Sentencia 2010-00161 de junio 22 de 2010

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 050011102000201000161 01

Aprobado según acta N° 73 de la misma fecha

Ref.: Acción de tutela

De: César Augusto Pérez García

Contra: Procuraduría Regional de Antioquia y Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Bogotá D.C., veintidós de junio de dos mil diez

Asunto

Negados los impedimentos manifestados por los Magistrados José Ovidio Claros Polanco y Henry Villarraga Oliveros(1), procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Procuraduría General de la Nación a través de su apoderada Flor Belén Beltrán Beltrán, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia(2), el 5 de marzo de 2010, con ponencia del Magistrado Víctor Arturo Polo Sanmiguel mediante la cual se decidió tutelar los derechos fundamentales de debido proceso (non bis in idem, cosa juzgada, legalidad) a ser elegido y acceso al desempeño de funciones públicas, invocados por el ciudadano César Augusto Pérez García.

I. Situación fáctica

El accionante suplica protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso al desempeño de funciones públicas, los cuales manifestó le fueron vulnerados con ocasión del proceso disciplinario adelantado en su contra por la Procuraduría General de la Nación, dentro del que se produjo decisión adversa, adoptada mediante fallos de 2 de octubre de 2009 y 23 de enero de 2010; no obstante que exactamente por la misma conducta se le investigó y absolvió en un proceso de pérdida de investidura adelantado ante el Tribunal Administrativo de Antioquía, acorde los hechos que se extraen del infolio y son sintetizados así:

1. Se dijo que la señora Eliana Patricia González, actuando en nombre propio, presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demanda de pérdida de investidura, fundada en los siguientes hechos:

“1. El señor César Pérez García, es en la actualidad diputado a la asamblea de Antioquia, cuya elección se llevó a cabo en los pasados comicios electorales efectuados en el mes de octubre del año inmediatamente anterior, cuyo periodo va desde 2008 hasta el 2011.

2. Cuando el señor Pérez García ocupó su curul de representante a la cámara fue despojado de su investidura como parlamentario por el Honorable Consejo de Estado, razón por la cual no podía postular en adelante su nombre para ocupar cargos de elección popular”.

Mediante sentencia del 13 de agosto de 2008, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, decidió negar las pretensiones de la demanda, pues consideró que no violó ninguna inhabilidad, porque la ley que estableció la pérdida de investidura fue expedida luego de haber sido emitida la sentencia en la que el accionante César Augusto Pérez García, fue sancionado con esta medida y se transcribió el siguiente aparte de la sentencia judicial:

“Una aplicación diferente del principio mencionado haría incurrir al tribunal en una vía de hecho susceptible por tanto de ser impugnada por violación del derecho fundamental al debido proceso…

Según el artículo 29 Constitucional, aplicable a todas las actuaciones administrativas o judiciales, toda conducta imputable a una persona debe estar previamente definida en la ley como sancionable, lo que supone no sólo la descripción del comportamiento prohibido sino la sanción o pena a que se hace acreedor el infractor que incurre en él…”.

Se previno además por el accionante, que esta sentencia hizo tránsito a cosa juzgada, porque contra ella no se interpuso ningún recurso.

2. Argumentó el accionante constitucional, que con fundamento en la queja formulada por Raúl Bustamante, la Procuraduría Regional de Antioquia, el 2 de abril de 2008 dispuso adelantar indagación preliminar contra el doctor César Pérez García, en su condición de diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, por estar presuntamente incurso en inhabilidad, como consecuencia de haber perdido la investidura que detentaba como Congresista en el periodo 1991-1994, según sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo del 20 de enero de 1994.

En consecuencia y a continuación de la audiencia dentro del proceso verbal, el procurador regional profirió fallo de primera instancia declarando al disciplinado responsable del cargo formulado, sancionándolo con la destitución del cargo de diputado a la Asamblea Departamental de Antioquia y con una inhabilidad general por quince años; decisión que fue confirmada en todas sus partes por la Procuraduría Segunda Delegada para la vigilancia administrativa el 23 de enero de 2010.

3. Se adujó en la demanda inicial que los antecedentes expuestos en la sentencia del tribunal y en el fallo de la procuraduría evidencian que la conducta por la cual la Procuraduría General de la Nación impuso la sanción, fue exactamente la misma que fue juzgada por el Tribunal Administrativo de Antioquia lo que le permite deducir al actor, con toda claridad que le fue vulnerado el derecho al debido proceso, “al ser juzgado dos veces por los mismos hechos y al imponerle sanción por una conducta respecto del cual había sido absuelto en una sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada”.

Afirmo que se le viola el principio al non bis in ídem y la regla del efecto obligatorio de la cosa juzgada, que forman parte del derecho fundamental al debido proceso.

4. Encuentra el accionante, que al obrar del modo expuesto en los hechos mencionados anteriormente, la procuraduría violó sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso al desempeño de funciones públicas, contemplados en los artículos 29 y 40 de la Constitución Política, por lo que considera necesaria e imperiosa la protección inmediata de los derechos que estima vulnerados y como mecanismo transitorio, ya que dice que aunque cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que será interpuesta dentro del término legal para ello, ese medio no es el idóneo para garantizar sus derechos vulnerados y de atenerse a ésta, se le causaría un perjuicio irremediable, al impedirle el ejercicio de sus derechos políticos, pues para cuando se profiera la decisión contencioso administrativa, no tendría ningún efecto pues “la situación no podría restablecerse y no habría forma de que presentara su nombre a las elecciones”.

II. Pretensiones

Con la demanda de tutela instaurada, pretende el accionante, que se le imparta protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso y desempeño de funciones y cargos públicos y en consecuencia pide que se ordene a la Procuraduría Regional de Antioquia, suspenda la decisión adoptada el 2 de octubre de 2009 y confirmada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 23 de enero de 2010, mientras se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. Antecedentes procesales

1. El pasado veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010), el ciudadano César Augusto Pérez García, ante la oficina judicial de Medellín, presentó acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso y desempeño de funciones y cargos públicos, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, al adelantar y fallar proceso disciplinario por una conducta respecto a la cual ya se había pronunciado el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Al recibo del documental, la Sala de primera instancia, mediante providencia del 23 de febrero de 2010, dispuso la admisión de la presente acción de tutela y vinculó como accionadas al Procurador Regional de Antioquia y al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa y a la vez ordenó tener como prueba la documentación aportada por el accionante.

Por auto posterior emitido el 25 de febrero, ordenó vincular como tercero al Presidente del Tribunal Administrativo de Antioquia.

3. La Procuraduría General de la Nación, se pronunció en cuanto a la tutela formulada por el señor César Augusto Pérez García, argumentado que las acciones disciplinaria y electoral son esencialmente diferentes, pues su naturaleza y fines que persiguen son diferentes, aunque eventualmente se deriven de los mismos hechos y de otra parte señaló que los fallos proferidos por la Procuraduría Regional de Antioquia del 2 de octubre de 2009 y el del 23 de enero de 2010 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dentro de la investigación disciplinaria seguida contra el accionante, “como actos administrativos que eran, deben ser impugnados solicitando su nulidad, dentro de los cuatro meses siguientes a su ejecutoria, ante la jurisdicción contencioso administrativa, exponiendo todos los argumentos que aduce aquí el accionante”, solicitando la nulidad, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que habiendo un mecanismo ordinario que se tiene que intentar dentro de los términos de ley, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591, la acción de tutela es improcedente.

