Sentencia 2010-00177 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”

Rad. 0242-12

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Gerardo Elías Retamoso Rodríguez

Demandado: Caja Nacional de Prevención E.I.C.E.

Autoridades Nacionales – Apelación de sentencia

Bogotá, D.C. diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la sala

Problema jurídico. En los términos del recurso interpuesto se debe determinar si los actos demandados son ilegales por no reconocer la pensión de jubilación a un docente que prestó sus servicios a una institución educativa de carácter privado, en los términos de la Ley 50 de 1886.

1. Cuestión previa – las excepciones

Se propone como excepciones, la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, y la que denomina genérica10, habrá de decirse que realmente no constituyen excepciones.

No todas las argumentaciones en que el demandado soporte su rechazo a los pedimentos formulados por la parte demandante pueden calificarse, sin más, como excepciones. Únicamente tienen el carácter de tales las que apunten a combatir el derecho de aducido, bien para invocar que nunca ha existido, ora para alegar que, aun existiendo, todavía no es exigible por estar sometido a plazo o condición11.

Sobre el tema de las excepciones tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación Nº. 109 de 11 de junio de 2001, expediente 6343, en argumentación de recibo en esta Corporación que:

“(…) la excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que el principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…). A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más (sic) que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar se eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin conten (sic) (…) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque esta nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halla que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G. (sic) XLVI, 623; xci, PÁG. 830)”.

En este orden de ideas y, atendiendo el fundamento de las excepciones propuestas por la apoderada de la entidad demandada la que denomina12: “la inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido”, es evidente que en la forma como han sido propuestas, ellas no pretenden enervar la acción, sino que se trata de verdaderos argumentos de la defensa, en tanto se dirigen a desvirtuar los hechos de la demanda, razón por la que se examinarán simultáneamente con el fondo del asunto, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 164 del C.C.A. sin perjuicio del pronunciamiento sobre la prescripción de derechos13.

Marco normativo y jurisprudencial de la vigencia de la pensión prevista en la ley 50 de 1886 con la expedición de la Ley 100 de 1993.

Mediante los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, expedida por el otrora, ‘Consejo Nacional Legislativo’, se dispuso:

“Artículo 11. Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, injuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: 1º Haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia, o bien ser mayor de sesenta años; 2º No haber sido rebelde ni sindicado de tal contra el Gobierno bajo cuyo servicios se ha hallado; 3º No haber sido acusado ni tildado de prevaricador.

“Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta Ley comprueben:

1º Su conducta moral y aptitudes.

2º Hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o bien tener más de sesenta años.

3º Acompañar declaraciones juradas de seis por lo menos de sus discípulos, que por su conducta moral, su patriotismo, servicios prestados a la sociedad y por sus buenas costumbres e inteligencia hayan ocupado o estén ocupando distinguida posición como padres de familia y como ciudadanos”.

“Art. 13. Las tareas del Magisterio privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la Instrucción Pública, y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior.

La producción de un texto de enseñanza que tenga la aprobación de dos institutores o profesores, lo mismo que la publicación durante un año, de un periódico exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos casos el autor u editor haya recibido el efecto auxilio del Tesoro público, equivaldrán respectivamente dos años de servicios prestadas a la Instrucción Pública.

Los periódicos de amena literatura no tienen el carácter de didácticos, (…)”.

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 753 de abril 30 de 1974 “por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 50 de 1886”, cuyos literales a, b y c del artículo 3º fueron declarados nulos por fallos de esta Corporación14.

Pues bien, lo primero que debe anotarse es que esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera reiterada sobre el régimen pensional contenido en la Ley 50 de 1886, así como sobre su vigencia, pronunciamientos que van en sentidos diferentes.

En efecto, de vieja data15 la Sala de Negocios Generales de esta Corporación prohijó una interpretación a partir de la cual posteriormente la Sala Plena16 al resolver recurso extraordinario de súplica contra la sentencia proferida por la Sección Segunda de Corporación de fecha quince (15) de diciembre de 1988, estimo que la Ley 50 de 1886, en sus artículos 12 y 13, a diferencia de los referidos estatutos17, consagró el derecho a pensión jubilatoria en favor de los maestros bajo requisitos excepcionales, entre ellos el de asimilar “a los servicios prestados a la Instrucción Pública…” las tareas del magisterio privado. Este, además de los relacionados con la conducta moral, la imposibilidad de ganar la subsistencia y la carencia de medios para vivir, son aspectos que distinguen esa previsión legal de los requisitos consagrados en los estatutos de jubilación citados en el fallo como apoyo de la derogatoria tácita.

