Sentencia 2010-00157 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Rad.: 250002327000201000157 01

Número interno:19092

Demandante: Ultrabursátiles S.A. Comisionista de Bolsa

Demandado:Bogotá D. C. - Secretaría de Hacienda Distrital

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Impuesto de industria y comercio

FALLO

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

Para decidir se tiene como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá —Secretaría de Hacienda Distrital3, la Sala decide sobre la nulidad de la Resolución 1135DDI286582 del 29 de diciembre de 2008, mediante la que la entidad demandada modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la Ultrabursátiles por los bimestres 2 al 6 de 2006, y de la Resolución 001290 del 26 de enero 2010, que la confirmó.

En concreto, la Sala debe determinar cuál es el ingreso, para efectos de determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio en Bogotá, para las sociedades comisionistas de bolsa por el desarrollo de operaciones por cuenta propia.

Para decidir se tiene como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. Ultrabursátiles S.A. Comisionista de Bolsa, es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia(2), cuyo objeto social comprende la celebración de contratos y negocios jurídicos de comisión para la compra y venta de valores y, entre estas, la realización de operaciones sobre valores por cuenta propia(3).

2. Ultrabursátiles presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los periodos 2 al 6 del año 2006 en los siguientes términos(4).

PeriodoFechaImpuesto
217 de mayo de 2006 $39.206.000
318 de julio de 2006 $47.373.000
419 de septiembre de 2006 $75.426.000
517 de noviembre de 2006 $59.001.000
617 de enero de 2007 $87.207000
 $308.213.000

3. El 10 de septiembre de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante el Requerimiento Especial 2008EE326210, propuso modificar las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la demandante por los periodos 2 al 6 de, a efectos de adicionar ingresos y, como consecuencia, determinar un mayor impuesto a cargo e imponer la sanción por inexactitud, en los siguientes términos(5):

PeriodoImpuesto a cargoSanciónTotal
2$162.597.000 $197.426.000 $360.023.000
3 $145.841.000 $157.549.000 $303.390.000
4 $143.925.000 $109.598.000 $253.523.000
5 $73.502.000 $ 23.202.000 $96.704.000
6 $112.676.000 $40.750.000 $153.426.000
 $1.167.066.000

4. El 29 de diciembre de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante la Resolución 1135DDI286582, profirió liquidación oficial de revisión para modificar las declaraciones antes referidas, en los términos propuestos en el requerimiento especial(6).

5. El 26 de enero 2010, previa interposición del recurso de reconsideración(7), la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante la Resolución 001290, confirmó la liquidación oficial de revisión(8).

La Sala parte por señalar que reiterará el criterio acogido en la sentencia del 24 de octubre de 2013(9), en la que se resolvió un asunto análogo al que convoca la presente controversia, según el cual, para efectos de determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio de las sociedades comisionistas de bolsa por la realización de operaciones en posición propia, el ingreso está constituido por el saldo crédito de la cuenta 4113.

El artículo 42 del Decreto 352 de 2002(10) establece que el impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre –periodo del impuesto en Bogotá D.C.–, se liquida sobre los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo y que para determinarlos, se resta de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Los ingresos, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993(11), y según se advierte en la providencia reiterada, son aquellas entradas de recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo o una combinación de los dos, pero que, en todo caso, incrementan el patrimonio.

La actividad de inversión en posición propia fue autorizada a las sociedades comisionistas de bolsa por la Superintendencia de Valores(12) mediante la Resolución 400 de 1995 «Por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores y se integran por vía de referencia otras».

Al definir las operaciones por cuenta propia, la Resolución 400 de 1995, señala:

ART. 2.2.3.1.—Definiciones. Las operaciones por cuenta propia realizadas por sociedades comisionistas de bolsa en el mercado primario de valores serán las siguientes:

1. La adquisición temporal, dentro de la modalidad en firme, de toda o parte de una emisión con el objeto exclusivo de facilitar la distribución y colocación de los títulos.

2. La adquisición temporal del remanente de una emisión en desarrollo del acuerdo celebrado por la sociedad comisionista para colocar la totalidad o parte de una emisión bajo la modalidad garantizada.

3. La adquisición temporal de títulos emitidos por la Nación o por el Banco de la República, por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de otros títulos inscritos en bolsa.

