Sentencia 2010-00175 de mayo 3 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación número: 250002324000-2010-00175-02

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Arquímedes Octavio Romero Moreno

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Asunto: Nulidad - Fallo

Bogotá, D.C., mayo tres de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a resolver si revoca, confirma o modifica la sentencia apelada, para cuyo fin debe determinarse si la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. con la regulación contenida en el artículo 32 del Decreto 438 de 2009 quebranta el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, en la medida en que este último consagra como formas de desarrollo de la actuación urbanística: directamente por los propietarios individual o aisladamente; por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística; directamente por entidades públicas, o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado, en tanto que la disposición acusada prevé las alternativas de vinculación de propietarios a la actuación urbanística a través del aporte voluntario de la propiedad del suelo o, con el aporte adicional de recursos de capital para financiar parte de las obras de urbanización.

3. Análisis de los argumentos de la apelación

Mediante el Decreto 438 de 2009 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D. C. se adopta el Plan Parcial "Tres Quebradas", ubicado en la Operación Estratégica Nuevo Usme - Eje de Integración Llanos, la cual, a su turno, fue delimitada a través del Decreto 252 de 2007 "Por medio del cual se adopta la Operación Estratégica Nuevo Usme - Eje de integración Llanos y el Plan de Ordenamiento Zonal de Usme".

Los planes parciales son instrumentos de planificación y gestión que procuran conformar un escenario articulado que permita a las entidades territoriales desplegar de forma coherente sus políticas de desarrollo económico, social y las actuaciones sobre el territorio, conforme a lo definido en el artículo 19 de la Ley 388 de 1997(9), en los siguientes términos:

“ART. 19.—Planes parciales. Los planes parciales son los instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la presente ley.

(...).

En los casos previstos en las normas urbanísticas generales, los planes parciales podrán ser propuestos ante las autoridades de planeación municipal o distrital para su aprobación, por personas o entidades privadas interesadas en su desarrollo. En ningún caso podrán contradecir o modificar las determinaciones de los planes de ordenamiento ni las normas estructurales de los mismos.

PAR.—Los planes parciales también podrán ser aplicables para complementar la planificación de las localidades en el caso de los distritos, cuando así lo señalare el Plan de Ordenamiento Territorial, evento en el cual se denominará planes locales”.

Adicionalmente, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 53 del Decreto 252 de 2007, la iniciativa para la formulación de los planes parciales números 1(10), 2 y 4 será del Distrito Capital a través de Metrovivienda como operador urbano, sin perjuicio de que estos puedan también ser promovidos por los propietarios de suelo que voluntariamente se ajusten a las directrices de ese Decreto.

De esta manera, el promotor del plan parcial “Tres Quebradas” es la empresa distrital Metrovivienda que tiene, entre otras funciones, la de convocar a los propietarios de suelo a vincularse al esquema de gestión asociada en los términos definidos en dicha norma.

El esquema de gestión asociada al que se hace referencia en las normas antes citadas está contemplado en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, norma según la cual, las actuaciones urbanísticas públicas, entendidas como tales, la parcelación, urbanización, y edificación de inmuebles, pueden ser desarrolladas de las siguientes maneras: i) por propietarios individuales en forma aislada; ii) por grupo de propietarios voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística; iii) directamente por entidades públicas, y iv) mediante formas mixtas de asociación público privadas.

El texto del artículo que se menciona, es como se transcribe a continuación:

“ART. 36.—Actuación urbanística pública. Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y l7 de la presente Ley.

Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada, por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas, o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado.

Cuando por efectos de la regulación de las diferentes actuaciones urbanísticas los municipios, distritos y las áreas metropolitanas deban realizar acciones urbanísticas que generen mayor valor para los inmuebles, quedan autorizados a establecer la participación en plusvalía en los términos que se establecen en la presente ley. Igualmente, normas urbanísticas establecerán específicamente los casos en que las actuaciones urbanísticas deberán ejecutarse mediante la utilización del reparto de cargas y beneficios tal como se determina en el artículo 38 de esta ley.

En el evento de programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de actuaciones urbanísticas que le sean previstas en planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con las especiales contenidas en la presente Ley y en la Ley 142 de 1994.

Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Ver el Decreto Nacional 1507 de 1998” (Destaca la Sala).

En ese contexto, resulta diáfano que el desarrollo de la actuación urbanística puede llevarse a cabo a través de cualquiera de los cuatro modos definidos en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997, por lo que resulta legalmente válido y ajustado a la norma, el esquema de gestión de asociación mixta entre Metrovivienda y la comunidad de la localidad de Usme para la ejecución del plan parcial adoptado mediante el Decreto 438 de 2009, si se tiene en cuenta que corresponde a una de las varias opciones expresamente consagradas en el referido postulado.