Lo anterior porque esta normatividad no contempló esa asimilación para todo tipo de servicios sino, exclusivamente, para los del magisterio privado con “los servicios prestados a la Instrucción Pública… aserto por sí sólo bastante a dejar sin valor la cita que se hace en la sentencia suplicada aseverando tratarse del criterio del Consejo de Estado, de fallo de marzo de 1979, expediente Nº. 2096, actor: Gabriel Ortiz Merconik.

Y, en segundo lugar, porque “siendo un régimen especial jubilatorio el consagrado para los maestros en los artículos 12 y 13 de la citada Ley 50 no se ve porque se lo deba estimar derogado tácitamente por normatividades generales posteriores, desconociendo la regla del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, según la cual “Estímase insubsistente una disposición legal por declaracion expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula toda la materia a que la anterior disposición se refería…”.

Y refiere la providencia que:

Con ponencia del H. Consejero Eduardo Aguilar Vélez, en sentencia de 19 de junio de 1974, declaró la nulidad del artículo 4º del Decreto Reglamentario 753 de 1974, por considerar que excedió la potestad reglamentaria respecto de la norma reglamentada, el artículo 13 de la Ley 50 de 1886. (Actor: Doctor Gustavo Humberto Rodríguez).

Y con sentencia del 15 de marzo de 1979, de la que fue ponente el H. Consejero Álvaro Orejuela Gómez, declaró la nulidad de los ordinales c) y d) del artículo 3º del Decreto Reglamentario Nº. 753 del 30 de abril de 1974, también por extralimitar “la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República en el ordinal tercero del artículo 120 de la carta “respecto del inciso 2º del artículo 13 de la Ley 50 de 1886. (Actor: Alfredo Porras Rojas).

En resumen, lo expuesto y transcrito permite concluir que no se ha producido la derogatoria de la Ley 50 de 1886, y por estimarla vigente la extinguida Sala de Negocios Generales aludió a su artículo 12 en el fallo de julio 2 de 1963.

Concluye que: “esa jurisprudencia ha sido, entonces, contrariada por la sentencia objeto del presente recurso de súplica, jurisprudencia que no variaron las antiguas Salas de lo Contencioso Administrativo y de Negocios Generales del Consejo, ni lo ha sido por la actual Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no encontrando al presente razón valedera para sustituirla o acoger criterio diferente”.

Sin embargo, como ya lo había sostenido esta Sección18, obsérvese que la jurisprudencia anteriormente transcrita a su vez está apoyada en otra proferida por la extinta Sala de Negocios Generales de fecha 2 de julio de 1963, esto es, antes de la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el Seguro Social, lo cual ocurrió a partir del 1º de enero de 1967, y mediante la Resolución número 831 de 1966, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, artículo 1º se dijo:

“… A partir del 1º de enero de 1967, ordenase la inscripción en el Seguro Social obligatorio de invalidez, vejez, y muerte, de los trabajadores y patronos comprendidos en las actividades señaladas en el artículo 1º del acuerdo 224 de 1966, aproado por el Decreto 3141 de diciembre de 1966 (diciembre 19) y que ejercen sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las cajas seccionales de los seguros sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle y por las oficinas locales de los seguros sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta”.

A su vez, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado como ya se dijo en virtud del Decreto 3041 de 1966, estatuyó en su artículo 1º:

Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez.

a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento;

b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa;

c) Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquéllas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o coparticipes.

d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical caso en el cual la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

Parágrafo: Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio, y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas, se hará efectiva la obligación al seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones como de financiación y de administración del seguro, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores”.

Por disposiciones sucesivas a la cobertura del Seguro Social se fue extendiendo tanto desde el punto de vista geográfico como del laboral, significando con ello que era obligación de todos los empleadores afiliar su personal al seguro social con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional cuando se estuviera frente a los requisitos exigidos por las mismas normas para hacerse acreedor a tal derecho.