ART. 2.2.3.4.—Definiciones. Son operaciones por cuenta propia en el mercado secundario de valores aquellas adquisiciones de valores inscritos en bolsa que son realizadas por las sociedades comisionistas de bolsa con el objeto de imprimirle liquidez y estabilidad al mercado, atendiendo ofertas o estimulando y abasteciendo demandas, o con el propósito de reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta, dentro de las condiciones que aquí se establecen. La enajenación de los valores así adquiridos, se considerará también como operación por cuenta propia.

De igual forma, en relación con el origen de los recursos con los que pueden llevarse a cabo las operaciones por cuenta propia la resolución en cuestión establece:

ART. 2.2.3.15. Origen de los recursos. En desarrollo de las operaciones por cuenta propia que realicen las sociedades comisionistas de bolsa no podrán utilizarse recursos provenientes de sus clientes.

Según lo anterior, las operaciones por cuenta propia comprenden la adquisición y enajenación de valores, tanto en el mercado primario como en el secundario, en nombre de la comisionista, por su propia cuenta y con sus recursos, con el fin de dar liquidez al mercado, no por cuenta de sus clientes o comitentes como lo hacen en desarrollo del contrato comercial de comisión.

Por su parte, mediante la Resolución 497 de 2003, «Por la cual se modifica la Resolución 1200 de 1995», la Superintendencia de Valores adoptó el Plan Único de Cuenta para las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores.

El PUC para entidades vigiladas está integrado por el catálogo de cuentas y sus correspondientes descripción y dinámica, y se estructura en niveles así: clase, grupo, cuenta y subcuenta.

Según la descripción de la clase 4 «ingreso», agrupa las cuentas que representan los beneficios operativos y financieros que percibe el ente económico en el desarrollo del giro normal de su actividad en un ejercicio determinado.

El grupo 41, «operacionales», comprende los valores recibidos o causados como resultado de las actividades desarrolladas en cumplimiento de su objeto social mediante la entrega de bienes o servicios, así como los demás ingresos que se identifiquen con el objeto social principal del ente económico.

También se registra la variación por aumento o por disminución del valor de las inversiones y derivados tanto valores o títulos de deuda o valores o títulos participativos, adquiridas por cuenta propia por las sociedades comisionistas de bolsa de valores y las sociedades comisionistas miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y con recursos propios por parte de los fondos mutuos de inversión y fondos de garantías, como consecuencia de su valoración a valor o precio justo de intercambio.

Del grupo 41 hacen parte las cuentas 4112 «Ajuste por valoración de inversiones a precios de mercado - cuenta propia y recursos propios» y 4113 «Utilidad en venta de inversiones - cuenta propia y recursos propios», cuya dinámica es la siguiente:

CréditosDébitos
a. Por el valor de los ingresos causados o recibidos en cada actividada. Por el valor de las devoluciones y anulaciones.

b. Por la variación en el valor o precio justo de intercambio de las inversiones negociables, inversiones disponibles para la venta e inversiones para mantener hasta el vencimiento, según las normas aplicables a cada una, adquiridas por las sociedades comisionistas de bolsa de valores o sociedades comisionistas de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia o por excedentes en órdenes de compra, que originan una utilidad con cargo a las cuentas de inversiones y derivados según corresponda

b. Por la variación en los valores o precios justos de intercambio de las inversiones negociables, inversiones disponibles para la venta, inversiones para mantener hasta el vencimiento según las normas aplicables a cada una, adquiridas por las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia o por excedentes en órdenes de compra, que originan una pérdida, con abono a las cuentas de inversiones y derivados según corresponda.
c. Por el valor de la utilidad en la venta de inversiones adquiridas por cuenta propia por las sociedades comisionistas de bolsa de valores o sociedades comisionistas de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y con recursos propios en el caso de los fondos mutuos de inversión y fondos de garantías.

c. Por la variación en los valores o precios justos de intercambio de las inversiones negociables, inversiones disponibles para la venta e inversiones para mantener hasta el vencimiento, según las normas aplicables a cada una, de deuda o de participación que originan una pérdida, con abono a las cuentas 1204 a 1218, en el caso de los fondos mutuos de inversión y fondos de garantías.

d. Por la variación en los valores o precios justos de intercambio de las inversiones negociables inversiones disponibles para la venta e inversiones para mantener hasta el vencimiento, según las normas aplicables a cada una, de deuda o de participación que originan una utilidad, con abono a las cuentas 1204 a 1218, en el caso de los Fondos Mutuos de Inversión y los fondos de garantías.d. Por la cancelación de saldos crédito al cierre del ejercicio.

