Sentencia 2010-00177 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Rad.: 250002324000-2010-00177-02

Actor: Arquímedes Octavio Romero Moreno

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Asunto: Nulidad - Fallo

Bogotá, D.C., marzo veintidós de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora adujo que con la expedición del texto de la norma acusada la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. desconoció los artículos 58 de la Constitución Política, 61 de la Ley 388 de 1997, 19 y 25 del Decreto 1420 de 1998.

En explicación de ese quebranto normativo, expuso los siguientes argumentos:

Adujo que el artículo 58 de la Constitución Política garantiza el derecho a la propiedad privada y, por lo tanto, sometió al legislador a la expedición de un procedimiento especial para la expropiación.

Así, de acuerdo con lo normado en la Ley 388 de 1997 se tiene que si bien la administración puede adelantar la expropiación por motivos de utilidad pública, lo cierto es que no puede crear un procedimiento distinto al regulado expresamente en la ley.

Acotó que según lo consagrado en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, el valor comercial para la adquisición de un bien inmueble por expropiación se hará con fundamento en el valor comercial, el cual se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir y, en particular, con su destinación económica.

En ese orden, la Ley 388 de 1997 le impone a la administración la obligación de obtener el precio del inmueble con base en el avalúo realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y en la normatividad vigente al momento de la oferta de compra, con la salvedad de que al valor obtenido se le descuente la plusvalía generada con el anuncio del proyecto.

Advirtió que es inadmisible que el Distrito Capital de Bogotá ordene la elaboración de un avalúo al momento del anuncio del proyecto y, posteriormente, con la expedición de la norma que se acusa, ordene su actualización y traslade al expropiado una carga que no le impone la ley, consistente en la acreditación de cualquier valor que supere el monto del avalúo inicial, situación con la que se anula la carga que tiene la administración de obtener un avalúo al momento de realizar la oferta de compra del predio.

Explicó que la sociedad Metrovivienda, encargada de realizar las ofertas de compra, adopta el avalúo ordenado en el Decreto 266 de 2003, actualizado con la meta de inflación, como sustento para las ofertas y consecuente expropiación de inmuebles, lo que constituye una práctica ilegal y violatoria de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997, ya que el proceso de expropiación exige la elaboración de un avalúo definitivo distinto al de referencia.

Por otro lado, adujo que el texto normativo demandado vulnera los artículos 19 y 25 del Decreto 1420 de 1998 que establecen, en su orden, que los avalúos tendrán una vigencia de un año contados desde la fecha de su expedición, y que para la elaboración de estos se deberán aplicar los métodos allí previstos y, en caso de que se requiera uno diferente, se deberá someter previamente a estudio y análisis por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Por consiguiente, el Distrito Capital con la expedición de los apartes demandados le otorga a los avalúos una vigencia mayor a un año, aunado al hecho de que impone un nuevo método de avalúo, esto es, la actualización de un avalúo caduco e invade las competencias asignadas en esa materia al IGAC.

(…)

II. Consideraciones

1. Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a resolver si la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. con la regulación contenida en el artículo 4º del Decreto 266 de 2003, que tiene como propósito evitar la incorporación de mayores valores en los avalúos que se realicen para la adquisición de tierras destinadas al desarrollo del proyecto urbanístico que allí se anuncia, creó un procedimiento especial y distinto al contemplado en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 19 y 25 del Decreto 1420 de 1998, y si la carga impuesta al propietario del terreno dirigida a demostrar que el incremento en el valor del mismo no guarda relación con el desarrollo del proyecto, es contraria o no a la citada normatividad.

3. Análisis de los argumentos de la apelación

Con el fin de abordar el estudio de la censura planteada, es importante recordar que el derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política tiene una inherente función social y ecológica que implica su protección legal y el correlativo deber del propietario de cederlo por motivos de utilidad pública o interés social, definidos expresamente por el legislador.

Ahora bien, la noción de ordenamiento del territorio implica que la administración deba disponer de instrumentos eficientes para orientar su desarrollo y para regular la utilización, transformación y ocupación del espacio público, todo ello, en armonía con la protección del medio ambiente, con miras a lograr un desarrollo y aprovechamiento sostenible.