Agregó la accionada además, que la existencia de otros mecanismos judiciales que le servirán al actor para lograr los mismos fines y con la misma eficacia, tales como el mecanismo de la suspensión provisional de que tratan los artículos 238 de la Carta Política y 152 y ss. del Código Contencioso Administrativo, hacen improcedente el presente amparo.

4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en su oportunidad señaló que las funciones de la presidencia son estrictamente administrativas, que no tiene funciones jurisdiccionales, y al no intervenir en la decisión de la acción de pérdida de investidura, por lo que carece de interés en la decisión que asuma el Juez Constitucional, aunque si bien si le atañe a ese tribunal la actividad que desplegó con ocasión del trámite de pérdida de investidura, del cual conoció la Sala Plena y en donde se profirió sentencia absolutoria a favor del accionante en la tutela, en los términos del artículo 55 de la Ley 136 de 1994.

IV. Del fallo impugnado

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria a quo, decidió tutelar los derechos fundamentales de debido proceso (non bis in ídem, cosa juzgada, legalidad) a ser elegido y acceso al desempeño de funciones públicas invocados por el ciudadano César Augusto Pérez García, en consecuencia ordenó a la Procuraduría Regional de Antioquia y a la Procuraduría Segunda Delegada para la vigilancia administrativa, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, como mecanismo transitorio y hasta que se lleven hasta su terminación las acciones contenciosas administrativas, suspenda provisionalmente los efectos de las resoluciones del 2 de octubre de 2009 y del 23 de enero de 2010, proferidas dentro de la investigación Nº 080-6464-2008 seguida contra el aquí accionante, mediante las cuales se le sancionó con destitución del cargo de diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, de acuerdo a los siguientes planteamientos:

Previa superación del test de procedibilidad de la acción de tutela promovida por el accionante, la Sala a quo, consideró que los actos administrativos emanados de la procuraduría regional y segunda delegada, fueron expedidos con violación flagrante de los derechos fundamentales del accionante, al debido proceso y sus principios como el de non bis in ídem, cosa juzgada y legalidad, así como también con vulneración al acceso y desempeño de funciones y cargos públicos y que se fundaron en un análisis errado del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, lo cual conllevó a una vía de hecho en su contra.

Señaló que sin desconocer las competencias de la procuraduría en materia disciplinaria, el procurador y sus delegados, en todas las actuaciones administrativas disciplinarias deben respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos, especialmente de los investigados y cuando ello no acontece el juez constitucional está llamado a corregir esos yerros a través de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de Constitución Política.

Argumento que el derecho al debido proceso comporta el derecho de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, es decir el non bis in ídem y en el caso encontró debidamente probado, que el Dr. César Augusto Pérez García, fue en contra de quien se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, un proceso por pérdida de investidura y el mismo ciudadano contra el cual la Procuraduría abrió la investigación Nº 080-6464-2008 y tampoco encontró duda en cuanto a la identidad de la causa, el hallarlo incurso en la presunta inhabilidad, como consecuencia de haber perdido la investidura de congresista para el periodo 1991-1994, y en relación con la identidad del objeto procesal, concluyó que la pérdida de investidura es una sanción principal de carácter disciplinario que se determina mediante proceso jurisdiccional disciplinario, autónomo, de competencia exclusiva del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos y que este reproche disciplinario se equipara a la destitución para los servidores públicos que han sido elegidos popularmente.

Desde la óptica del principio de la cosa juzgada la Sala a quo señaló, que la fuerza de ejecutoria que dio lugar a la cosa juzgada material de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 13 de agosto de 2008, cuenta con efectos erga omnes, debe ser respetada y acatada por quienes sus efectos cobija y en el caso concreto, la Procuraduría General de la Nación a través de sus delegados, desconoció los efectos y alcances de dicha sentencia.

Consideró así mismo vulnerado el principio de legalidad, por cuanto, en materia de interpretación de las causales de inhabilidad, para este caso está constitucionalmente prohibida su interpretación extensiva, por lo tanto el interprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados, sin que pueda acudirse prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas, como ocurrió en el caso concreto; especificó que no resulta viable aplicar la inhabilidad del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, de manera retroactiva a situaciones generadas antes de la promulgación de esta norma, pues en este caso resulta inadmisible considerar la intemporalidad de la inhabilidad.

Terminó su análisis el juez de primer grado, anotando, que debe entenderse que las decisiones de la Procuraduría General de la Nación, no estuvieron acordes con los postulados de la Constitución Política y los derechos fundamentales que de ella emanan, pues tampoco es admisible la limitación del derecho del ciudadano que, pese a resultar elegido en los comicios electorales de 2007, para el cargo de diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, y de poseer idoneidad para desempeñarlo, no pudiendo acceder en razón a la sanción.

V. De la impugnación

Inconforme la accionada con la anterior decisión, presentó formal impugnación relevando los argumentos de la respuesta inicial, solicitando la declaratoria de improcedencia, pues bien puede utilizar el mecanismo ordinario señalado por ley para impugnar los fallos disciplinarios: “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” y que el perjuicio irremediable derivado de la sanción disciplinaria, no tiene la entidad de perjuicio irremediable, pues los actos administrativos fueron expedidos dentro de un marco plenamente garantista del debido proceso, dentro de la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación y en cumplimiento de la ley y que además, tiene el actor la medida preventiva de suspensión de los mismos.

Aseguró que confunde el Consejo Seccional de la Judicatura, las competencias que tienen tanto la jurisdicción Contencioso Administrativa para adelantar la acción electoral, como la Procuraduría General de la Nación para investigar las faltas disciplinarias, pues afirma son de diferente naturaleza y que la Sala Disciplinaria de Antioquia asimila equivocadamente las dos acciones en una sola, desconociendo flagrantemente la independencia y autonomía que las caracteriza, los fines de cada una de ellas, el objeto de lo que persiguen, pues un mismo hecho puede constituir violación a varios ordenamientos.

Concluyó que la Sala a quo consideró equivocadamente, que se había violado el principio non bis in ídem, cuando lo que ocurrió fue que el mismo hecho dio lugar a “diferentes investigaciones de acuerdo con sus competencias, pues ninguna acción excluye la otra.

Señaló la entidad impugnante que el fallo constitucional de primera instancia incurrió en:

—Carencia de motivación por no considerar los argumentos de la defensa respecto a la génesis de la sentencia del tribunal administrativo de pérdida de investidura y en cuanto al soporte legal y jurisprudencial de la diferencia entre los dos procesos.

—Motivación indebida y errónea por valerse de argumentos sin fundamento y por apartarse de la interpretación hecha por el máximo juez constitucional.

—Incurre en vía de hecho por defecto factico y desconocer el precedente jurisprudencial.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia

Esta Sala es competente para proferir el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación instituida contra los fallos de tutela proferidos por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura.

El artículo 32 del citado decreto consagra:

“(…) El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…)”. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo (…). Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará (…)”.

2. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

De conformidad con lo prescrito por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede para reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por las autoridades públicas siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado la acción de tutela como un mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados. En tal sentido, sostuvo lo siguiente:

“La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”(3).