Ahora bien, mediante el artículo 32 del Decreto 438 se determinaron las alternativas de vinculación de los propietarios de predios a la ejecución del plan parcial “Tres Quebradas”, en los términos que se transcriben:

“ART. 32.—Alternativas de vinculación de los propietarios.

Los propietarios de suelo cuentan con dos alternativas de vinculación en la ejecución del presente plan parcial: 1) Aporte voluntario de la propiedad del suelo a través de la gestión asociada del suelo en el marco de la ejecución de las UAU o UGU(11) y de acuerdo con las fases establecidas para las mismas en el artículo 50 del presente decreto. 2) Aporte adicional de recursos de capital para financiar parte de las obras de urbanización.

1. Primera alternativa de vinculación al proyecto: Aporte voluntario de suelo. Los propietarios que acepten participar voluntariamente en el mecanismo de gestión asociada en las condiciones establecidas en este Decreto, sus aportes en suelo serán remunerados de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 43 y 44 de este decreto, en los tiempos establecidos para cada una de las fases. Adicionalmente, recibirán el valor correspondiente a las mejoras y/o construcciones existentes en el predio, y en caso de ser sujeto de compensaciones económicas éstas serán calculadas con base en los criterios establecidos en el Decreto Distrital 296 de 2003 dentro del marco de un Plan de Gestión Social.

2. Segunda alternativa de vinculación al proyecto: Aporte adicional de recursos de capital para la financiación de la urbanización del suelo. Adicional al aporte en suelo, el propietario puede aportar recursos de capital para la financiación de las obras de urbanismo descritas en los artículos 39 y 40 de este Decreto y de esta forma podrá hacerse beneficiario de los aprovechamientos urbanísticos, a través de las unidades de gestión y/o actuación urbanística de que trata el capítulo IV del título III del presente decreto. En este caso, aplicando las normas que rigen el reajuste de tierras, los propietarios acordarán las bases de la actuación o gestión asociada, así como la forma de financiación de las obras requeridas para la urbanización. El pago de los aportes se realizará con suelo urbanizado resultante, en dinero, o mediante porcentajes de participación en el negocio.

PAR.—En caso de renuencia a la participación voluntaria de aporte de suelo, se utilizará el mecanismo de expropiación, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia y teniendo en cuenta los criterios establecidos en el presente decreto. En este caso, el precio indemnizatorio será el del suelo antes de la formulación del plan parcial, de conformidad con el numeral 4º del artículo 59 del Decreto 252 de 2007” (negrillas de la Sala).

Lo que define la norma censurada son las formas de vinculación de los propietarios de predios al proyecto, mas no el método en que este se ejecutará, pues, como antes se argumentó, la empresa distrital Metrovivienda bajo la modalidad de asociación mixta con la comunidad es la gestora o encargada del desarrollo del plan parcial, mecanismo que se encuentra claramente estatuido como válido para el desarrollo de las actuaciones urbanísticas públicas.

Según lo afirmado por el recurrente, el artículo 32 acusado excluye de plano la posibilidad de que los propietarios puedan participar dentro de la actuación urbanística como inversionistas o como agentes constructores, contrario a lo normado en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997 que sí contempla la intervención privada en las actuaciones de parcelación, urbanización y edificación de inmuebles.

Sobre el particular, se tiene que la interpretación realizada por el actor del aparte demandado del Decreto 438 de 2009 no guarda correspondencia con la definición de las formas dirigidas al desarrollo de actuaciones urbanísticas públicas, en la medida en que para la Sala es claro que el artículo 36 de la Ley 388 de 1997 prevé distintas posibilidades de emprenderse tales actuaciones, sin que implique, en modo alguno, que sea forzoso e imperativo que se lleve a cabo una en particular, dado que la utilización de una u otra dependerá de las circunstancias y características especiales del área objeto de la respectiva actuación.

En otros términos, el artículo 36 de la Ley 388 de 1997 regula las formas en las que es posible desarrollar las actuaciones urbanísticas públicas, mientras que el artículo 32 del Decreto 438 de 2008 prevé las opciones o mecanismos de vinculación a la forma de ejecución que se adopte, lo que pone de presente que es infundada la afirmación del apelante consistente en que el a quo motivó la negativa a las pretensiones de la demanda en una simple diferencia semántica entre los textos, pues es claro que ambos preceptos regulan aspectos y fases distintas relacionadas con la ejecución del plan parcial.

En ese sentido, resulta perfectamente válido que el desarrollo de un plan parcial se ejecute, a modo de ejemplo, únicamente por la asociación de propietarios a través de unidades de actuación urbanística(12), sobre la base de considerar que esa es una de las formas de desarrollo permitidas en la norma.

