales y festivos laborados.

La liquidación de estos conceptos será calculada con base en el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190). La entidad pagará al demandante la diferencia que resulte de calcular lo debido y lo que ha pagado a este por tales ítems.

2. REVOCAR parcialmente el numeral quinto de la providencia de primera instancia en lo que respecta al reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y de navidad) del señor José Gonzalo Dueñas Peralta de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia. Dicho numeral quedará así:

“5: Condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reliquidar y pagar a favor del señor José Gonzalo Dueñas por el mismo tiempo señalado en el numeral tercero de esta sentencia, las cesantías, en tanto que la misma sí procede, conforme se explicó en la parte considerativa de esta providencia”.

3. Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

4: Sin costas.

5: Reconocer personería al doctor Julio Cesar Díaz Perdomo, Identificado con c.c. 79.153.085 de Bogotá y tarjeta profesional 50.737 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en los términos y para los efectos del poder conferido visible en el folio 758 del cuaderno principal.

6: Se acepta la sustitución del poder que el abogado mencionado hizo (fl. 760) a la doctora Cecilia Elizabeth Celis Parra, identificada con cédula de ciudadanía 37.948.132 y tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme el artículo 75 del CGP.

7: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: William Hernández GómezRafael Francisco Suarez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández.

1. Relacionados en el folio 106 del cuaderno principal.

2. Así mencionados en la demanda, ver folio 106 del cuaderno principal.

3. Ver folios 92 a 97 ibídem.

4. Sic: Así se indicó textualmente en la demanda. Ver folio 281.

5. Los relacionaos específicamente con el caso del accionante se encuentran en los folios 304 a 310.

6. Citó la sentencia proferida por esta sección el 17 de abril de 2008, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren radicado: 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06).

7. Ibídem.

8. Dentro de la cual cita la proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 1998 con radicado 10311. Magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque y la emitida por la Sección Primera el 8 de junio de 2006, Consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta, radicado 2004-00159-01.

9. Radicado 2006-1702-01. Magistrado ponente Milciades Rodríguez Quintero, junio 26 de 2009.

10. fls. 719 a 725.

11. fls. 705 a 718.

12. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

13. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 1ºº de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba)
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

14. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

15. En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí

16. Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C. 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Alvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquía).

17. A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., en Sentencia de juIio 12 de 2012. Radicación: 05001-23 31-000-2002-04837-01(0200-10). Actor: Femando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquía).

18. Modificado en lo pertinente por los artículos 1º al 13 del Decreto 85 de 1986.

19. Sentencias de 4 de mayo de 1990. Número interno 4420, Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna; Sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, Consejero ponente: Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante Sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Jorge Dangond Flórez; Sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla.

20. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Purgarín Gálvez. Demandado; Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias:
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 2 de abril de 2009. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira.
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

21. Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, articulo 7º, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “...d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

22. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (e). Bogotá D.C. 1º de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.-).

23. Al respecto se pueden ver entre otras sentencias de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación las siguientes:
Del Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 27 de abril de 2015. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00860-01(2442-13). Actor: Oscar Javier Bernal Martínez. Demandado: Distrito Capital, (Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) y proceso. con radicación: 25000-23-25-000-2010-00278-01(4164-13) Actor: Priciliano Huertas Molina. Demandado: Distrito Capital (Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C).

24. Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado:
Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Bogotá D.C. 20 de agosto 2015. Radicación: 250002325000201000281 01. Número Interno: 2987-2014. Actor: Joaquín Antonio Campo Luna. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. De la mima ponente la Sentencia del 1º de Julio de 2015. Radicación: 250002325000201000642 01. Número Interno: 2370-2012. Actor: José Edilberto Saavedra Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.
Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

25. Ver cuadro de la página 20.

26. El artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 fue modificado por el Decreto Ley 10 de 1989 en su artículo 13 así: “[...] Artículo 36 Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989.— De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos:
El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico […]” (Resalta la Sala).

27. Artículo 51 Ley 1575 de 2012.

28. Artículo 52 ibidem.

29. Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

30. Promedio tomado de la división de 52 semanas al año en 12 meses. Ver sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01.
Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

31. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

32. Ibídem. Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira.

33. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (e). Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.)