Resulta indiscutible, entonces, que la excepcional naturaleza de la acción constitucional está sometida al cumplimiento de tres requisitos genéricos de procedibilidad:

i) Inexistencia de otros instrumentos procesales de defensa judicial con los cuales pueda protegerse el derecho invocado (confluye de la residualidad de la acción de tutela),

ii) Justificación de la intervención inmediata del juez de tutela en el caso especifico (carácter inmediato de la intervención constitucional) y,

iii) El derecho amenazado debe ser de rango fundamental y proveniente de la omisión o acción de las autoridades públicas o de algunos particulares.

Desde el primer punto de vista señalado, tenemos que en los términos del artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existan otros medios o recursos de defensa judicial, pero que su existencia "será apreciada en concreto, en cuanto a sueficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Lo cual lleva a la Sala dilucidar en el caso concreto, si el instrumento judicial ordinario o contencioso administrativo con que cuenta el accionante, realmente le brinda la protección inmediata a sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, o si, al contrario, se trata de una alternativa meramente formal porque no es realmente eficaz para la salvaguarda, bien porque no es el mecanismo idóneo o porque su ejercicio representa una carga excesiva para el afectado, dado que innegablemente el interludio procesal puede contraer un perjuicio irremediable para los derechos perturbados.

Sobre el particular, se expresó así en la Sentencia SU-067 de 1993:

“... la acción de tutelaestá prevista en el artículo 86 de nuestra Carta Fundamental como un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean violados o se presente amenaza de su violación.

Dicha acción es un medio procesal específico porque se contrae a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, afectados de modo actual e inminente y no a otros, y conduce, previa la solicitud, a la expedición de una declaración judicial que contenga una o varias órdenes de efectivo e inmediato cumplimiento.

Es directo, porque siempre presupone una actuación preferente y sumaria a la que el afectado puede acudir sólo en ausencia de cualquier otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice apenas y excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, procura la restitución al sujeto peticionario en el goce del derecho de rango constitucional que se demuestra lesionado.

Es necesario destacar que tanto en la norma constitucional, como en su desarrollo legislativo, el ejercicio de la citada acción está condicionado, entre otras razones, por la presentación ante el Juez de una situación concreta y específica de violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales, cuya autoría debe ser atribuida a cualquier autoridad pública o, en ciertos eventos definidos por la ley, a sujetos particulares. Además, el peticionario debe tener un interés jurídico y pedir su protección también específica, siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Se establece así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos constitucionales fundamentales que, con determinadas características de sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su protección judicial, pues el constituyente quiso superar con sus previsiones, determinadas deficiencias de la organización del sistema judicial que, entre otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e integral protección de los derechos constitucionales fundamentales tan caros al Estado Social y Democrático de Derecho y al constitucionalismo en todas sus evoluciones”(4).

Ahora bien, para hacer efectivos sus derechos al debido proceso, (non bis in ídem, Cosa Juzgada y Legalidad) a ser elegido y acceso al desempeño de funciones públicas, invocados por el ciudadano César Augusto Pérez García, le pidió al Juez Constitucional, ordenar a la Procuraduría Regional de Antioquia y a la procuraduría segunda delegada para la vigilancia administrativa, “se suspenda provisionalmente los efectos de la Resolución del 2 de octubre de 2009 y del 23 de enero de 2010, proferidas dentro de la investigación número 080-6464-2008 seguida contra el señor César Augusto Pérez García, mediante las cuales se le sancionó con destitución del cargo a la Asamblea Departamental de Antioquia, “mientras se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Así las cosas, y en aras a iniciar descartando el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad, en primer lugar, tenemos que respecto a la inmediatez, sin un esforzado análisis podemos establecer, que los eventos procesales que fundamentan el amparo constitucional se profirieron por parte la Procuraduría Regional de Antioquia y a la Procuraduría Segunda Delegada para la vigilancia administrativa, el 2 de octubre de 2009 y el 23 de enero de 2010, dentro de la investigación número 080-6464-2008, seguida en contra del accionante,situación legal que determinó, como se mencionó, la destitución del cargo de asambleista departamental de Antioquia.

En consecuencia no se genera ninguna duda respecto a la inmediatez, ya que el amparo constitucional se intenta dentro de un plazo razonable, pues la situación fáctica impugnada por esta vía consumó para el mes de enero pasado, trascurriendo tan sólo un mes entre dicho evento y la acción de tutela.

Ahora pues, de cara al principio de la subsidiaridad, tal y como lo han señalado tanto el tutelante como la Sala a quo, en el presente caso, el actor tiene a mano otros mecanismos de defensa judicial. Sin embargo, el accionante solicita la acción de tutela como un mecanismo transitorio y como en forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha señalado que en aquellos eventos en los cuales existe otro mecanismo de defensa judicial para proteger un derecho fundamental vulnerado, sólo procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, entre otras, en la Sentencia T–343 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en donde se señaló que el perjuicio irremediable:

“es aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por la vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior”. (Resaltado fuera de texto).

Dicho de tal manera, la procedencia de la acción de tutela para estos casos, ha sido encausada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a los siguientes eventos:

“i. el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;

ii. las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes;

iii. el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquel que se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior, y

iv. la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable”.

Esta caracterización del perjuicio irremediable, que se desarrolla en torno a la inminencia, gravedad y urgencia, ha sido reiterada en numerosas oportunidades por distintas jurisprudencias, sin embargo, como antes se refirió, en cada caso concreto el juez de tutela debe establecer si los anteriores elementos propios del perjuicio irremediable están configurados.

Es así como ha expresado en los criterios interpretativos aprovechados por la jurisprudencia constitucional respecto al tema objeto análisis, como el hecho de que la acción de tutela sea interpuesta por personajes que imponen una especial protección constitucional, tales como los niños, las madres cabeza de familia, las mujeres embarazadas, los discapacitados o personas de la tercera edad, donde se aliviana el concepto de perjuicio irremediable, dada sus especiales condiciones de debilidad manifiesta; así mismo se le ha dado un concepto más amplio, cuando se trata de derechos fundamentales cuyo ejercicio está delimitado temporalmente por la Constitución o la ley; ello, tiene ocurrencia para los miembros de las corporaciones públicas, con ocasión del derecho a ser elegido y por ende a detentar una dignidad pública por término definido, caso en los cuales, las limitaciones a acceder a la función se convierten en afectación fundamental con perjuicio irremediable involucrado, como se previene en la Sentencia T-343 de 2001 que se transcribió, “una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior”.

Ahora si bien tenemos, que no obstante el petente contar con un medio ordinario de defensa judicial, a través de la denominada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos de la Procuraduría General de la Nación; debe advertirse que tal mecanismo carece de la eficacia, para conjurar de manera efectiva el perjuicio irremediable ocasionado al tutelante, pues la acción contenciosa como mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales aquí deprecados, no tiene la idoneidad, prontitud y eficacia para superar en un interregno de tiempo corto la vulneración de los derechos constitucionales, esto, en el entendido de los hechos fácticos que hoy rodean la situación del peticionario, como se explica en seguida.