Con fundamento en lo anterior, en la providencia que se reitera, la Sala señaló que por las operaciones por cuenta propia, las comisionistas de bolsa contabilizan en el crédito de la cuenta 4113 el valor correspondiente al beneficio o utilidad obtenida en la adquisición o en la venta de las inversiones y en el débito el valor correspondiente a la pérdida en tales operaciones, cuando estas se presenten.

Que, en consecuencia, si al finalizar el periodo el movimiento de la cuenta 4113, por las transacciones realizadas por cuenta propia, arroja como resultado un saldo crédito, esto indica que obtuvo una ganancia o beneficio por dichas operaciones, evento en el que ese valor hace parte de la totalidad de los ingresos que serán objeto de depuración para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio, que se liquida sobre los ingresos netos obtenidos por la actividad comercial que da origen a la obligación tributaria, pues dicho saldo crédito corresponde a la cuantificación del hecho generador y responde a la definición de ingreso en la medida en que podría generar un incremento en el patrimonio.

Pero que, si, por el contrario, al finalizar el periodo, el saldo de la cuenta 4113 es débito, esto indica, que en las operaciones por cuenta propia no obtuvo beneficio o ganancia, por tanto, ese saldo débito no se tendrá en cuenta al totalizar los ingresos del periodo. Que no basta la realización de la actividad gravada sino que del resultado de las operaciones en el periodo se genere un ingreso.

Que, tomar solamente los movimientos créditos contabilizados en la cuenta 4113 durante el bimestre correspondiente sería desconocer los principios de equidad y justicia tributaria, puesto que si en las transacciones realizadas por cuenta propia el contribuyente no obtiene ganancia o beneficio sino pérdida, contablemente se llevaría al débito, por lo que el saldo de las operaciones registradas en el periodo es el que indica si obtuvo o no ingreso por dicha actividad comercial en el bimestre por el que debe tributar.

Así, la Sala concluyó que para determinar la base gravable las sociedades comisionistas de bolsa, hacía parte de la totalidad de los ingresos del bimestre correspondiente, el saldo crédito de la cuenta 4113 del PUC, esto es, el valor resultante del movimiento de dicha cuenta, en la que se registra el valor de la utilidad o pérdida obtenida en las transacciones efectuadas en posición propia, que es el que refleja el ingreso real por las operaciones de tal naturaleza realizadas en el periodo.

En el presente caso, la controversia gira en torno a la determinación del ingreso generado por la actividad de inversión por cuenta propia para efectos del impuesto de industria y comercio.

Para la demandante, en estas operaciones, el ingreso corresponde al resultado de movimiento de la cuenta 4113, mientras que para el Distrito Capital, el ingreso corresponde únicamente a los registros crédito de la cuenta 4113, sin tener en cuenta los débitos, pues lo contrario implicaría imputar pérdidas en contraposición de lo dispuesto en el artículo 42 de Decreto 352 de 2002.

Como se advirtió, para los periodos en discusión, el ingreso generado por el desarrollo de la actividad de inversión en cuenta propia de la demandante correspondía a la totalidad del movimiento de la cuenta 4113 y no solo al crédito, como lo estimó el distrito, pues el resultado de la dinámica de la cuenta es el que informa si en efecto hubo lugar a un ingreso.

Por esa razón, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FALLA:

Primero. CONFÍRMASE la sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad iniciado por Ultrabursátiles S.A. contra Bogotá, D.C. Secretaría de Hacienda Distrital.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 En adelante Ultrabursátiles.

2 Folio 36 del C.P.

3 Folio 34 del C.P.

4 Folios 17, 19, 21, 23 y 25 del C.A.A 1.

5 Folios 370 al 379 del C.A.A. 2

6 Folios 51 al 60 del C.P.

7 Folios 397 al 417 del C.A.A. 2

8 Folios 61 al 66 del C.P.

9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. 24 de octubre de 2013 Radicación: 2500023-. 27000201000138 01(19210). Actor: STANFORD S. A. COMISIONISTA DE BOLSA. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARIA DE HACIENDA, DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS. Reiterada en sentencia del 12 de diciembre de 2014. M.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Radicación: 25000-23-27-000-2009-00242-01 (19346) Demandante: PROYECTAR VALORES S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

10 Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital.

11 Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia

12 Mediante el Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, de esta fusión surgió la Superintendencia Financiera de Colombia.