Sentencia 2010-001541 de diciembre 9 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Rad.: 220002315000 2010 001541 01

Actor: Marlon Castilla Huelgo y otros

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, diputados y ediles, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que los demandados ostentan la condición de miembros de la junta administradora local zona 5, municipio de Soacha, Cundinamarca, por elección realizada el 28 de octubre de 2007, según certificación otorgada por el registrador especial del estado civil, Soacha, Cundinamarca (fl. 17, cdno. ppal.).

Ello significa que los acusados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada, según el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen del recurso.

Habrá que hacerlo en relación con cada uno de los inculpados tal como sigue:

3.1. A la señora Olga Lucía Rojas Gallego se le endilga que en su condición de edil o miembro de la junta administradora local en mención, celebró contrato con la secretaría de educación de Cundinamarca y por ello desempeña el cargo de docente, grado 2, en la escuela rural el Peñón, Sibaté, Cundinamarca, con lo cual contraviene el artículo 126 de la Ley 136 de 1994.

Al respecto, obra fotocopia simple o no autenticada de una supuesta constancia de la directora de personal de establecimientos, de la secretaría de educación de Cundinamarca, donde textualmente se lee que “revisados los registros de planta de: Rojas Gallego Olga Lucía identificado (palabra ilegible) c.c. 52113006 expedida en Santafé de Bogotá, D.C., ingresó a esta entidad el 01/04/2009, hasta la fecha desempeña el cargo de docente grado 2a, en el(la) Escuela El Peñón Sibaté (Cund.), en la ciudad de Sibaté (Cund.), con tipo de vinculación provisional vacante temporal, con una asignación básica mensual de $ 1.194.726” (fl. 3).

La inculpada, en la contestación de la demanda, acepta como cierto el hecho de que presta sus servicios a la secretaría de educación de Cundinamarca desde el 1º de abril de 2009 a la fecha, donde se desempeña como docente grado 2a con tipo de vinculación provisional, desarrollando su actividad en la escuela rural El Peñón, municipio de Sibaté, Cundinamarca (fl. 27).

La incompatibilidad que se le atribuye es del siguiente tenor:

“ART. 126.—Incompatibilidades. Los miembros de las juntas administradoras locales no podrán:

1. Aceptar cargo alguno de los contemplados en el numeral 2º, de las incompatibilidades aquí señaladas, so pena de perder la investidura.

2. Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante se establecen”.

En la situación expuesta no hay claridad ni precisión en su aspecto fáctico y jurídico, puesto que en lo primero falta puntualizar la forma de vinculación de la demandada a la secretaría de educación, ya que solo se habla de vinculación provisional, sin que se indique si esta fue por contrato, como lo aducen los accionantes o mediante nombramiento. La expresión vinculación es genérica, de allí que tratándose de vinculación laboral o para prestación de servicios personales al Estado, puede darse mediante ambas formas.

Por otra parte, el numeral 1º de la norma transcrita habla de cargos, que de por sí comporta vinculación laboral para su desempeño, sea mediante nombramiento o contrato; mientras que el numeral 2º se refiere a contrato y ser apoderado, por lo cual la remisión que el primero hace al segundo aparece poco concordante en cuanto a cargos se refiere.

Para superar las perplejidades que tales imprecisiones fácticas y jurídicas generan en la valoración de la inculpación que se le hace a la actora, habrá de interpretarse la norma de la forma como mejor conviene a la utilidad de la misma y a la inteligibilidad de su texto, de suerte que la Sala asume que la norma se refiere a cualquiera de las formas de vinculación anotadas para estructurar la incompatibilidad, y que en ese son elementos de esta los que a continuación se extractan:

— Ser miembro de una junta administradora local.

— Aceptar cargo, mediante contrato o nombramiento, en una entidad pública, o celebrar contrato en nombre propio o de tercero con una de tales entidades, o ser apoderado ante las mismas.

— La entidad pública en referencia debe ser del mismo municipio al que pertenece esa junta administradora local, y

— Que la aceptación del cargo, celebración del contrato o ejercicio del poder ante la referida entidad se dé dentro del periodo de la junta administradora local a la que se pertenezca, o de los 6 meses después de la renuncia a la condición de edil si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior (L. 136/94, art. 127).

Así las cosas, al confrontar los hechos con la anterior descripción típica de la incompatibilidad bajo examen, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo y al Ministerio Público en el sentido de que la situación de la encausada no se adecua a la misma, toda vez que claramente le falta el elemento territorial, esto es, que la vinculación o el contrato o el ejercicio de un poder para actuar se surta en una entidad pública del mismo municipio donde el inculpado actúe como miembro de una junta administradora local.

En efecto, ese elemento no se da en este caso puesto que la señora Rojas Gallego siendo edil en el municipio de Soacha, la vinculación laboral que se le enrostra no se da con una entidad de ese municipio, ya que la secretaría de educación a la cual presta sus servicios no es de ese ente territorial, sino del departamento de Cundinamarca y, además, la actividad correspondiente la desarrolla en un municipio diferente a Soacha, comoquiera que labora en el municipio de Sibaté.