Por un lado, debe tenerse en cuenta que el accionante fue elegido para el período constitucional de asambleas departamentales 2008-2011, es decir, a escasos veinte (20) meses del conocimiento de esta acción, lo cual indica según las reglas de la experiencia derivada de la conocida y compleja carga laboral de la jurisdicción contenciosa, que ese tiempo no será suficiente para adoptar una decisión por esa vía que evite la conculcación de los derechos fundamentales alegados por el tutelante, tardanza que nunca es inferior al escaso periodo restante a que concluya el periodo constitucional para el cual fue electo el diputado, por lo cual no podría superarse la vulnerabilidad de los derechos constitucionales deprecados.

Así demostrada la situación objetiva, le permite a esta Sala afirmar que si bien existen otros medios de defensa judicial, como la acción nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos impugnados hoy por vía de tutela, este mecanismo judicial se torna ineficaz para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del accionante, como se anotó.

De otra parte, y en gracia de discusión, de ser factible esperar un trámite contencioso administrativo célere, hasta los resultandos del proceso, proyectando eventualmente además, la emisión de una sentencia favorable, ésta también seguramente resultaría carente de eficacia, en la medida en que ya no existiría para el actor, la posibilidad material de volver a ejercer como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, pues como se indicó en precedencia para esa época ya habría concluido el período de asambleista 2008-2011.

Resulta además relevante, considerar que la posición política de quienes hoy ostentan alguna dignidad por elección popular, les ubica en una situación privilegiada para promover una nueva elección a la misma corporación política en las nuevas elecciones, pues aunque el hecho admite juicio crítico, tampoco puede pasar inadvertido, como realidad eventual, en tanto, que para candidatos y simpatizantes resulta menos complejo publicitar y apoyar la campañas políticas de otros aspirantes carentes de dicha condición; en el caso particular no cabe duda que en materia política y electoral, este hecho genera un perjuicio irremediable al demandante al ponerle en riesgo su caudal electoral.

Adicionalmente a lo expuesto, cabe anotar que a todo lo anteriormente mencionado, el efecto de la aplicación de la sanción impuesta por la procuraduría, queda comprendida dentro del concepto en el carácter "grave e inminente", que sólo puede ser evitado exclusivamente por una medida "Urgente", siendo por tanto la urgencia y la gravedad lo que determinan en cada caso que la acción de tutela sea impostergable.

Por lo anterior, se entra a colegir, la existencia de un perjuicio irremediable, en el presente asunto, toda vez que encontramos en el aquí accionante, un personaje que requiere en esta oportunidad de especial protección constitucional, respecto al derecho al ejercicio de funciones derivadas del cargo de diputado electo para el periodo 2008-2011, el cual sólo puede detentar por un periodo muy limitado, como se advirtió y en todo caso durante menor término al de la inhabilidad impuesta por la procuraduría, o al plazo que eventualmente demore en desatarse definitivamente la acción contencioso administrativa, que pretende adelantar el tutelante para establecer definitivamente la legalidad del acto administrativo.

Vale la reiteración, para insistir en el tema, denotando que el periodo constitucional para el que fue electo el señor César Augusto Pérez García como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, termina en el año 2011, en un plazo de 20 meses, por cuanto según nos lo enseñan las máximas de la experiencia y la sana crítica, el proceso judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, respecto de las resoluciones emitidas por la Procuraduría que impusieron la sanción, no se resolvería en plazo señalado, por lo cual deliberadamente se estaría lesionando el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 40 constitucional, pues ante un fallo contencioso administrativo, el cual creería la Sala favorable, como consecuente al emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a pesar de la presumible indemnización; no se restablecería el estado anterior, pues no podría desempeñarse como diputado, lo que a todas luces, impone el calificativo de perjuicio irremediable, ocasionado con los fallos disciplinarios, que desconoce la procuraduría.

De esta manera, pues, la Sala, contrario a lo argumentado por la entidad accionada, encuentra total justificación en la petición transitoria del mecanismo constitucional, en razón a que se impone la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables para la defensa del actor como sujeto de especial protección constitucional, por una parte, y en segundo lugar en el carácter temporal del goce de ciertos derechos fundamentales, pues en casos como el de ocupación, la tardanza en su protección haría nugatorio su ejercicio, por estar condicionados a términos constitucional o legalmente pre establecidos, y permitir la dilación en su afectación configuraría un perjuicio que no tendría justificación legal ni mérito para seguirlo aplazando.

Conviene, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, traer a colación la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, en esta oportunidad en la Sentencia T-432 de mayo 6 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, respecto al tema de la habilitación excepcional como mecanismo transitorio:

“(…) 3. Procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio. Reiteración de jurisprudencia.

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, ocuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.3

La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer y valorar la efectividad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos han de a acudir a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional.4 Es por ello que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales debe haberagotado los medios de defensa disponibles para el efecto.5 Sin embargo, la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela,6 porque el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales.7

Ahora, en los casos en que la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.8(Negrillas y subrayas propias).

Vemos así, como para el sub judice, no cabe duda que se está ante la presencia de un perjuicio irremediable, tal y como quedo demostrado en precedencia, situaciones que son coincidentes con los puntos que ha resaltado la jurisprudencia constitucional como requisitos o mecanismos excepcionales para el conocimiento de la tutela.

En estos términos, la acción constitucional se torna procedente para el demandante César Augusto Pérez García, se ejerció además la acción en términos de inmediatez o sea, dentro de un término razonable y oportuno porque no ha transcurrido el término que desvirtúe la inminencia del perjuicio o necesidad de protección del derecho invocado.

3. Problemas jurídicos

En síntesis la Sala observa que la demanda del actor en contra de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación, se concreta en los siguientes aspectos:

—La existencia de una vulneración al debido proceso, configurada por la transgresión al non bis in ídem, dado que tanto el proceso de pérdida de investidura, como la actuación administrativa adelantada por la procuraduría, pretenden la sanción disciplinaria a un servidor público, por el incumplimiento de un deber y se fundamenta en la violación al régimen de inhabilidades.

—La existencia de un ataque al debido proceso, pre ordenado por la vulneración al principio de la cosa juzgada, dado por la preexistencia del proceso de pérdida de investidura, lo cual limita particularmente respecto al juzgamiento de la conducta común y con fundamento en la cual se impone sanción.

—La existencia de una conculcación al debido proceso con ocasión de la no aplicación del principio de legalidad, al considerar que para que la Pérdida de Investidura de Congresista sea considerada inhabilidad, debió ser declarada con posterioridad a la vigencia de la Ley 617 de 2000.

4. Derechos fundamentales involucrados

Como vemos el accionante pretende entonces, el amparo de sus derechos al debido proceso y al ejercicio del poder político, por lo que para la Sala resulta evidente que se busca la protección de derechos de rango fundamental, y en tal evento, los problemas jurídicos que debe resolver en la presente sentencia exigen establecer si efectivamente existieron las vías de hecho alegadas y si por ende se violó el derecho fundamental al debido proceso del señor César Augusto Pérez García, teniendo en cuenta que los agentes de la Procuraduría General de la Nación, alegan que su actuación se ciñó estrechamente a la constitucionalidad y legalidad que debe regir en ocasiones como la presente y lejos de cualquier arbitrariedad o vulneración al debido proceso u otro derecho fundamental.