En razón de la prevalencia del interés general sobre los individuales o subjetivos, la expropiación administrativa o judicial prevista en la Ley 9º de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, previo agotamiento del trámite de enajenación voluntaria, se erige como la modalidad de cesión forzosa del derecho de dominio en pro del bienestar de la comunidad, dirigido al cumplimiento de los deberes constitucionales vinculados a la noción de Estado de Derecho.

No obstante, la obligación de la administración de adquirir los bienes necesarios para materializar sus cometidos debe realizarse con plena sujeción al principio de legalidad y con la garantía del respeto del derecho al debido proceso durante el trámite de la enajenación voluntaria y de la posterior expropiación.

El hecho de que el interés general prevalezca sobre los intereses privados no significa, en modo alguno, que por esa circunstancia queden excluidas las garantías que la Constitución reconoce en favor del propietario, pues, no puede pretenderse que este deba asumir a título personal un detrimento en su patrimonio, como consecuencia de la ruptura del principio de igualdad en el reparto de las cargas públicas.

En punto del proceso de enajenación voluntaria que precede al trámite de expropiación, debe señalarse que según lo establece la Ley 388 de 1997, el precio de adquisición del inmueble se determinará con base en el avalúo comercial por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por peritos privados, para cuya realización se tendrá en cuenta la reglamentación urbanística al momento de la oferta de compra.

Así mismo, la norma prevé que al valor comercial se le descontará la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición, con la salvedad de que el propietario hubiere pagado la participación en plusvalía o la contribución de valorización.

El artículo 61 de la Ley 388 de 1997 dispone lo siguiente:

“ART. 61.—Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria. Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9º de 1989:

El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica. Ver el Decreto Nacional 1420 de 1998

La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta.

Cuando de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley se acepte la concurrencia de terceros en la ejecución de proyectos, los recursos para el pago del precio podrán provenir de su participación.

La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa.

No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso.

Los inmuebles adquiridos podrán ser desarrollados directamente por la entidad adquirente o por un tercero, siempre y cuando la primera haya establecido un contrato o convenio respectivo que garantice la utilización de los inmuebles para el propósito que fueron adquiridos.

PAR. 1º.—Al valor comercial al que se refiere el presente artículo, se le descontará el monto correspondiente a la plusvalía o mayor valor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición, salvo el caso en que el propietario hubiere pagado la participación en plusvalía o la contribución de valorización; según sea del caso.

PAR. 2º.—Para todos los efectos de que trata la presente Ley el Gobierno Nacional expedirá un reglamento donde se precisarán los parámetros y criterios que deberán observarse para la determinación de los valores comerciales basándose en factores tales como la destinación económica de los inmuebles en la zona geoeconómica homogénea, localización, características y usos del inmueble, factibilidad de prestación de servicios públicos, vialidad y transporte” (Negrillas de la Sala).

Para los efectos señalados en la disposición antes citada fue expedido el Decreto 1420 de 1998(1), cuyo artículo 25 consagra los métodos que deberán servir de parámetro para la elaboración de los avalúos comerciales tendiente a determinar el valor del bien inmueble objeto de enajenación, en los términos que se transcriben a continuación:

“ART. 25.—Para la elaboración de los avalúos que se requieran con fundamento en las Leyes 9º de 1989 y 388 de 1997, se deberá aplicar uno de los siguientes métodos observando los parámetros y criterios mencionados anteriormente o, si el caso lo amerita varios de ellos: el método de comparación o de mercado, el de renta o capitalización por ingresos, el de costo de reposición o el residual. La determinación de las normas metodológicas para la utilización de ellos, será materia de la resolución de que trata el artículo 23 del presente Decreto.

Para aplicar un método diferente a los enumerados en el inciso anterior, se requiere que previamente se someta a estudio y análisis tanto en los aspectos conceptuales como en las aplicaciones que pueda tener su aplicación. Dicho estudio y análisis serán realizados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y, si éste lo encontrara válido lo adoptará por resolución de carácter general”.

Por otro lado, a través del artículo 52 del Decreto Distrital 190 de 2004(2), norma posterior a la expedición del acto cuya nulidad se solicita pero vigente al momento de la presentación de la demanda, quedó contemplada la obligación de las entidades distritales de realizar el anuncio del proyecto urbanístico y de contar con un avalúo de referencia que permita fijar el precio de los inmuebles antes del anuncio o iniciación de las obras, para de esta manera poder descontar del avalúo comercial el mayor valor que se presente, precisamente, con el desarrollo del proyecto.

