Sentencia 2010-00181 de septiembre 17 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000201000181 01

Número interno: 19011

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luis Hernando Hurtado García

Demandado: UAE DIAN

Renta 2005

Fallo

Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, parte demandada en el proceso, la Sala decide, de manera previa, (i) si debe entenderse que el demandante renunció al restablecimiento del derecho por el hecho de no haber estimado la cuantía y, en el tema de fondo, (ii) si son nulas la Resolución 322412008000015 del 16 de enero de 2009, mediante la que la división de gestión de liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, reliquidó el impuesto de renta del demandante por el año gravable 2005 y la Resolución 900015 del 12 de febrero de 2010, que la confirmó.

Sobre el asunto de fondo en particular, la Sala debe decidir si era procedente que el tribunal (i) adicionara costos a los ya declarados y no controvertidos por el mismo contribuyente, y (ii) se pronunciará en relación con la sanción por inexactitud y la sanción por no enviar información, aspectos estos que no fueron cuestionados en la demanda.

3.1. Asunto preliminar.

3.1.1. De si debe entenderse que el demandante renunció al restablecimiento del derecho por no haber presuntamente estimado razonablemente la cuantía.

La DIAN alegó que el tribunal no se pronunció en relación con la excepción referida a la falta de estimación y/o determinación razonada de la cuantía por parte del demandante, hecho que, según alega, implica, al tenor del artículo 134E del Código Contencioso Administrativo que se entienda que el demandante renunció al restablecimiento del derecho.

Efectivamente, verificada la sentencia, se aprecia que el tribunal no se pronunció respecto de esta excepción. Por lo tanto, pasa a resolverla.

La Sala precisa que de conformidad con el inciso segundo del artículo 134E del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, “En las acciones de nulidad y restablecimiento no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento”.

El mismo artículo 134E ibídem precisa que en asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones.

Vista la demanda, se aprecia que el demandante estimó la competencia y la cuantía en los siguientes términos:

“El presente asunto corresponde al conocimiento del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, en razón a lo dispuesto en el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, ya que la cuantía excede los 300 salarios mínimos legales vigentes y el factor territorial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 del mismo código”.

Como se puede apreciar, el demandante no precisó cuál era la suma discutida por concepto de impuestos y sanciones. Se limitó a decir que la cuantía superaba los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La Sala considera que el requisito de estimar razonadamente la cuantía se debe entender satisfecho en casos como el que ahora se estudia, siempre que de los actos administrativos demandados se pueda determinar la suma discutida por concepto de impuestos y sanciones.

Así, vista la liquidación oficial 322412008000015 del 16 de enero de 2009 se aprecia que el mayor valor discutido asciende a la diferencia del total saldo a pagar liquidado por el demandante en su denuncio de renta y el total saldo a pagar determinado en la liquidación oficial. Esto equivale a la suma de $ 199.345.000.

3.2. Asunto de fondo.

3.2.1. De si era procedente que el Tribunal se pronunciara en relación con la sanción por inexactitud y la sanción por no enviar información.

La Sala considera que le asiste razón a la DIAN en el sentido de que la demandante no cuestionó nada respecto de la sanción por inexactitud ni de la sanción por no enviar información. Sin embargo, habida cuenta de que la sanción por inexactitud es un aspecto accesorio a las glosas formuladas por la DIAN, lo que se decida sobre tales glosas incide necesariamente en la sanción por inexactitud, por lo tanto, sí era procedente que el tribunal se pronunciara.

Por el contrario, no era procedente que el tribunal se pronunciara respecto de la sanción por no enviar información puesto que este hecho no fue cuestionado en la demanda. Sin embargo, dado que el tribunal no modificó la multa impuesta, ninguna incidencia tuvo para la DIAN que el a quo se pronunciara sobre esta sanción.

3.2.2. De si era procedente que el tribunal adicionara costos a los ya declarados y no controvertidos por el mismo contribuyente. De la presunción de ingresos por omisión del registro de compras.

La DIAN alegó que el tribunal incurrió en indebida interpretación del artículo 760 del estatuto tributario por cuanto consideró que con fundamento en esa norma era pertinente reconocerle al demandante costos adicionales a los que había declarado en su denuncio de renta.