Cabe aquí entonces hacer hincapié en lo que ocurría antes de asumirse el riesgo por parte del Seguro Social y lo que acontecía después de dicha asunción. Para el primer caso existía el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que a la letra dijo:

“1. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto”.

Para el segundo, ya ésta era una obligación a cargo del Seguro y desaparecía la obligación para el patrono. Siendo ello así, y encontrándose el actor dentro de esos parámetros en el tiempo, según lo indican las pruebas documentarias del proceso, debe concluirse que si bien pudo tener algún derecho pensional, en calidad de trabajador, él se derivaba de aquella entidad, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación a la misma.

La postura ha sido reiterada por esta Sala19 a partir del análisis de los arts. 11, 12 y 13 de la referida Ley 50, señalando:

“–Del artículo 11 de la Ley 50 de 1886 se destacan los siguientes aspectos:

Eran beneficiarios de la pensión de jubilación los empleados civiles que hubieran desempeñado distintos empleos de manejo, judiciales o políticos, que cumplieran los siguientes requisitos:

Tiempo de servicio: veinte (20) años

Edad: mayor de sesenta (60) años o de haberse inutilizado en el servicio y no tener medios de subsistencia.

Además debían cumplirse las exigencias señaladas para cada caso en particular.

El artículo 12 ibídem extendió dicha pensión de jubilación a los empleados de Instrucción Pública por el tiempo indicado, es decir veinte (20) años, hallarse en imposibilidad de ganar la subsistencia y carecer de medios para vivir, o tener más de sesenta (60) años, más los requisitos especiales que allí se enuncian.

El artículo 13 de la ley que se comenta, asimiló las tareas de Magisterio privado a los servicios prestados a la Instrucción Pública y previó que serían estimadas “… para los efectos legales en los términos del artículo anterior.”, es decir, hizo extensiva la pensión a las personas que se dedicaban a las tareas del Magisterio privado.

En suma, eran requisitos comunes para acceder a la pensión para empleados civiles que desempeñaran empleos de manejo, judiciales o políticos, empleados en la Instrucción Pública y para los que se dedicaban el Magisterio privado, acreditar veinte años de servicio y más de sesenta años de edad, o haberse inutilizado en servicio y no tener medios de procurarse la subsistencia.

Cabe observar que la pensión de jubilación en los términos de la Ley 50 de 1886, no fue concebida con base en los principios que caracterizan un sistema de seguridad social, era una “recompensa” para quienes se encontraran en las circunstancias previstas en aquella ley.

(…)

Se insiste, en que tal pensión o recompensa no se ubicaba dentro del contexto de lo que hoy se concibe en el sistema general de pensiones, era simplemente una “recompensa” en favor de los beneficiarios que señalaba la ley, ni siquiera podría aceptarse como un sistema incipiente, pues no tenía ni por asomo tales características.

Como más adelante se verá el ordenamiento jurídico colombiano, atendiendo su misma estructura, y cambio del nivel de vida de la sociedad, ha ido tecnificando dicho sistema, pasando de ser la prestación consagrada en la Ley 50 de 1886 de simple recompensa, a una pensión de jubilación.

Consecuencia lógica del desarrollo del Estado, adaptación de las instituciones al nuevo ordenamiento jurídico que reclaman los permanentes cambios de la sociedad, permiten inferir que la pensión de jubilación en los precisos términos previstos en la Ley 50 de 1886, en favor de quienes se dedicaban a las tareas del Magisterio privado, no pudo quedarse “estática” o inmodificable por más de cien (100) años, pues la naturaleza del hombre es de permanente evolución y con ella, las normas reguladoras de sus necesidades entre ellas las prestaciones sociales.

De 1886 en adelante, se ha expedido abundante normatividad consagratoria de pensiones “especiales”, de las cuales y a título puramente ilustrativo se enuncian las siguientes: Ley 29 de 1905 para Magistrados Principales de la Corte Suprema de Justicia y empleados civiles; Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para Magisterio público (primaria, empleados y docentes normalistas, inspectoría pública y secundaria); Ley 2ª de 1932 para empleados del ramo postal y telegráfico; Ley 28 de 1943 para servidores del Ministerio de Correos y Telégrafos; Ley 7ª de 1961 para radio-operadores del servicio móvil aeronáutico, entre otras.