El texto del postulado que se menciona, es como sigue:

“ART. 52.—Anuncio de los proyectos (D. 469/2003, art. 52).

Para dar cumplimiento a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 61 de la Ley 388 de 1997, las entidades distritales realizarán el anuncio de los proyectos urbanísticos y de los planes de ejecución de obras de infraestructura y equipamientos, dando prioridad al anuncio de planes de ordenamiento zonal.

Una vez realizados los anuncios de los proyectos, las entidades distritales podrán exigir que se descuente del avalúo comercial que se practique para fijar el precio de los inmuebles en los procesos de adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria, expropiación judicial o administrativa, el mayor valor que se haya generado con ocasión del anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición, salvo en el caso en que el propietario del suelo demuestre haber pagado la correspondiente participación.

Con el fin de contar con un avalúo de referencia que permita fijar el precio de los inmuebles antes del anuncio o iniciación de las obras, la Administración Distrital deberá ordenar la práctica de avalúos representativos por zonas geo-económicas homogéneas presentes en la zona del programa, proyecto u obra. Estos avalúos de referencia deberán ser tenidos en cuenta por los peritos avaluadores que realicen los avalúos individuales de los inmuebles que se requieren para el desarrollo del programa, proyecto u obra, como base para realizar el descuento efectivo de los mayores valores que haya generado el anuncio de la realización del programa, proyecto u obra” (Negrillas adicionales).

A juicio del apelante, el artículo 4º del Decreto 266 de 2003 creó un procedimiento diferente al establecido en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 encaminado a una práctica de no variación de los precios de los avalúos, que no se ajusta en manera alguna a la reglamentación existente en la materia.

Adicionalmente, manifestó que con la expedición del acto se impuso a los propietarios de los predios la carga de demostrar que el valor mayor que se pudiera generar al momento de la adquisición, no tiene como causa el anuncio del proyecto urbanístico a desarrollar, exigencia esta que no le atañe al vendedor sino a la entidad que pretende lograr la enajenación voluntaria.

El artículo 4º del Decreto 266 de 2003, mediante el cual se anuncia la puesta en marcha del proyecto urbanístico integral o macro-proyecto que se identificará como “Nuevo Usme” y que estará comprendido por las Operaciones Estructurantes “Nuevo Usme” y “Puerta al Llano” contempladas en el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, prevé lo siguiente:

“ART. 4º.—Los representantes legales de las respectivas entidades del Distrito Capital, descentralizadas o no, tendrán la responsabilidad de observar que se dé estricto cumplimiento a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 61 de la Ley 388 de 1997 en el sentido de evitar que en los avalúos que se realicen para la adquisición de tierras por parte de las entidades distritales se incorporen mayores valores generados por el proyecto urbanístico integral que aquí se anuncia y por el conjunto de obras públicas, proyectos y actuaciones que lo constituyen.

Solo serán reconocidos aquellos incrementos en el valor de los terrenos resultantes de la acción o inversión directa del respectivo propietario, debidamente demostradas, o de aquellos que el propietario demuestre que no se derivan del Proyecto Urbanístico que aquí se anuncia”.

Sobre el particular, del análisis del texto acusado y su confrontación con las normas consideradas como infringidas, no observa la Sala que se haya implementado por parte del Distrito Capital un mecanismo no regulado expresamente por el legislador y que constituya o promueva una práctica ilegal de no variación de precios de los avalúos de los bienes inmuebles objeto de adquisición.

La norma cuestionada tiene como propósito esencial evitar que en los avalúos se incorporen mayores valores con ocasión del anuncio del proyecto urbanístico u obra que pretende desarrollar la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. en el área definida en el acto demandado; por ello, cobra relevancia la exigencia de que la administración elabore los avalúos de referencia o en puntos muestrales, pues, con estos se pueden establecer las condiciones físicas, normativas y económicas del suelo con antelación al comienzo de la obra.

En el caso de las adquisiciones públicas de tierra a través del trámite de enajenación voluntaria o de expropiación, la Ley 388 de 1997(3) previó un mecanismo expedito y directo para la administración referente a la posibilidad de descontar del valor comercial del avalúo, el valor mayor generado por el anuncio del proyecto u obra que constituye el motivo de utilidad pública para la adquisición.