En aras de poner en contexto lo alegado por la DIAN, se considera procedente precisar los hechos ocurridos en el caso concreto:

1. El 10 de mayo de 2006, el señor Luis Hernando Hurtado García, presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios, por el año gravable 2005, en el siguiente sentido:

 

Renta 2005 Luis Hernando Hurtado García
PatrimonioTotal patrimonio bruto33$ 152.281.000Ganancias ocasionalesIngresos por ganancias ocasionales55$ -
Deudas34$ 10.120.000Costos por ganancias ocasionales56$ -
Total patrimonio liquido35$ 142.161.000Ganancias ocasionales no gravadas y exentas57$ -
IngresosSalarios y demás pagos laborales36$ -Ganancias ocasionales gravables58$ -
Honorarios, comisiones y servicios37$ 165.434.000Liquidación privadaImpuesto sobre la renta líquida gravable59$ 180.000
Intereses y rendimientos financieros38$ -Descuentos tributarios60$ -
Otros ingresos (arrendamientos etc.)39$ -Impuesto neto de renta61$ 180.000
Total ingresos recibidos por concepto de renta40$ 165.434.000Sobretasa impuesto a la renta 200562$ 18.000
Ingresos no constitutivos de renta41$ -Impuesto de ganancias ocasionales63$ -
Total ingresos netos42$ 165.434.000Impuesto de remesas64$ -
Costos y deduccionesDeducción inversión en activos fijos43$ -Total impuesto a cargo65$ 198.000
Otros costos y deducciones44$ 142.658.000Total retenciones año gravable 200566$ -
Total costos y deducciones45$ 142.658.000Saldo a favor año 2004 sin solicitud de dev.67$ -
RentaRenta líquida ordinaria del ejercicio46$ 22.776.000Anticipo por el año gravable 200568$ 45.000
Renta gravable47$ -Anticipo renta año gravable 200669$ 135.000
Renta líquida48$ 22.776.000Saldo a pagar por impuesto70$ 288.000
Pérdida líquida49$ -Sanciones71$ -
Compensaciones50$ -Total saldo a pagar72$ 288.000
Renta líquida51$ 22.776.000Total saldo a favor73$ -
Renta presuntiva52$ 8.199.000PagosValor pago sanciones74$ -
Renta exenta53$ -Valor pago intereses de mora75$ -
Renta líquida gravable54$ 22.776.000Valor pago impuesto76$ 288.000

 

2. En el programa (DT) denuncia de terceros, la DIAN inició investigación contra el demandante, y, como resultado de la misma, el 28 de abril de 2008 le formuló requerimiento especial, en el sentido de:

(i) Proponer el desconocimiento de pasivos por $ 10.120.000, para un total de patrimonio líquido de 152.281.000 (renglones 34 y 35).

(ii) Proponer la adición de ingresos en cuantía de $ 204.899.000, para un total de $ 370.333.000 (renglones 37, 40 y 42).

(iii) Proponer el desconocimiento de costos por $ 142.658.000 (renglones 44 y 45).

(iv) Proponer una renta líquida gravable de $ 370.333.000 (renglones 46, 54, 59).

(v) Proponer un impuesto de renta de $ 117.141.000 (renglón 61), una sobretasa de $ 11.714.000 (renglón 62), un impuesto a cargo de $ 128.855.000, un saldo a pagar por impuesto de $ 74.021.000 imponer una sanción por inexactitud de $ 205.851.000 y por no enviar información de $ 7.639.000, para un total sanciones de $ 213.490.000 (renglón 69) y,

(vi) Proponer un saldo a pagar de $ 342.435.000.

3. El 29 de julio de 2008, en virtud del requerimiento especial, el demandante corrigió la declaración que presentó sin pago en bancos y anexó una copia a la respuesta al requerimiento especial. En esa declaración, admitió la glosa por desconocimiento de pasivos, modificó los renglones de costos para incrementarlos de $ 142.658.000 a $ 319.348.000, modificación que repercutió en el impuesto a pagar, así:

 