La Ley 50 de 1886 fue adicionada por la Ley 91 de 1887. En el artículo 1º dispuso que a partir de la publicación de dicha ley. El Congreso no concedería pensiones, sino recompensas por una sola vez, que serían pagadas íntegramente moneda legal. Prescribió, que sólo tendrían derecho a solicitar recompensa los Militares de la Independencia, viudas y huérfanos de los Militares de la Independencia, padres, viudas e hijos de los Militares que en guerra civil hubieran muerto y los “… inválidos de por vida a causa de herida recibida en acción de guerra combatiendo en favor del Gobierno legítimo.”. El inciso final del artículo 1º de esta ley, dispuso:

“…

No habrá derecho a pensión ni a recompensa por servicios civiles.”

Más tarde, mediante la Ley 42 de 1933, en el artículo 1º dispuso:

“Los individuos que hubieron desempeñado durante más de quince (15) años puestos en el Magisterio como profesores en establecimientos públicos o privados y que tuvieran más de setenta (70) años de edad tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación de ochenta (80) pesos, pagaderos del Erario Público Nacional”.

Con posterioridad a las disposiciones antes referenciadas se han expedido, un buen número de leyes que regulan pensiones especiales como antes se dijo, ninguna de ellas destinada a regular las pensiones de quienes se dedicaban a las tareas del Magisterio privado, sin ningún aporte obligado del beneficiario y a cargo del Erario Público (…)”

A partir de este pronunciamiento, se alude a la interpretación de la ley 6ª de 1945, en el entendido de que ésta dibujó un nuevo panorama, que ya permite hablar un régimen de prestaciones a cargo del empleador, así:

a) En la Sección Segunda de la referida Ley, bajo el epígrafe “De las prestaciones patronales”, el artículo 12 dispuso que mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondían al (sic) las indemnizaciones o prestaciones para sus trabajadores, “ya sean empleados y obreros”. En el literal c) del artículo 14 dispuso:

“La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000 000) estará también obligada a:

(…)

c) A pagar al trabajador que haya llegado a (sic) llegue a los cincuenta (50) años de edad después de (20) de servicios continuos o discontinuos una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($30.oo) ni exceder de doscientos pesos ($200.oo) en cada mes.”

b) En la Sección Tercera, de la misma Ley 6ª de 1945, a partir del artículo 17, se ocupó de las prestaciones oficiales para empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en el literal b) del artículo en mención, dispuso:

“Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado a llegue (sic) a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o normales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30.oo) ni exceder de doscientos pesos ($200.oo) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación, en cuotas que no excedan del veinte por ciento (20%) de cada pensión.”

Adicionalmente se refiere desde entonces que la Ley 6ª de 1945 estableció un régimen de prestaciones sociales para los trabajadores particulares y para los empleados y obreros Nacionales de carácter permanente. Igualmente bifurcó el régimen de prestaciones sociales estableciendo dos vertientes: La de los particulares y la del sector oficial, así:

Para particulares en el artículo 12 dispuso que mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondía al patrono las prestaciones sociales allí indicadas entre las cuales en el literal c) del artículo 14 se encuentra la pensión mensual vitalicia de jubilación.

Para el sector oficial, en el artículo 18 expresó que el Gobierno procedería a organizar la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros Nacionales a cuyo cargo estaba el reconocimiento y pago de las prestaciones señaladas en el artículo 17. Y agregó:

“(…) La caja de Previsión Social de los empleados y obreros Nacionales fue organizada mediante Decreto 1600 de 1945, en el artículo 2º indicó quiénes eran afiliados forzosos de la Caja y en el artículo 3º dispuso:

(…)

Con el propósito de garantizar las prestaciones sociales de los particulares, mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto de los Seguros Sociales, con el objeto de contribuir a la seguridad social y en el campo, para que diera protección contra los riesgos en lo biológico y en lo económico, y dispuso que estaría sujetos a seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, prestaran su servicios a un patrono de carácter particular, siempre que no fueran expresamente excluidos por la ley”.

A partir de estos pronunciamientos, de tesis ha sido reinterada20 de manera consistente21, pacífica22 y uniforme23, con algunos matices24, para concluir, que de un lado la “recompensa” prevista en la ley 50 de 1886 se encuentra derogada por la ley 42 de 1933, la ley 6ª de 1945, y por mandato del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que empezó a regir el 1º de enero de 1951, regulación reiterada por el Estatuto Docente, Decreto ley 2277 de 1979, que en su artículo 4º dispuso:

“Educadores no oficiales. A los educadores no oficiales les serán aplicables las normas de este Decreto sobre escalafón nacional docente, capacitación y asimilaciones. En los demás aspectos del ejercicio de la profesión, dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso.” (Se resalta).