Es relevante poner de presente que los avalúos comerciales al momento de la adquisición del predio no pueden realizarse de manera abstracta y sin tener en cuenta el contexto de la zona antes del inicio del proyecto, en consideración a que, precisamente, los avalúos de referencia constituyen el parámetro indispensable y concreto para poder establecer la participación de la administración en la plusvalía resultante de la acción urbanística.

Como se indicó en párrafos anteriores, la finalidad del artículo objeto de cuestionamiento es evitar que en los avalúos se presenten incrementos injustificados en el valor de los terrenos por el solo hecho del anuncio del proyecto, circunstancia esta que tendría lugar, eventualmente, cuando culmine en su totalidad.

Es así como el avalúo del inmueble debe ser el reflejo de la realidad de las condiciones físicas y normativas del terreno al momento de la negociación, dirigido a que el precio establecido no ocasione un menoscabo o desmedro económico del patrimonio del titular del derecho de dominio ni tampoco que el valor obtenido constituya un instrumento de enriquecimiento sin causa, en clara afectación de los intereses de la administración y, por supuesto, del erario.

Bajo tales presupuestos, se encuentra ajustada a los postulados contenidos en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y en el Decreto 1420 de 1998 la carga que debe soportar el propietario del terreno atinente a demostrar que el incremento en el valor de este, deviene de las mejoras o inversiones directamente realizadas por él, por la suficiente razón de que cuenta con los elementos probatorios necesarios y pertinentes para acreditar que el precio del avalúo debe ser superior al señalado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o la autoridad que haga sus veces.

Resulta prácticamente imposible que la administración demuestre que el valor mayor del terreno no tiene como causa directa el anuncio del proyecto urbanístico, dado que desconoce la existencia de las inversiones o mejoras hechas por el propietario, lo que de suyo aparejaría como consecuencia que el principio de la carga de la prueba se torne nugatorio, bajo el entendido de que el incremento que se busca obtener debe estar debidamente acreditado por quien lo alega.

Lo anterior permite a la administración tener certeza de que el valor mayor pretendido por el propietario del inmueble no obedece a un alza en los precios del suelo, producto de las expectativas económicas que se puedan generar por el solo hecho del anuncio del proyecto.

Por consiguiente, en la decisión demandada no subyace ninguna práctica o política circunscrita a impedir la variación de los precios en los avalúos para la adquisición de predios, ya que es claro que lo pretendido por la Alcaldía Mayor es, además de garantizar el derecho al debido proceso a los propietarios de los inmuebles en el proceso de enajenación voluntaria, evitar un alza que esté relacionada con el anuncio del proyecto.

Ahora bien, debe resaltarse que, contrario a lo alegado por el recurrente, el artículo acusado no implica bajo ninguna circunstancia que el avalúo de referencia que realice el Distrito Capital sea el definitivo para establecer el precio del terreno, sobre la base de considerar que en los artículos 61 de la Ley 388 de 1997 y 25 del Decreto 1420 de 1998 es clara la obligación que tienen las entidades de elaborar un avalúo comercial al momento de llevarse a cabo la negociación, el cual tiene una vigencia de un año, y que deberá estar sujeto a los requisitos y métodos señalados en la normatividad urbanística vigente al momento de la oferta de compra.

El cumplimiento de los parámetros para la elaboración de los avalúos es indispensable para demostrar la veracidad, legalidad y exigibilidad de la información en ellos consignada, pues, solo con la observancia plena de aquellos será claro que el avalúo fue elaborado de acuerdo con las normas que regulan la materia, y por ende, el acto o actos administrativos que ordenen la eventual expropiación tendrán el debido y necesario soporte legal, fáctico y probatorio.

Por los anteriores argumentos, la sentencia apelada deberá ser confirmada por estar acorde con la solución que jurídicamente corresponde a la cuestión planteada a la presente instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Confírmase la Sentencia del 18 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

1. Por el cual se reglamentan parcialmente el artículo 37 de la Ley 9º de 1989, el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y, el artículo 11 del Decreto-Ley 151 de 1998, que hacen referencia al tema de avalúos.

2. Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003.

3. “ART. 73.—Noción. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital.
Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios.
En concordancia con lo normado en el artículo 61 ibídem.