Renta 2005 Luis Hernando Hurtado García corrección
PatrimonioTotal patrimonio bruto33$ 152.281.000Ganancias ocasionalesIngresos por ganancias ocasionales55$ -
Deudas34$ -Costos por ganancias ocasionales56$ -
Total patrimonio liquido35$ 152.281.000Ganancias ocasionales no gravadas y exentas57$ -
IngresosSalarios y demás pagos laborales36$ -Ganancias ocasionales gravables58$ -
Honorarios, comisiones y servicios37$ 370.333.000Liquidación privadaImpuesto sobre la renta líquida gravable59$ 6.293.000
Intereses y rendimientos financieros38$ -Descuentos tributarios60$ -
Otros ingresos (arrendamientos etc.)39$ -Impuesto neto de renta61$ 6.293.000
Total ingresos recibidos por concepto de renta40$ 370.333.000Sobretasa impuesto a la renta 200562$ 629.000
Ingresos no constitutivos de renta41$ -Impuesto de ganancias ocasionales63$ -
Total ingresos netos42$ 370.333.000Impuesto de remesas64$ -
Costos y deduccionesDeducción inversión en activos fijos43$ -Total impuesto a cargo65$ 6.922.000
Otros costos y deducciones44$ 319.348.000Total retenciones año gravable 200566$ -
Total costos y deducciones45$ 319.348.000Saldo a favor año 2004 sin solicitud de dev.67$ -
RentaRenta líquida ordinaria del ejercicio46$ 50.985.000Anticipo por el año gravable 200568$ 45.000
Renta gravable47$ -Anticipo renta año gravable 200669$ 135.000
Renta líquida48$ 47.101.000Saldo a pagar por impuesto70$ 7.012.000
Pérdida líquida49$ 3.884.000Sanciones71$ 4.564.000
Compensaciones50$ -Total saldo a pagar72$ 11.576.000
Renta líquida51$ 47.101.000Total saldo a favor73$ -
Renta presuntiva52$ 8.199.000PagosValor pago sanciones74$ -
Renta exenta53$ -Valor pago intereses de mora75$ -
Renta líquida gravable54$ 47.101.000Valor pago impuesto76$ -

 

4. El 16 de enero de 2009, la división de fiscalización tributaria expidió la liquidación oficial de revisión 322412008000015 en la que advirtió, como primera medida, que la corrección de la declaración de renta que presentó la parte actora carecía de efectos jurídicos porque se presentó sin pago, conforme lo exige el artículo 709 del estatuto tributario que, por lo tanto, era improcedente otorgarle el beneficio de reducción de la sanción.

Respecto de las glosas propuestas en el requerimiento especial, en la Liquidación oficial se confirmaron las siguientes:

(i) desconocer pasivos por $ 10.120.000, para un total de patrimonio líquido de 152.281.000 (renglones 34 y 35).

(ii) adicionar ingresos en cuantía de $ 204.899.000, para un total de $ 370.333.000 (renglones 37, 40 y 42).

Y se aceptó la inclusión de costos en cuantía de $ 142.658.000

La aceptación de costos repercutió en la liquidación del impuesto, así:

(i) renta líquida gravable: $ 227.675.000

(ii) impuesto de renta: $ 67.210.000

(iii) sobretasa: $ 6.721.000

(iv) impuesto a cargo: $ 73.931.000

(v) saldo a pagar por impuesto: $ 74.021.000

(vi) sanción por inexactitud: $ 117.973.000

(vii) sanción por no enviar información $ 7.639.000

(viii) Total sanciones: $ 125.612.000 (ix) saldo a pagar: $ 199.633.000.

En lo que concierne a la confirmación de la adición de ingresos en cuantía de $ 204.899.000, la DIAN explicó la forma en que hizo el cálculo para controvertir el cálculo que propuso el actor, así:

1. El porcentaje de la utilidad bruta, el cual se obtiene de dividir la renta bruta operacional por el total de los ingresos brutos operacionales que figuren en la declaración de renta.

Para nuestro caso, la renta bruta operacional es igual a los ingresos declarados menos el costo de venta declarado ($ 165.434.000 - $ 142.658.000 = $ 22.776.000).

Entonces el porcentaje de utilidad bruta estará dado de dividir la renta bruta operacional $ 22.776.000 por el total de ingresos brutos $ 165.434.000, lo cual nos da 0.137674, lo que en términos porcentuales es igual al 13.7674%

2. un porcentaje estimado.