El Código Sustantivo del Trabajo, dispone que todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en dicho estatuto, las cuales dejarán de estar a su cargo cuando el riesgo sea a sumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley, y dentro de los reglamentos que dice el mismo Instituto.

Igualmente, el artículo 259 del C.S.T., establece que los patronos o empresas que allí se determinan, deben pagar, además de las prestaciones comunes, las especiales que se señalen, entre las cuales se encuentra la pensión de jubilación.

Lo anterior lleva a concluir que la pensión de que trataba la ley 50 de 1886, fue derogada tácitamente respecto de los términos en que inicialmente fue concebida, como “recompensa”, y hoy se ha aceptado que la pensión de jubilación para docentes que han prestado sus servicios a colegios privados es por cuenta del Seguro Social su reconocimiento.

Veamos:

En Sentencia de 24 de julio de 2008, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, consideró necesario distinguir tres (3) situaciones respecto de la pensión contemplada en los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, para los docentes del sector privado cuyos servicios se asimilaron a la instrucción pública, y para los docentes oficiales, con motivo de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Dijo la Sala:

“Una primera situación, surge cuando la pensión se causó por servicios prestados antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, esto es cuando era considerada una “recompensa”, sin que fuera concebida con base en los principios que caracterizan un sistema de seguridad social, caso en el cual podía reclamarse la obligación con cargo al erario público sin que se exigiera ningún ahorro o aporte obligado por parte del docente.

Una segunda situación, surge con la expedición de la Ley 6ª de 1945, pues con la creación del Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social comenzó a funcionar un sistema de seguridad social y se distinguieron las entidades obligadas a responder por las prestaciones sociales del sector particular y del oficial.

Una tercera situación, surge cuando con posterioridad a la expedición de la Ley 6ª 1945 se prestan servicios tanto en establecimientos docentes privados como públicos y en razón a la posibilidad de acumulación que contempla el artículo 13 de la Ley 50 de 1990 el cual señala: “… Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimados para los efectos legales en los términos del artículo anterior…”.

Y concluyó:

“En lo referente a servicios prestados antes de la expedición de la Ley 6ª de 1945, como la pensión prevista en la Ley 50 de 1886 era una “recompensa”, estaba “exceptuada” del sistema de seguridad social que se creó con la expedición de la Ley 6ª de 1945 y corría a cargo del erario público.

El carácter de la referida “recompensa” se enmarca de forma más apropiada en un “régimen de excepción”, habida cuenta que la pensión de la Ley 50 de 1886 no fue concebida con base en los principios que caracterizan un sistema de seguridad social.

En lo referente a los servicios prestados con posterioridad al año de 1945, se infiere que la pensión estaba a cargo del empleador o del Instituto de Seguros Sociales siempre que dicha entidad la hubiera asumido una vez comenzó a funcionar -1º de enero de 1967 con los Acuerdos No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año-. A partir del Decreto 1600 de 1945 artículo 11º, con la puesta en funcionamiento de la Caja Nacional de Previsión Social, la pensión por servicios docentes del sector público quedó a cargo de la Caja Nacional de Previsión.

Significa lo anterior, que la pensión prevista en la Ley 50 de 1886, en las circunstancias anotadas en el párrafo: precedente, correspondía al Instituto de Seguros Sociales cuando se trataba de servicios docentes a entidades particulares y a la Caja Nacional de Previsión Social respecto de servicios docentes prestados en establecimientos de naturaleza pública.

Respecto de los servicios prestados en los establecimientos tanto públicos como privados en virtud del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, la posibilidad de reclamación de la pensión, podía formularse al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES o a la CAJA NACIONAL DE PREVISION”.25

Ahora, la Ley 100 de 1993 dio cabida al Sistema General de Pensiones cuyo objeto es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

El art. 11 original de la ley, en texto vigente hasta el 29 de enero de 2003, establecía que el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la misma ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Y agregó:

“Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. “—El resaltado es la Sala-

El texto vigente a partir del 29 de enero de 2003 señala:

Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. —Resalta la Sala-.

En términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se estableció para quienes al 1º de abril de 1994 contaban con más de cuarenta (40) años de edad y habían laborado durante más de quince (15) años, motivo por el cual sus derechos pensionales se determinaran con fundamento en los ordenamientos que regían la materia antes de esta fecha.

El art. 278 de la misma señaló como excepción de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la referida Ley 100, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, exceptúo a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto de expida, entre otros.

Finalmente el art. 289 del mismo cuerpo normativo señala:

ART 289. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda de los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la ley (sic) de 1985, del parágrafo del art. 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271, y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo (sic) Más normas que los modifiquen o adicionen.

Así las cosas, reestudiando el tema habrá de concluirse que la ley 50 de 1886 ha sido derogada dadas las modificaciones que en el trascurso de cien años ha sufrido el régimen pensional del sector privado (sic) asunción por Instituto de Seguros Sociales, siendo que hoy finalmente queda duda de tal derogatoria.

De lo aprobado en el proceso relevante para el caso.

De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 40 del expediente, el señor Gerardo Elías Retamoso nació el 11 de octubre del 1944, el municipio de Rionegro, Antioquia.

Por resolución 2130 de 21 de noviembre de 1994 fue ascendido el grado 12 del Escalafón Nacional Docente.

Para acreditar el tiempo de servicio docente anexo constancias de servicio como profesor salesiano desde el año 1967 para el colegio San Pedro Claver26, en el año 1968 para el Colegio Santo Domingo Sabio27, en el año 1973 también como coordinador de disciplina del Centro Don Bosco28, como docente del colegio San José de Ibagué para los años 1974 a 1988 allegó declaraciones extra juicio de Margarita Uribe Castellanos29 quien fuera la Secretaria del Colegio de y de Roque José Benito Vincos30. Igualmente acredito haber laborado como docente durante los años 1995 y 1996 siendo Rector del colegio Salesiano “El Sufragio” de Medellín.31

Con base en esta documentación solicitó el 24 de agosto de 2005 reconocimiento de pensión de jubilación según la ley 50 de 1886 ante la caja Nacional de Previsión Social la que por virtud de Resolución 39120 de 09 de agosto de 2006 resolvió negar el reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación elevada por el señor Gerardo Elías Retamoso Rodríguez en el entendido que la prestación contemplada en la ley 50 de 1886 tiene como base dos requisitos primordiales haber sido empleado de la institución pública o privada por no menos de veinte (20) años y contar con sesenta (60) años de edad, y que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, quedaron derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias entre las que se encuentra la ley 50 referida.

Agrega que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 el peticionario no había adquirido el estatus de pensionado quedando a partir de la ley 100 regido por esta y no por la ley 50 de 1886.32

Interpuesto el recurso de reposición contra el acto anterior, la entidad demandada confirma la decisión mediante la Resolución No. 30114 de 25 de junio de 2007, reiterando en síntesis los siguientes aspectos:

“…Frente a lo anterior es preciso señalar que la vigencia de los artículos 11, 112 y 13 de la ley 50 de 1886, frente al nuevo régimen de seguridad social en pensiones creado por la ley 100/93 no fue incorporada al sistema general de pensiones, pues las únicas pensiones a cargo del sistema son las de invalidez vejez y sobrevivientes.

Además a lo anterior, se debe tener presente que el carácter especial de la pensión en cuestión es contrario a los principios que orientan el Sistema general de Pensiones y que por tanto de conformidad con el ar5tículo (sic) 289 den (sic) la ley 100 de 1993, en caso de haber subsistido con anterioridad a esta Ley, se debe entender derogada.

La oposición de la pensión prevista en la ley 50 de 1886 con el sistema general de pensiones se hace evidente si se tiene en cuenta que esta pensión no se genera en los aportes de la respectiva caja de previsión los cuales son el fundamento de las pensiones a cargo del sistema en mención, según se lee en los literales f y g del artículo 13 de la ley 100 de 1993, que dice…” (fls. 212 a 214)

Bajo estos supuestos, y estando probado que el (sic) contaba con más de 40 años de edad y con más de 20 años de servicios al momento en que entró a regir el régimen general del sistema de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, se tiene que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993.