En relación con el derecho invocado al debido proceso garantizado por el artículo 29 de la Carta, la Honorable Corte Constitucional ha sido persistente, no sólo en reconocer su naturaleza ius fundamental, sino también en la aplicación de las indemnidades que lo conforman y tanto en los procesos judiciales, como en los procedimientos administrativos(5), por cuanto exige que todas las actuaciones en ejercicio de la función administrativa, especialmente, en cuanto al poder investigador y sancionador del Estado se ciñan a las reglas previamente señaladas en la ley y la constitución. Es así, que el derecho al debido proceso incluye un conjunto de prerrogativas, como: el derecho de defensa, el de contradicción, el del juez natural, la presunción de inocencia, el principio de favorabilidad, la cosa juzgada y la prohibición del non bis in ídem, entre otros, todos ellos imponen a la administración el respeto por el principio de legalidad y el cumplimiento de las formas procedimentales en las diferentes actuaciones que adelanten.

En no tan disímil circunstancias se le viene confiriendo especial atención, al ejercicio y control del poder político que conllevan intrínsecamente, los derechos a elegir y ser elegidos, así como a acceder a la función pública mediante el desempeño de las mismas o de cargos públicos, a que se refiere el artículo 40 de la Carta Magna, al cual se le ha conferido naturaleza fundamental y de aplicación inminente, pudiendo éste además, ser protegido por vía de la acción de tutela, ya que tales derechos revisten igualmente garantía constitucional, dado el contexto donde se desarrollan, un Estado Democrático de Derecho, que se impone, como resultado del ejercicio liberal de la voluntad individual y en suma soberana, del pueblo que lo conforma.

4.1. Debido proceso y principios del non bis in ídem y de la cosa juzgada

La Constitución Política en su artículo 29, establece como uno de los ingredientes propios del debido proceso, la garantía de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, lo cual contrae una prohibición de doble enjuiciamiento, reconocido como el principio del non bis in ídem, que busca garantizar a las personas que están sujetas a investigaciones, no lo estén en forma permanente por un mismo acto y tal como reiteradamente lo han sostenido las altas corporaciones, dicho aforismo no se restringe solamente al ámbito penal sino que se hace aplicable a todas las formas del derecho sancionatoriocomoel penal, disciplinario, contravencional, fiscal, etc., por lo tanto, al accionante le asiste razón al aseverar que esta garantía se defiere también a la materia disciplinaria, y así lo reconoce también la jurisprudencia constitucional, traemos el siguiente aparte:

“En concordancia con lo anterior, la aplicación del principio non bis in idem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta corporación, "se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)"18. En resumen, el principio analizado hace parte de las garantías a las que tiene derecho el sindicado, en sentido amplio, por procesos disciplinarios. Así, una persona no puede ser juzgada disciplinariamente dos veces por los mismos hechos contrarios al régimen disciplinario…”(6).

También le cabe razón a la accionada al exponer, que el doble procesamiento es de posible ocurrencia, cuando se trata de bien jurídicamente tutelado de orden diferente, por lo que en tal caso es legalmente posible que por la misma causa se adelanten en forma simultánea o alterna, una investigación penal, disciplinaria y fiscal, sin que se incurra en estos eventos en la prohibición del non bis in ídem, ya que los fundamentos normativos y las finalidades son distintas, pues mientras la instancia disciplinaria evalúa el comportamiento del acusado, con relación a normas de carácter ético, el juez penal puede cotejar la misma conducta con el tipo penal definido en dicha legislación y el operador fiscal puede hacer cargas pecuniarias con cargo al mismo comportamiento.

Pero lo que no es constitucionalmente permitido, es que una persona pueda ser juzgada disciplinariamente, dos veces por los mismos hechos, pues al hacer referencia no sólo al régimen ético, sino al mismo tema y a la misma persona, se logra la identidad que el principio analizado previene, pues hace parte de las garantías a las que tiene derecho el afectado en sentido amplio, ya que como se ha anotado, el régimen protegido es el mismo y sí bien el operador disciplinario puede ser diferente, esto no le resta la identidad en cuanto al objeto jurídicamente protegido, cual es el caso de ocupación de la Sala en esta oportunidad.

En este sentido, lo ha señalado la Corte Constitucional, al exigir en efecto, que “exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona”(7) y con base en tales criterios, ha considerado que no viola el non bis in ídem si por ejemplo, una misma conducta generó responsabilidad penal y disciplinaria(8), al mismo tiempo; pero, no ocurre lo mismo cuando el bien tutelado esté afectando o ponga en peligro el mismo bien jurídica y legalmente protegido, cual es para el caso, el decoro, eficiencia y eficacia de la función pública.

En consecuencia para determinar si en cuanto a una misma conducta se vulnera el non bis in ídem, es necesario estudiar las similitudes entre los elementos antes mencionados, confrontados a la acusación del accionante de vulneración a los principios mencionados del non bis in ídem y de la cosa juzgada, por la emisión de las decisiones de la Procuraduría Regional de Antioquia y en segunda instancia de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, pues según su criterio, el Tribunal Administrativo de Antioquia había declarado la inexistencia de la mencionada inhabilidad.

Vale la pena anotar que doctrinarios como el Español Luciano Parejo Alfonso, respalda ampliamente este principio, al considerar el non bis in ídem, como el impedimento de sancionar en más de una ocasión en los casos de identidad de sujeto hecho y fundamento, presuponiendo aquí, la doble tipificación de la conducta, no obstante no admitiendo la concurrencia de los dos enjuiciamientos, aún entre materias penal y administrativa, cuanto menos sucede en nuestro ordenamiento jurídico, pues aquí los dos deben referirse a la misma naturaleza disciplinaria, en el caso bajo examen. Referimos un aparte del derecho internacional en cuanto al tema:

“El artículo 133 LRJPAC formaliza legalmente este principio en los términos resultantes de la expuesta doctrina constitucional, prohibiendo toda nueva sanción administrativa de hechos previamente sancionados penal o administrativamente, cuando concurra identidad de sujeto, hecho y fundamento. Completa esta disposición el artículo 137.2 del mismo texto legal, a tenor del cual los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vinculan a las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien…”(9).

4.1.1. Proceso judicial de pérdida de investidura

El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, dio curso al proceso de pérdida de investidura, con ocasión de la demanda formulada por la señora Eliana Patricia González, en contra del señor César Augusto Pérez García, diputado de la Asamblea de Antioquia para el periodo 2008 – 2011, por considerar que no podía postular su nombre a dicho cargo de elección popular, por haber perdido la investidura de congresista en años anteriores, lo que consideró contraviene los artículos 40 numeral 6º, 110, 183 y 292 de la Constitución Nacional, la Ley 617 de 2000 y las demás disposiciones concordantes.

Señaló el despacho judicial, refiriéndose a la figura de la pérdida de investidura, que el objeto principal es contribuir con la depuración de la administración pública y garantizar la transparencia de la gestión pública, que tiene características de reproche disciplinario y se equipara o equivale a la sanción de destitución y haciendo un vasto análisis del tema e interpretación de las normas y sus precedentes, concluyó la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia negando las pretensiones de la demanda.