Por lo tanto, el recurso no prospera en relación con ella, y se habrá de confirmar la sentencia apelada.

3.2. A la señora Luz Alba Arciniegas Forero se le endilga que siendo edil, hace parte como dignataria de la junta de acción comunal del barrio San Lucas, 1r sector, comuna 5 de San Mateo, contraviniendo así el artículo 130 del nuevo régimen municipal, Ley 136 de 1994.

A folio 4 obra fotocopia simple de un documento que aparece suscrito por el presidente de la junta de acción comunal, San Lucas, l Sector, en el que se dice certificar que la nombrada señora fue presidenta de esa junta, durante el periodo del año 2004 al 2008, y que en la actualidad (mayo 27/2010) desempeña el cargo como delegada de “nuestra junta San Lucas I sector periodo del año 2008 al 2012”.

La inculpada no niega ese hecho en la contestación de la demanda, y cabe decir que tácitamente lo acepta en la medida en que se limita a cuestionar la legalidad de la acusación que se le hace, bajo el argumento de que las juntas de acción comunal no son entidades públicas sino organizaciones de derecho privado, y que por ello no se configura la incompatibilidad que aducen los demandantes.

El artículo 130 de la Ley 136 de 1994, en el que se sustenta el presente cargo, a la letra dice:

“ART. 130.—Prohibiciones. Los miembros de las corporaciones de elección popular, los servidores públicos y los miembros de las juntas y consejos directivos de las entidades municipales no podrán formar parte de las juntas administradoras locales”.

Se observa, entonces, que los elementos de la incompatibilidad son:

— Ser miembro de una corporación de elección popular, servidor público o miembro de junta o consejo directivo de entidad municipal.

— Ser parte de una junta administradora local, y

— Coincidencia de ambas situaciones en el tiempo.

En este caso, se da el segundo elemento, pero no se da el primero, y por contera el tercero, puesto que como lo alega la encartada y lo consideran el a quo y el Ministerio Público, las juntas de acción comunal no son entidades públicas, luego sus miembros y dignatarios no son servidores públicos, ni miembros de corporación de elección popular, como tampoco de junta o consejo directivo de entidad municipal.

En efecto, la Sala tiene precisado “que si bien, entendida en sentido genérico las juntas de acción comunal son entidades, en cuanto son personas o entes jurídicamente hablando, resulta que como tales son entidades de carácter cívico y asociativo que se conforman por particulares, teniendo en cuenta que el artículo 6º de la Ley 743 de 2002, define la acción comunal, como ‘una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad’, en tanto que el artículo 7º ibídem, establece que la junta de acción comunal es “una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa”(1).

Se trata, entonces, de una organización social de derecho privado, que orgánica y funcionalmente no hace parte del Estado, ni le es inherente cumplir funciones estatales, luego la pertenencia a las mismas como miembro o dignatario no encuadra en las situaciones descritas en la norma en comento, de allí que la demandada no está incursa en la incompatibilidad que se le atribuye y no se configura la causal de pérdida de la investidura que aducen los actores, por lo cual el recurso no prospera y se deba confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

3.3. La situación de los ediles Carlos H. Alvarado y María Eugenia Zúñiga es mucho más clara en cuanto a la no configuración de causal alguna que determine la pérdida de su investidura, empezando porque los actores ni siquiera encuadran en esa supuesta situación, esto es, no residir en la localidad de la junta administradora local a que pertenecen, en norma específica que le dé cualquiera de las connotaciones que generan pérdida de la investidura (inhabilidad, incompatibilidad, conflicto de intereses, etc.), o que en sí misma la eleve a dicha causal, como lo hace el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en relación, v. gr. con no tomar posesión dentro de los 3 días siguientes a la instalación de la respectiva corporación; indebida destinación de dineros públicos, tráfico de influencia, etc.

De suerte que los efectos jurídicos que pueda generar el eventual hecho de que un edil no resida en la localidad o comuna de la junta administradora de la cual hace parte, no es el de la pérdida de su investidura, toda vez que no hay norma que la eleve a causal para ese efecto, y bien es sabido que por su carácter sancionatorio, las causales de pérdida de investidura están sujetas de modo absoluto al principio de la taxatividad o tipicidad, de suerte que no toda situación que se considere irregular o ilegal puede ser tomada como tal o puede ser sancionada mediante esta figura punitiva.

Por consiguiente, de llegar a ser cierto que los demandados no residen en la comuna de la junta administradora en comento, no por ello habrían incurrido en causal de pérdida de la investidura alguna, por la falta de tipicidad de ese hecho en relación de ese mecanismo de control jurisdiccional sobre los miembros de corporaciones públicas, luego el recurso tampoco prospera en relación con los demandados, y se debe confirmar la sentencia en relación con ellos.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 30 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega la pérdida de investidura de ediles de la comuna 5 del municipio de Soacha que ostentan Olga Lucía Rojas Gallego, Carlos H. Alvarado, María Eugenia Zúñiga y Luz Alba Arciniegas Forero.

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 9 de diciembre de 2010».

(1) Sentencia de ocho (8) de mayo de dos mil seis (2006), Radicación 500012331000200400702 01, consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.