Ahora se destaca que el señor Retamoso Rodríguez prestó sus servicios por 23 años al servicio exclusivamente de instituciones de educación de carácter privado; de lo cual dan cuenta las certificaciones ya referidas, en las cuales se corroboran que la docente laboró en el periodo comprendido entre el año 1988, e igualmente los años 1995 y 1996. De lo anterior se infiere que ya se encontraba vigente el sistema de seguridad social establecido desde la Ley 6 de 1945, y por ende al actor no le era aplicable el régimen excepcional (régimen que reconoció una recompensa a los docentes vinculados a las entidades privadas con la finalidad de no desampararlos en su vejez) previsto en la Ley 50 de 1886.

De otra parte, para la fecha en que se creó el ISS — 1º de enero de 1967 con los acuerdos No. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año.-, como única entidad encargada de proteger el riesgo pensional, de las personas que hubieran laborado exclusivamente en el sector privado, el señor Retamoso Rodríguez no contaba con años laborados con anterioridad en el sector de la educación en una institución de naturaleza privada, por lo que la institución educativa para la cual ingreso (sic) a laborar en el año 1967 tenía la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales, so pena de que el empleador debiera asumir su derecho pensional, sin que pudiera escudarse en un beneficio de recompensa que ya quedaba asumido por el ISS al crearse siguiendo los principios del sistema de seguridad social.

Así las cosas, entiende la Sala que el señor Retamoso Rodríguez reclama a la entidad demandada un reconocimiento pensional que no está a su cargo33, con base en una norma que no está vigente.

Estando claro entonces que la pensión reclamada en los términos expuestos por el actor amparado en la Ley 50 de 1886, sólo sería posible si el derecho pensional estuviera adquirido bajo la vigencia de la citada norma que fue derogada desde el momento en que se estableció el Sistema de Seguridad Social (Ley 6 de 1945)34.

De otra parte, en este punto se destaca que el reconocimiento pensional derivado de los servicios docentes prestados única y exclusivamente a las instituciones educativas de naturaleza privada debe ser asumido por el ISS, facultado para el efecto desde su creación en el mes de enero de 1967, como ya se precisó.

Conforme a los pronunciamientos trascritos en procedencia, para la Sala no queda duda de que a partir de la vigencia de la Ley 6ª de 1945, uno ha sido el tratamiento pensional para los trabajadores al servicio del Estado y otro para los particulares, quienes a partir 1º de enero de 1967 fueron asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, respecto de los riesgos de invalidez, Vejez y Muerte.

Por los argumentos expuestos en precedencia la Sala confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que el derecho reclamado lo es a una entidad que no lo tiene a su cargo y se sustentó en una norma derogada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

CONFIRMASE la sentencia de 13 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda, en el proceso promovido por GERARDO ELIAS RETAMOSO RODRIGUEZ con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Aceptase la revocatoria de poder que efectúa la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, al Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Reconocerse personería al Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la Protección Social UGPP, según poder conferido por la Directora jurídica de dicha entidad, y que se anexa.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

10) Flio. 143

11) Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno. Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004).- Referencia: Expediente No. 6080-01.

12) Flio. 143

13) Flio 43.

14) Consejo de Estado, Sala de los contencioso adminstrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: ALVARADO OREJUELA GOMEZ. Bogotá, D.E. quince (15) de diciembre (12) de mil novecientos setenta y nueve (1979). Radicación número 1344. Actor Hugo Rocha Riaño.

15) Consejo de Estado. Sala de negocios generales. Consejero ponente: Guillermo Gonzalez Charry. Bogotá, D.E., dos (02) de julio de mil novecientos sesenta y tres (1963). Radicación número: Actor Alvaro H Torres. Demandado: Ministerio de Educación Nacional.

16) Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Adminsitrativo. Consejero ponente: Amado Gutierrez Velasquez. Bogotá, D.E., nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa (1990). Radicación número: S- 078. Actora: Helena De Las Mercedes Calle Femandez. Demandado: Caja Nacional de Previsión.