Dentro de lo señalado por el precitado artículo 760, se observa que es necesario determinar esta variable, la cual se obtiene de restar al 100%, el 13.7674% de Utilidad Bruta señalado en el inciso anterior, lo cual nos da 100% - 13.7674% = 86.2326%

Establecidas las dos variables anteriores, encontramos que el mencionado artículo 760 señala que se presumirá como ingresos gravados omitidos, el resultado de dividir las compras omitidas ($ 176.689.000) por el porcentaje que resulte de restar al 100% el porcentaje de utilidad bruta registrado por el contribuyente en su denuncio rentístico 8100% - 13.7674% 0 86.2326%9 (sic) o sea, $ 176.690.9000786.2326% = $ 204.899.000.

Analizado en forma detallada lo indicado en el artículo en comento, el despacho no comparte la tesis del contribuyente, en el sentido de que el porcentaje a aplicar es del 13.7674% y de que las compras omitidas se deben dividir por el porcentaje que resulte de restar al 100% el porcentaje de utilidad bruta registrado en la declaración tributaria, o sea, $ 176.689.829 dividido por el 86.2326% lo cual no da $ 204.899.000...”.

Y respecto de la aceptación de costos en cuantía de $ 142.658.000, la DIAN dio la siguiente explicación:

— Que una lectura juiciosa del artículo 760 del estatuto tributario permite inferir que el legislador busca castigar el no registrar la totalidad de las compras efectuadas por los contribuyentes y que, por eso, regula que las compras omitidas se presumen como un ingreso.

— Que esa presunción desaparece cuando el contribuyente demuestre que no omitió registrar las compras.

— Que el artículo 760 estatuto tributario dispone que los ingresos así determinados no se pueden afectar con costos pues se presume que tales ingresos constituyen renta líquida gravable que, además no se puede disminuir mediante la imputación de descuentos.

— Que conforme con los cruces de información hecho con terceros, la DIAN constató que el demandante hizo compras a dos empresas: a Pollos Savicol S.A. por valor de $ 72.122.636, y a Pollos Andino por $ 247.225.190.

— Que, sin embargo, el demandante reportó costos en cuantía de $ 142.658.000 cuando lo pertinente habría sido que reportara costos en cuantía de $ 319.347.826

— Que, en consecuencia, omitió reportar ingresos en cuantía de $ 204.899.000, cifra que resulta de efectuar el cálculo previsto en el artículo 760 del estatuto tributario y que, reiteró, no puede ser afectada por costos o descuentos.

— Que, en consecuencia, “habiéndose probado que el contribuyente investigado omitió registrar compras por $ 176.690.000, las cuales hacen parte de las certificadas por los proveedores Pollo Andino Ltda. NIT 860.076.820-1 por la suma de $ 247.225.190 (fls. 64 y 71 a 80); y Savicol NIT 860.403.972-4 por valor de $ 72.122.636 (fls. 62 y 63), sumas igualmente certificadas por las sociedades, según anexos enviados por el contribuyente con ocasión de la respuesta al requerimiento especial (fls. 181 y 182), este despacho en consideración al espíritu de justicia establecido en el artículo 683 del estatuto tributario, determina no obstante, el contribuyente no haber informado en la etapa de fiscalización el detalle de los costos solicitados en la declaración privada, establecer costos de acuerdo con lo siguiente.

 

ConceptoValor
Total compras certificadas año 2005$ 319.347.826
Menos: compras omitidas por el contribuyente en la declaración privada y que fueron objeto de presunción de ingresos, artículo 760 del estatuto tributario$ 176.690.000
Compras determinadas en el renglón costos$ 142.657.826

 

5. El 16 de marzo de 2009, el contribuyente presentó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial mencionada, en el que no controvirtió el cálculo hecho por la DIAN para determinar el monto de las compras omitidas y el monto de los ingresos presumidos en virtud de la omisión. El demandante se limitó a cuestionar el renglón de costos para que le reconozcan el total de compras omitidas, mas no el total de costos que inicialmente reportó en su denuncio de renta y que finalmente la DIAN, como se vio, por equidad, se lo reconoció.

6. El 12 de febrero de 2010, la administración resolvió el recurso de reconsideración en forma negativa, mediante la Resolución 900015.