Vale anotar que en la intervención del Ministerio Público en el proceso de pérdida de investidura seguido en contra del accionante, la Procuradora 32 Judicial II Administrativa, solicitó expresamente que se negarán las pretensiones de la demanda, al conceptuar que “el régimen de pérdida de investidura de los diputados es de origen legal y no constitucional, razón por la cual el procedimiento a seguir y las causales de la misma deben sujetarse expresamente a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000… Recordemos que en materia de sanciones, no es posible interpretar contrario a derecho positivo prescripto, ya que se correría el riesgo de violar el debido proceso y el principio de la buena fe… Al respecto la Corte Constitucionalmediante Sentencia T-1213 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, ha expresado: “…son de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva” y que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión ya que tiene por consecuencia una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos para la perpetuidad” (fl. 45).

En relación con los procesos de pérdida de investidura ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional, que es “un proceso jurisdiccional disciplinario autónomo” de competencia exclusiva de la jurisdicción administrativa,que busca la efectivización de los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley; en tal sentido, es el proceso de pérdida de la investidura un juicio disciplinario de carácter ético que persigue la evaluación de la conducta en este caso de un diputado, con la finalidad de determinar si ha actuado conforme a los deberes que su dignidad imponen; no se le atribuye para estos, competencia a la Procuraduría General de la Nación, cuando dichos eventos han sido objeto de investigación ante la Jurisdicción Administrativa, y como ocurrió en el sub judice, la función de dicha entidad, se reduce a emitir conceptos, e intervenir en el proceso como Ministerio Público.

Visto así, que la jurisprudencia constitucional ha establecido la naturaleza de la figura, como “un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario”(10) por la trasgresión del estricto código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones políticas, el cual concluye con la comprobación de la incursión en una de las causales legalmente previstas, para la imposición de la sanción (pérdida de investidura), que no es otra cosa que una sanción, o en caso contrario, por no ocurrir ninguna de las causales de inhabilidad, resolver desfavorablemente las pretensiones de la demanda, que en el mismo análisis comparativo equivale a la absolución de los cargos planteados.

Al efecto, la Corte Constitucional, sobre este tema, plasmó en la Sentencia T-473 de 1997, el siguiente concepto:

“El Constituyente consideró necesario crear una sanción especial para los integrantes de las corporaciones públicas, consistente en la declaración de la pérdida de su investidura. La destitución es la máxima sanción existente en el orden disciplinario y, como ya lo ha precisado la Corte, la pérdida de investidura es también un reproche disciplinario que se equipara a la destitución. Los ciudadanos que son elegidos popularmente para las corporaciones públicas no están sujetos al régimen jerárquico administrativo que cobija a la generalidad de los servidores públicos. Estos ciudadanos no son nombrados en una posición sino elegidos. De allí que no tengan superiores jerárquicos, que puedan ejercer atribuciones disciplinarias sobre ellos. Por esta razón, a estos servidores se les aplica un régimen especial para la separación del cargo, que es el de la pérdida de investidura”.

4.1.2. Proceso disciplinario de la procuraduría

Tenemos a la acción disciplinaria como una acción pública que tanto como el juicio ético de pérdida de investidura, se orientan a garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley para el ejercicio de la función pública; cuya titularidad radica en el Estado; que se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, las personerías, las oficinas de control disciplinario interno, los funcionarios con potestad disciplinaria y la jurisdicción disciplinaria, que se detenta en unos casos por esta Sala Jurisdiccional y en otros eventos por jurisdicción administrativa como quedó anotado.

En tal evento se establece que la Procuraduría General de la Nación está facultada para ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, ejerciendo preferentemente un poder disciplinario en la mayoría de los casos, no obstante, adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, por excepción la constitución y la ley otorgan competencia disciplinaria jurisdiccional a otros entes de la Rama Jurisdiccional.

En tal sentido bien vale la pena entrar a establecer si, la Procuraduría General de la Nación, en su carácter de autoridad administrativa, tiene la competencia para inadvertir los efectos y alcances de un fallo proferido válidamente por una autoridad judicial, como lo es el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

En cuanto al tema tratado indistintamente por la procuraduría, al referirse y confundir las acciones de pérdida de investidura con la electoral, a fin de asegurar la inexistencia del non bis in ídem en el caso que se aborda, debe referir la Sala como lo dejo establecido la Corte Constitucional en su Sentencia T-162 de 1998, que los dos tienen finalidad distinta, pues mientras el proceso electoral persigue la determinación de constitucionalidad y legalidad de los actos demandados, el proceso de pérdida de investidura es un juicio disciplinario de carácter eminentemente ético que busca la evaluación de la conducta del elegido popularmente, en aras a determinar si ha actuado conforme a los deberes que su dignidad le impone, en tal sentido no se infringiría el non bis in ídem, al adelantar dos juicios: —electoral y disciplinario— por los mismos hechos.

5.Caso concreto

El demandante interpone tutela contra la Procuraduría Regional de Antioquia y contra la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa porque estima vulnerados sus derechos fundamentales a ejercer cargos y funciones públicas y al debido proceso, específicamente las garantías del principio del non bis in ídem, de la cosa juzgada y el de legalidad.

Lo anterior explicó el accionante César Augusto Pérez García, en razón a que en su condición de diputado a la Asamblea Departamental de Antioquia, fue sancionado disciplinariamente con la destitución del cargo e inhabilidad general por 15 años, al encontrarlo responsable del cargo formulado sobre la vulneración del régimen de inhabilidades para diputado. Considera el actor que se violó el principio del non bis in ídem, en razón a que se le adelantaron dos procesos de naturaleza disciplinaria por la misma conducta; afirmó que se desconoce el principio de cosa juzgada, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia, determinó que no existía causal de inhabilidad, sin embargo la procuraduría lo sancionó por haber violado el régimen de inhabilidades; y el principio de legalidad, por cuanto la pérdida de investidura como congresista se suscito antes de entrar en vigencia la Ley 617 de 2000, que la consagró como inhabilidad.

A juicio de esta Judicatura, el caso sub judice, debe estudiarse de fondo, ya que cuando un acto administrativo vulneró los principios de la cosa juzgada y de non bis in ídem, constituye una vía de hecho, como quiera que los funcionarios lo expidieron violando los anotados derechos fundamentales, ya que el mismo, fue estudiado de fondo por el juez natural que soluciona dichas actuaciones, por lo tanto, son asuntos previamente finiquitados en otro proceso de naturaleza disciplinaria, lo cual impone la intromisión del Juez Constitucional, mientras se estudia además su legalidad, conforme se dispone por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Como quiera que los dos principios, el de non bis in ídem y el de la cosa juzgada garantizan que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial y/o administrativo, como en el caso, vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, por tal motivo, la Corte Constitucional ha sostenido en su unificada jurisprudencia(11) que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. Es decir que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa, y que por lo tanto no se vulneran los principios constitucionales cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones de naturaleza diferente.

Así pues, ante la existencia de la cosa juzgada en un proceso disciplinario de carácter administrativo, por haber cursado y fallado otro proceso judicial disciplinario, esta puede ser declarada respecto al juicio posterior, siempre y cuando, se evidencien los siguientes requisitos:

1) Que ambos procesos versen sobre el mismo objeto

2) Que ambos juicios se funden en la misma causa; y,

3) Que exista identidad jurídica de partes entre ambos procesos

1) Identidad de objeto

Señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-244 de 1996, con el fin definir el supuesto de aplicación del principio non bis in idem en cuanto a la identidad de objeto que deben concurre al caso de ocupación y al efecto estableció:

"La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza...”.