17) “…la ley 29 de 1905, general, dispuso que para tener derecho a pensión jubilatoria era necesario que el empleado al servicio del estado hubiera servido treinta (30) años y tuviera edad de sesenta (60) años; la ley 22 de 1926, especial o excepcional, señaló privilegio de pensión jubilatoria con treinta (30) años de servicio sin consideración a edad, para los cargos taxativamente enumerados de operador de radio y telégrafos, jefe de oficina de los mismos ramos, jefe de línea, revisar, plegador, clasificador y mecánico de esas dependencias del estado; la ley 28 de 1948, también para los empleados y trabajadores de los telégrafos y radios, disminuyó el tiempo de servicios a veinte (20) años, con edad no inferior a cincuenta años; la ley 6ª. De 1945, que rige para los empleados oficiales afiliados a la Caja Nacional de Previsión, fijó normas generales en el sentido de que para efectos de la pensión jubilatoria, se requiere ejercicio del cargo durante veinte (20) años, continuos o discontinuos, y llegar a cincuenta años (50) si es mujer o a cincuenta si es mujer o a cincuenta y cinco (55) si es varón; la ley 12 de 1942, un régimen especial para los empleados del ramo judicial, citando también las leyes 64 y 65 de 1946, la 72 de 1947, atañedera con las prestaciones sociales del personal de la Policía Nacional; del Decreto-Ley 2921 de 1948; la ley 1ª de 1963, que versa con aumentos en la cuantía de pensiones de jubilación e invalidez; la 57 de 1964…” (citados en el fallo).

18) Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección (sic) Consejero ponente: Silvio Escudero Castro. Santafé de Bogotá D.C., noviembre cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998). radicación número: 11172. actor: Juan Salvador Zuleta Calderon demandado Caja Nacional de Prevision.

19) Consejo de Estado. sala de lo contencioso administrativo. sección segunda. consejero ponente: javier diaz bueno. Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998). radicación número: 16395. actor Judith Luque de Bajarano. demandado: caja nacional de provision social.

20) Consejo de Estado. sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda – subsección a. consejero ponente: Nicolás Pajaro Peñaranda. Bogotá, d.c., diecinueve (19) de abril de dos mil uno (2001). Radicación número: 05001-23-31-000-1995-0491-01 (462-99). Actor: Octavio De Jesus Alzate Ramírez. Demandado: Caja Nacional De Prevision Social.

21) Consejo de Estado. sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda – subsección “a”. consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004). radicación número: 190001-23-31-000-1999-2202-01 (6185-03). Actor Jorge Rosalino Pastas Benavides. demandado: caja nacional de previsión social – cajanal.

22) Consejo de Estado. sala de lo contencioso administrativo. sección segunda - subsección “a”. consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Bogotá, d.c., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006). radicación número: 050001-23-31-000-2001-02786-01(0641-05). actor: mariana (marianita) callejas quintero. demandado: caja nacional de previsión social – cajanal.

23) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. subsección “b”. Consejero ponente: Jesus María Lemos Bustamante. Bogotá, d.c., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).-radicación número: 05001-23-31-000-2000-04518 (1172-04). Actor: Ana Zapata Upegui.

24) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. subsección “a” consejero ponente: Luis Rafael Vergara quintero. Bogotá, veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) radicación número: 15001-23-31-000-2006-03031-01 (0033-10). Actor: Mariela Pulido De Fernández. Demandado: caja nacional de previsión social.

25) consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccion segunda, subsección “b”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008). radicación número: 68001-23-15-000-1999-00531-01 (1230-07). Actor: Gilma Susana Gongora Ramirez. Demandado: caja nacional de prevision social.

26) flio 57, 156

27) flios 61 – 157

28) flios 55 – 158

29) flio 160

30) flio 161

31) flio 159

32) flios 208-211

33) EN cuanto a la no obligación de Cajanal de reconocer las pensiones de docentes vinculados a instituciones educativas privadas e los términos de la ley 50 de 1886, la sección segunda, subsección a, con ponencia del dr. Luis Rafael Vergara Quintero se pronunció recientemente, en el fallo 21 de noviembre DE 201 (SIC). RADICACIÓN Nº 13001 23 31 000 2004 00941 01 (0694-11) ACTOR: Aura Margarita Martínez Zuluaga.

34) Consejo de estado. Sala de los contencioso administrativo. sección segunda. Subsección “b”. Consejero ponente: Derardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00118-02 (1426-10). actor: Carmen Magnolia Herrera Valdes. Demandado: Caja Nacional de Prvisión Social, Cajanal, E.I.C.E. en liquidación.