De los hechos narrados y de la interpretación correcta del artículo 760 del estatuto tributario, la Sala considera que los actos demandados se ajustan a derecho, por lo siguiente:

El artículo 760 del estatuto tributario dispone lo siguiente:

ART. 760.—Presunción de ingresos por omisión del registro de compras. Cuando se constate que el responsable ha omitido registrar compras destinadas a las operaciones gravadas, se presumirá como ingreso gravado omitido el resultado que se obtenga al efectuar el siguiente cálculo: se tomará el valor de las compras omitidas y se dividirá por el porcentaje que resulte de restar del ciento por ciento (100%), el porcentaje de utilidad bruta registrado por el contribuyente en la declaración de renta del mismo ejercicio fiscal o del inmediatamente anterior.

El porcentaje de utilidad bruta a que se refiere el inciso anterior será el resultado de dividir la renta bruta operacional por la totalidad de los ingresos brutos operacionales que figuren en la declaración de renta. Cuando no existieren declaraciones del impuesto de renta, se presumirá que tal porcentaje es del cincuenta por ciento (50%).

En los casos en que la omisión de compras se constate en no menos de cuatro (4) meses de un mismo año, se presumirá que la omisión se presentó en todos los meses del año calendario.

El impuesto que originen los ingresos así determinados, no podrá disminuirse mediante la imputación de descuento alguno.

<Inciso adicionado por el artículo 58 de la Ley 6ª de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Lo dispuesto en este artículo permitirá presumir, igualmente, que el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios ha omitido ingresos, constitutivos de renta líquida gravable, en la declaración del respectivo año o período gravable, por igual cuantía a la establecida en la forma aquí prevista” (negrilla fuera de texto).

Sobre el alcance de esta disposición, en la sentencia del 26 de mayo de 2012(1), la Sala precisó que el artículo 756 del estatuto tributario, en su redacción original(2), permitía a los funcionarios de la DIAN adicionar ingresos en el impuesto sobre las ventas, aplicando la presunción del artículo 760 ibídem, entre otras(3).

La misma sentencia aclaró que el artículo 760 del estatuto tributario, también en su redacción inicial, solo contenía los cuatro primeros incisos. El inciso quinto, que permitió aplicar la presunción de ingresos por omisión del registro de compras en el impuesto de renta, se adicionó con el artículo 58 de la Ley 6ª de 1992.

No obstante lo anterior, el inciso quinto del artículo 760 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 58 de la Ley 6ª de 1992 es claro en precisar que la presunción, para efectos del impuesto sobre la renta, se entiende en el sentido de que el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios ha omitido ingresos, “constitutivos de renta líquida gravable”, esto es, aquella renta que se obtiene cuando ya se ha surtido el proceso de depuración a que alude el artículo 26 del estatuto tributario

Por lo tanto, no es pertinente que a esa “renta líquida gravable”, presumida cuando el contribuyente omite registrar compras destinadas a las operaciones gravadas, se le apliquen las reglas de depuración del artículo 26 del estatuto tributario, puesto que fue el mismo legislador el que dispuso cómo calcular esa renta líquida. Esto, por supuesto, sin perjuicio de los costos que el contribuyente puede imputar a los ingresos reportados.

La DIAN explicó que eso tiene su razón de ser en el hecho de que la fórmula mediante la cual se calcula el ingreso gravado omitido ya contiene un reconocimiento de costos y deducciones, que es proporcional al porcentaje que el mismo contribuyente haya determinado en su utilidad bruta. Que, por eso, una vez determinado el ingreso presunto gravado, este se toma como renta líquida sobre la que se calcula el impuesto correspondiente, que, a su vez, no puede disminuirse con ningún descuento.

En eso también le asiste razón a la DIAN porque efectivamente, la fórmula a que alude el artículo 760 del estatuto tributario exige que se determinen las siguientes variables:

1. El porcentaje de la utilidad bruta, que se obtiene de dividir la renta bruta operacional por el total de los ingresos brutos operacionales que figuren en la declaración de renta objeto de la liquidación oficial.

2. El porcentaje estimado que resulte de restar del ciento por ciento (100%), el porcentaje de utilidad bruta registrado por el contribuyente en la declaración de renta del mismo ejercicio fiscal o del inmediatamente anterior.

Calculadas las anteriores variables, se procede a calcular el porcentaje de los ingresos gravados omitidos, que resulta de dividir las compras omitidas por el porcentaje estimado.