Es así como, tenemos en cuanto a la identidad en el supuesto fáctico, que ocasionó las dos actuaciones con titularidad del Estado, al haber promovido dos distintos procedimientos de igual naturaleza, partiendo de los mismos hechos, implicando decisiones contrarias de imputación.

Así, pues el Tribunal Administrativo de Antioquia, tras el estudio analítico de la conducta denunciada, mediante Sentencia no declaró perdida de investidura del procesado, porque consideró que la pérdida de investidura como congresista, causal de inhabilidad, no le afectó al señor Pérez García y transcribió, así los hechos:

“El señor César Pérez García, es en la actualidad diputado en la Asamblea de Antioquia, cuya elección se llevó a cabo en los pasados comicios electorales efectuados en el mes de octubre del año inmediatamente anterior, cuyo periodo va desde el 2008 hasta el 2011.

2. Cuando el señor Pérez García, ocupó la curul de representante a la cámara, fue despojado de su investidura como parlamentario por el Honorable Consejo de Estado, razón por la cual no podía postular en adelante su nombre para ocupar cargos de elección popular…”.

A su vez, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en la providencia de segunda instancia proferida el 23 de enero de 2010, al definir el recurso de apelación, en el acápite de antecedentes de refirió la situación fáctica en los siguientes términos:

La Procuraduría Regional de Antioquia, mediante auto del 02 de abril de 2008, dispuso adelantar indagación preliminar contra el doctor César Pérez García, en su condición de diputado de la Asamblea de Antioquia, por estar presuntamente incurso en inhabilidad como consecuencia de haber perdido la investidura que detentaba como congresista en el periodo 1991-1994, con sentencia del Consejo de Estado–Sala de lo contencioso Administrativo del 20 de enero de 1994;…”.

Es claro entonces que la situación fáctica investigada en ambos procesos es de absoluta identidad, hecho que sirve de punto de partida a esta revisión de constitucionalidad al establecer que los mismos hechos sirvieron de base a diversas actuaciones, una judicial y otra administrativa pero ambas de índole disciplinario lo que permitiría afirmar una vulneración del principio non bis in ídem.

2) Identidad en la causa

En cuanto a este requerimiento de configuración de identidad de la causa del non bis in ídem, la referida Sentencia C-244 de 1996, distinguió respecto a lo que es la causa y sobre algunos tópicos relacionados a los procesos, así señaló la Corte Constitucional, en uno de sus apartes:

"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos…

La Corte ha sostenido que la causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien jurídico tutelado, la norma que se confronta con el comportamiento sancionable o la jurisdicción que impone la sanción”.

En tal sentido tenemos, que la jurisprudencia ha venido reconociendo que la pérdida de investidura se surte a través de un proceso jurisdiccional, de naturaleza disciplinaria, y que tal hecho, constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución que para los funcionarios públicos, ha consagrado la Ley 734 de 2002, ya que como es bien sabido, aquel corresponde a un proceso especial, dirigido exclusivamente a los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular, que sólo podrá adelantarse por la jurisdicción contencioso administrativa.

Para aclarar el asunto, debe tenerse presente que la pérdida de investidura constituye una sanción principal de orden disciplinario con características muy especiales, que se concreta en un proceso jurisdiccional-disciplinario, autónomo, de competencia exclusiva del Consejo de Estado y de los Tribunales Contencioso Administrativos, en los que son sujetos pasivos los congresistas, los concejales y los diputados; diferenciándose respecto de ellos por la naturaleza de la responsabilidad que generan, pues para los congresistas se trata de una responsabilidad política-disciplinaria, mientras que para los segundos es de naturaleza eminentemente disciplinaria.

Así tenemos que la finalidad del proceso disciplinario es dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas o en todo caso de quienes detentan una función pública, carácter común en el proceso disciplinario especial de pérdida de investidura o en el disciplinario general que adelanta la Procuraduría; así mismo, en ambos se castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los funcionarios públicos deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan, en aras de asegurar el cumplimiento de un comportamiento ético que les ha sido encomendado, y pues, vale anotar también, que en las dos situaciones la titularidad de la acción es pública.

En el asunto bajo estudio, se le adelanto al accionante César Augusto Pérez García, el proceso de pérdida de investidura ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, y así mismo, se le sancionó con destitución e inhabilidad por 15 años en decisión de primera instancia y confirmada en segunda instancia, por la Procuraduría General de la Nación; cuando el accionante, tenía plenamente garantizado su derecho constitucional a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. En este sentido, se han reprochado actuaciones circunstanciales de este estigma, con criterios jurisprudenciales reiterados por la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre el tema, en uno de sus conceptos plasmados en la Sentencia C-870 de 2002, expresó:

“La función de este derecho, conocido como el principio non bis in ídem, es la de evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea "juzgado dos veces por el mismo hecho" (negrillas fuera de texto).

En asunto de alguna similitud en donde la Corte Constitucional interpretó el non bis in ídem por un comportamiento fáctico con identidad, pero con competencia en dos jurisdicciones diferentes, que aplican igualmente regímenes distintos, citó en la Sentencia 870 de 2002, ya mencionada, el siguiente fragmento:

“En la sentencia C-358 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 328 del Código Penal Militar, que somete a un doble régimen disciplinario a los funcionarios y empleados judiciales del Tribunal Superior Militar en los que coincide la calidad de funcionario judicial con la de miembros en servicio activo de la fuerza pública. La Corte consideró que la norma debía ser declarada exequible bajo la condición de que el funcionario o empleado debía estar "sometido en primer término al régimen disciplinario establecido para la rama Judicial, en las situaciones en las que se encuentre investido de jurisdicción, pues en ese caso su principal función es la de administrar justicia". (negrillas ajenas al texto)

De tal criterio se descarta entonces la posibilidad remota de dos juicios disciplinarios para un mismo funcionario público con el mismo objeto.

Ahora bien, en el caso concreto resulta claro que los procesos disciplinarios objeto de la presente acción de tutela, se adelantaron con base en una inhabilidad legal por haber perdido la investidura de congresista, a que hace referencia el artículo 33 numeral 1º de la Ley 617 de 2000, y no obstante la interpretación diferente emitida en primer término el 13 de agosto de 2008, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y con posterioridad por la Procuraduría en sus fallos de de 2 de octubre de 2009 y 23 de enero de 2010, porque a priori se investigó y emitió el fallo del Tribunal, que aparte, tiene el carácter de judicial y reviste cosa juzgada.

Vemos entonces que se trata de causal que tiene la misma denominación, consagrada en la misma normatividad y está constituida materialmente por el mismo hecho determinado por la norma mencionada, ante tal evento, también y dada la forma coincidente de la causal normativa, claramente se vislumbra actuación administrativa atentatoria contra el principio fundamental ávido de protección constitucional.