Por otro lado, la Alcaldía Mayor de Bogotá estableció en el artículo 32 como alternativas de vinculación de los propietarios al proyecto “Tres Quebradas” el aporte voluntario del suelo y el aporte adicional de recursos de capital para la financiación de la urbanización del suelo, todo ello dentro del marco del mecanismo de gestión asociada, el cual, como ya se explicó, está consagrado expresamente como una forma de desarrollo de la actuación.

De ahí que resulte importante señalar que las alternativas de vinculación al proyecto no constituyen por sí solas formas de desarrollo del plan parcial, sino que se erigen como uno de los componentes o aspectos tendientes a concretar la gestión de esa precisa actuación urbanística.

Así, por ejemplo, el título III, capítulo I del Decreto 438 de 2009, en el que se encuentra el artículo 32 cuya nulidad se depreca, también regula las alternativas de participación al proyecto de los campesinos propietarios del suelo (art. 33) y de otros actores públicos y privados a la gestión del plan parcial (art. 36), normas tendientes a promover la participación y la vinculación en el desarrollo de la gestión asociada que adelantará Metrovivienda.

Bajo tales presupuestos, no comparte la Sala la posición asumida por la agencia fiscal en el sentido de sostener que existen dos interpretaciones posibles de la norma, una, referida a que el artículo 32 del Decreto 438 de 2009 agotó todas las formas de vinculación de los propietarios al desarrollo del plan parcial y, de otro lado, que el precepto demandado reguló única y exclusivamente las formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado, dejando a salvo las demás formas de vinculación, toda vez que, como ya fue explicado con suficiencia, la regulación contenida en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997 está referida a los mecanismos para el desarrollo de la actuación y no a las formas de vinculación de propietarios de predios a ese específico proyecto, por manera que no hay lugar a declarar la legalidad condicionada del precepto objeto de cuestionamiento.

Por consiguiente, del análisis del texto acusado y su confrontación con la norma considerada como infringida, no observa la Sala que la administración distrital conculque o restrinja el derecho de los propietarios de suelo de actuar en forma individual o por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, en razón a que estas son las formas o mecanismos de desarrollo de las actuaciones urbanísticas, aspectos que difieren de las alternativas de vinculación a la ejecución del plan parcial.

Por los anteriores argumentos, la sentencia apelada deberá ser confirmada por estar acorde con la solución que jurídicamente corresponde a la cuestión planteada a la presente instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Confírmase la sentencia del 17 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A.

Segundo: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

1 Folios 1 a 11 del cuaderno 1.

2 Folios 66 A 74 cdno. copias.

3 Folios 217 a 238 cdno. ppal.

4 Folios 240 a 247 del cuaderno 1.

5 Folios 250 y 251 del cuaderno principal

6 Folio 4 del cuaderno principal

7 Folio 7 cuaderno de apelación.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 23 de febrero de 2012, rad. núm.11001-03-24-000-2007-00003-00. Así mismo, sentencia del 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, rad. núm. 11001-03-15-000-2009-00305-00 y sentencia del 2 de mayo de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, rad. núm. 11001-03-26-000-1998-05354-01 (16257), entre otras.

9 Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2181 de 2006, reglamentado por el Decreto Nacional 4300 de 2007, reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2007 de 2001.

10 Según lo expuesto en la parte motiva del Decreto 438 de 2009, el plan parcial que allí se adopta, corresponde al plan parcial número 1.

11 UAU: Unidades de Actuación Urbanística. UGU: Unidades de Gestión Urbanística, según la definición contenida en el Decreto 438 de 2009.

12 Así acontece con el plan parcial de renovación urbana denominado “Proscenio” ubicado en la localidad de Chapinero, sector normativo número 22 de las Unidades de Planeamiento Zonal 88 y 97, El Refugio y Chicó Lago, adoptado mediante el Decreto 334 de 2010, en cuyo artículo 34, se estableció lo siguiente: Artículo 34. Desarrollo del Plan Parcial de Renovación Urbana "Proscenio" por asociación de propietarios a través de unidades de actuación urbanística. De acuerdo a lo contemplado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, las Unidades de Actuación y/o de Gestión No. 1, 2 Y 3, se desarrollarán mediante la modalidad asociación voluntaria u obligatoria, a través de Unidades de Actuación Urbanística y/o de Gestión.
El desarrollo de cada unidad de actuación urbanística implica la gestión asociada de los propietarios de los predios que conforman su superficie, la ejecución de la unidad de actuación se inicia una vez se definan las bases para la actuación mediante el voto favorable de los propietarios que representen al menos el 51% del área comprometida.
Las manzanas 4 y 5 podrán ser desarrolladas mediante el englobe de predios para efectos de obtener el aprovechamiento señalado en el presente decreto. En caso de requerirse, se podrán delimitar unidades de actuación urbanística al interior de dichas manzanas siempre y cuando la sumatoria de los predios a englobar supere los mil metros cuadrados (1.000 m2).