Como se vio, la DIAN, en los actos administrativos demandados efectuó el cálculo como lo indica la fórmula y ese cálculo no fue cuestionado por la demandante en el recurso de reconsideración. Lo que cuestionó fue la interpretación que hizo la DIAN del inciso 4º del artículo 760 del estatuto tributario, que, se reitera, dispuso:

El impuesto que originen los ingresos así determinados, no podrá disminuirse mediante la imputación de descuento alguno.

La demandante interpretó que la norma prohíbe imputar descuentos. Que no prohíbe imputar costos.

Esa interpretación no es acertada puesto que el inciso aludido alude, primero, a que el impuesto se debe calcular sobre los ingresos determinados conforme con la fórmula prevista en el artículo 760 del estatuto tributario, fórmula que, como se vio, no remite a la depuración de los ingresos prevista en el artículo 26 del estatuto tributario

Ahora bien, la parte actora también alegó que el artículo 760 del estatuto tributario no restringe depurar el ingreso presumido por compras omitidas. Que la única restricción que prevé la norma es que el impuesto calculado sobre el ingreso presumido no puede ser disminuido con ningún descuento.

Sobre el particular es menester hacer las siguientes precisiones:

La presunción de ingresos prevista en el artículo 760 del estatuto tributario parte del presupuesto de que cuando el contribuyente omite reportar compras destinadas a operaciones gravadas omite reportar costos con el ánimo de omitir ingresos. Por eso, en estos eventos, los hallazgos que se determinen repercuten en los ingresos pero no en los costos declarados. Los costos declarados se tienen en cuenta, si son pertinentes y no han sido cuestionados por la DIAN, para calcular el total de compras omitidas.

Lo anterior se evidencia en el caso concreto pues, fíjese que las pruebas que recaudó la DIAN dan cuenta de que el demandante hizo compras en cuantía de $ 319.347.826. La DIAN no tomó toda esta cifra para calcular el ingreso presunto. La DIAN le restó a esa cifra los $ 142.658.000 que el mismo demandante declaró en su denuncio de renta en la casilla de costos. Por eso, la DIAN calculó un total de $ 176.689.826(4) por concepto de compras omitidas. Y a ese valor le tasó el 86.2326%, tarifa que corresponde, de conformidad con el artículo 760 del estatuto tributario al porcentaje que resulta de restar al 100% de las compras omitidas el porcentaje de la utilidad bruta que registró el contribuyente en la declaración de renta.

Para estimar las compras omitidas, la DIAN tuvo en cuenta los costos reportados por el mismo contribuyente, y para calcular el ingreso presunto, tuvo en cuenta, la renta bruta operacional que es igual a los ingresos que declaró el contribuyente ($ 165.434.000) menos el costo de ventas ($ 142.658.000). En el caso concreto esa renta bruta operacional arrojó un total de $ 22.776.000. Esta cifra se divide por el total de ingresos brutos ($ 165.434.000), operación que permite obtener el porcentaje de utilidad bruta (13.7674%). De manera que, los ingresos gravados omitidos resultan de restar al 100% de las compras omitidas (176.690.000) el 86.2326%, lo que arroja un total de $ 204.899.000 de ingreso presunto.

De manera que, en el caso concreto, en la liquidación de los ingresos presuntos por omisión de compras la DIAN sí tuvo en cuenta los costos declarados por el demandante.

No es pertinente, como lo pretende el actor, que se modifique la casilla de costos en el sentido de que se incremente de $ 142.658.000 a $ 319.348.000. En otras palabras, no es pertinente que se afecte el ingreso presumido por compras omitidas ($ 204.899.000) por el valor total de las compras omitidas ($ 319.347.000).

Y no es pertinente porque, si bien es cierto que el demandante pudo declarar en la casilla de costos del denuncio de renta el total de compras omitidas en cuantía de $ 319.347.000, lo cierto es que no lo hizo. El demandante decidió reportar únicamente $ 142.658.000 y estos costos los asoció al ingreso inicialmente reportado ($ 165.434.000).

En el requerimiento especial la DIAN glosó el 100% de los costos porque el demandante no aportó las pruebas que justificaran su procedencia. Sin embargo, en la liquidación oficial, con fundamento en las pruebas que dan cuenta de las compras hechas por el demandante, la DIAN tuvo en cuenta esos costos al punto que tuvo como compras omitidas un total de $ 176.690.000, a pesar de que la omisión ascendió a un total de $ 319.347.826.