3) Identidad de las partes

Como se ha venido anotando, se observa que se presenta identidad de partes porque, pues tanto el proceso de pérdida de investidura y como el nuevo disciplinario, se han adelantado contra el señor César Augusto Pérez García, el primero fue promovido por la demandante que sólo reviste en el proceso la calidad de quejosa, el segundo también se inició con fundamento en queja formulada por un particular y en los dos casos, es la potestad del Estado la que actúa y ejercita el poder sancionatorio. Por lo tanto, existe identidad de componente fáctico y jurídico, por lo que el cargo de vulneración al debido proceso por trasgresión de non bis in ídem y de cosa juzgada tiene vocación de prosperidad.

Así mismo, vale la pena anotar que en el proceso de pérdida de investidura, la intervención de la Procuraduría General de la Nación como Ministerio Público, sin presentar reproche a la actuación censurada en la demanda, presento sus argumentos por escrito, como lo relató el Tribunal Administrativo de Antioquia, donde dejo sentada su posición en los siguientes términos:

“Del marco normativo anterior, se concluye que a pesar de existir un régimen de pérdida de investidura de diputados este es de origen legal y no constitucional, razón por la cual el procedimiento a seguir y las causales de la misma deben sujetarse expresamente a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Recordemos que en materia de sanciones, no es posible interpretar contrario a derecho positivo prescripto, ya que se corregiría el riesgo de violar el debido proceso y el principio de buena fe.

Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia T-1213, M. P. Jaime Araujo Rentería, ha expresado: “…son de derecho estricto, de orden pública y de interpretación restrictiva” y en que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión ya que tiene por consecuencia una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos para perpetuidad.

En los términos anteriores, y en atención a las consideraciones expuestas, y el acervo probatorio arrimado al expediente, la Procuraduría 32 Judicial II Administrativa solicita a la Honorable Magistrado, NEGAR las pretensiones de la demanda”.

A juicio de la Sala, la vulneración de los principios del non bis in ídem y de la cosa juzgada se produjo cuando la Procuraduría Regional de Antioquia, mediante fallo del 2 de octubre de 2009, sancionó con destitución del cargo al doctor César Augusto Pérez García, por estar incurso en inhabilidad como consecuencia de haber perdido la investidura que detentaba como Congresista en el periodo 1991 a 1994 y se confirmó el mismo, cuando, de manera previa, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, había determinado que la anotada causal de inhabilidad, se presentó antes de la vigencia de la Ley 617 de 2000, con fundamento en los principios que rigen el debido proceso, la legalidad, la tipicidad, pues consideró que a esa Sala sólo le era posible adelantar interpretación restrictiva, lo cual excluye la analogía, y estando en juego los derechos fundamentales del actor y de sus electores a elegir y ser elegidos, consagrados en el artículo 40 Constitucional, en consecuencia no encontró motivo para decretar la pérdida de investidura.

Como se sostuvo en acápites anteriores, así como en el principio del non bis in ídem, en la cosa juzgada tiene como filosofía, prohibir a los funcionarios de conocer, tramitar o fallar sobre lo resuelto y defiere seguridad jurídica a las relaciones decididas judicialmente; sin embargo, la providencia accionada fue vulnerante a los derechos fundamentales del debido proceso del actor, pues ante el primer fracaso de la acción por pérdida de investidura, la Procuraduría utilizando su poder disciplinario, adelantó otro proceso de la misma naturaleza y juzgó al accionante, en juicio ético, dos veces por lo mismo e impuso en contraposición con el fallo judicial en firme, fallo contrario e imponiendo la sanción máxima e inhabilidad general en el ejercicio de funciones y cargos, públicos, a elegir y ser elegido, contraviniendo los derechos y prerrogativas conferidas por la Constitución Política en su artículo 40, con la decisión proferida y aquí demandada por vía de tutela.

Así vemos como el juicio disciplinario de pérdida de investidura, no prospero, porque la causal de inhabilidad no existió, y la inexistencia de la causal de infracción, señalada en el fallo respectivo por el Tribunal Administrativo de Antioquia, constituye cosa juzgada, constituida por fallo proferido por el juez natural y en consecuencia esta cosa juzgada se opone también a las decisiones de Procuraduría General de la Nación, y tornándolas vulnerantes a los derechos fundamentales del actor.

Además para concluir, se pone de presente que siendo contradictorias las decisiones administrativas de la Procuraduría General de la Nación, a la judicial disciplinaria emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, sobre este extremo, en todo caso, en virtud del principio pro homine ha de ser aplicada considerada además, la que le resulte más favorable, es decir, aquella según la cual no se configuró la causal de inhabilidad establecida en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, y en consecuencia no produjo pérdida de investidura, porque además fue el juicio que se dio primero, se trata de una decisión judicial que hace transito a cosa juzgada.

En conclusión, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en consonancia con la providencia a quo impugnada, estima como aquella, que la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales del Sr. César Augusto Pérez García, al debido proceso disciplinario, en cuanto a los principios del non bis in ídem y de la cosa juzgada, consagrado en el artículo 29 de la C.P., que se predica de toda persona humana, y además se está vulnerando el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas (art. 40 ibídem), por haber acogido una interpretación extensiva de una causal de inhabilidad para concluir otro proceso de la misma naturaleza, contra la misma persona.

Se trascribe el imperativo constitucional que manda el debido proceso en todas las actuaciones, de imperativo cumplimiento y protección, dice:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subrayas de la Sala)

Así como también, considera la Colegiatura, tal como se argumentó en precedencia, la evidente presencia de conculcación a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 40 de la Constitución Nacional, que por tal motivo se transcribe:

“ART.40.—Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. Ver la Ley 131 de 1994

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Desarrollado por la Ley 43 de 1993 Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública. Ver la Ley 581 de 2000”.

Con fundamento en las normas transcritas en precedencia, acorde a la argumentación planteada, esta instancia, confirmará el fallo impugnado proferido por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que concedió la protección impetrada, como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción contencioso administrativa se pronuncia sobre las decisiones de la Procuraduría General de la Nación, atacadas por vía constitucional dentro del presente diligenciamiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 5 de marzo de 2010 que TUTELÓ los derechos fundamentales al debido proceso, sólo en cuanto a non bis in ídem y cosa juzgada, a ser elegido y al acceso y desempeño den la función pública del accionante César Augusto Pérez García.

2. NOTIFÍQUESEpor secretaría judicial de la Sala, la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

3. REMITIRen su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Julia Emma Garzón de Gómez, Presidenta—Henry Villarraga Oliveros, Vicepresidente—José Ovidio Claros—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora— Jorge Armando Otálora Gómez— Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

 

(1) Impedimento por haber sido catedrático en la universidad cooperativa de Colombia, presentado y negado en sala 73 del 17 de junio de 2010.

(2) Sala conformada por los magistrados Víctor Arturo Polo Sanmiguel y Evangelista Caballero Ospina.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

(4) Corte Constitucional, Sentencia SU-067 de 1993, Exp. T-904, Magistrados Ponentes Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón.

(5) Sentencias, entre las cuales es posible enumerar T-1005 de 2006, T-982 de 2004, T-1162 de 2005, T-208 de 2008.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-870 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Consideración b)

(8) Se citan entre otras, las sentencias T-413 de 1992, C-060 de 1994, C-319 de 1994 y C-427 de 1994.

(9) Luciano Parejo Alfonso-Lecciones de derecho administrativo, lección 22, p. 788. Tirant lo Blanch

(10) Sentencia C-419 de 1994.

(11) Corte Constitucional, T-162 de 1998. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.