Por eso, el demandante convino —y así se evidencia en el recurso de reconsideración— en que estaban bien calculados los ingresos presuntos en cuantía de $ 204.899.000 que sumados a los $ 165.434.000 arrojan un total de $ 370.333.000 por concepto de ingresos por ventas determinados.

El actor también convino en el hecho de que la DIAN aceptó los costos que declaró en el denuncio de renta en cuantía de $ 142.658.000 pues, como se puede apreciar en los antecedentes del caso, en el requerimiento especial toda esa suma fue glosada, pero en la liquidación oficial, la DIAN terminó reconociendo esos costos. Por eso, el demandante ya no cuestionó en el recurso de reconsideración esa glosa pues había sido resuelta a su favor.

En esa medida, no es pertinente que ahora pretenda que se modifique el denuncio de renta que presentó y los actos demandados que le dieron validez a ese denuncio, en el sentido de que se incrementen los costos que nunca fueron reportados en el denuncio de renta y, por lo mismo, no fueron objeto de análisis en los actos demandados.

Ya en otra oportunidad ha dicho la Sala(5) que el procedimiento de determinación oficial del impuesto inicia con la presentación de la declaración, por lo cual los hechos económicos no declarados por el contribuyente son ajenos a dicho trámite. Por tanto, en la liquidación oficial de revisión la DIAN no puede pronunciarse sobre hechos no declarados.

De manera que, la liquidación oficial, cuya nulidad se demanda en este proceso, se ajusta a la legalidad porque no se refirió a los costos fiscales en cuantía de $ 319.348.000. La litis se limitó a controvertir los costos que la misma demandante reportó en su denuncio de renta en cuantía de $ 142.658.000 y que quedaron en firme habida cuenta de que con ocasión de la liquidación oficial la DIAN los aceptó.

Queda en evidencia, entonces, que la pretensión del demandante nunca se enfocó a cuestionar los ingresos presumidos en los actos demandados, sino que cuestionó su propio denuncio en el que registró costos, se reitera, en cuantía de $ 142.658.000. Y pese a que la demandante corrigió el denuncio de renta para adicionar esos costos, lo cierto es que está probado en el proceso que la declaración la presentó sin pago y que, por eso, no surtió el efecto requerido para ser tenida en cuenta en la actuación administrativa.

Por lo expuesto, la Sala considera que la DIAN interpretó bien el artículo 760 del estatuto tributario y, en consecuencia, no es procedente el incremento de costos que avaló la sentencia apelada.

Prospera el recurso de apelación de la DIAN.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 8 de julio de 2011, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad iniciado por Luis Hernando Hurtado contra la DIAN.

2. En su lugar, DENÍEGASE las pretensiones de la demanda.

3. RECONÓCESE personería a la abogada Maritza Alexandra Díaz Granados para actuar como apoderada de la DIAN, en los términos del poder conferido a folio 131.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación 25000-23-27-000-2006-00716-01 (18766). Actor: Alimentos Finca S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(2) Ibídem. ART. 756.—“Las presunciones sirven para determinar la obligación de los responsables. Los funcionarios competentes para la determinación de los impuestos, podrán adicionar ingresos para efectos del impuesto sobre las ventas, mediante liquidación de adición de impuestos, aplicando las presunciones de que tratan los artículos siguientes”.

(3) El artículo 756 del estatuto tributario fue modificado por el artículo 58 de la Ley 6ª de 1992 para permitir la presunción de ingresos en el impuesto sobre la renta.

(4) $ 319.347.826 - 142.658.000 = $ 176.689.826.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de junio de 2001, Expediente 11877, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, entre otras. Reiteradas recientemente en la sentencia del tres (3) de julio de dos mil trece (2013). Radicación 25000 23 27 000 2009 00064 01 (18933). Actor: Fundación Leonor Goelkel de Chegwin (NIT 830.037.741-0). Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y en la sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013). Radicación 250002327000200900065 01. Número interno: 18500. Demandante: Cooperativa para la Vivienda Casacoop - en toma de posesión. Demandado: UAE DIAN. Renta 2004.