Sentencia 2010-00184 de junio 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000232700020100018402 [19686]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: José Cipriano León Castañeda

Demandados: Distrito Capital y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB-ESP

Acción de nulidad

Bogotá, D.C., once de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los artículos 2º y 3º del Acuerdo Distrital 425 de 2009 y de la Resolución 1147 del 29 de diciembre de 2009, expedida por la EAAB-ESP.

El apelante sostiene que el a quo no tuvo en cuenta que de acuerdo con el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 2º de la Ley 632 de 2000 y 2º numeral 5º del Decreto 1013 de 2005, el límite máximo de aporte de factor solidario para los estratos 5 y 6 y los sectores industrial y comercial es del 20% y que el faltante debe ser cubierto por los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos y con el presupuesto del Distrito Capital, para lo cual el concejo debe aprobar el respectivo acuerdo.

Al respecto la Sala precisa lo siguiente:

El artículo 89 [num. 89.1] de la Ley 142 de 1994 dispone que:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley.

[…]” (resaltado la Sala).

El numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 crea un factor máximo de subsidio o de aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3. Ese factor corresponde al 20% del valor del servicio público y se incluye en la factura de cobro del respectivo servicio.

En Sentencia C-252 de 1997, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994. Al efecto, señaló que “el criterio de “solidaridad y redistribución”, se actualiza con ocasión del pago de los servicios que corresponde hacer a los consumidores de los estratos 5 y 6, a los cuales en las facturas respectivas se les liquida el valor del servicio más un factor adicional, no superior al 20%, que se destina a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”. El objetivo de los mencionados fondos, que se crean en cada municipio por parte de los concejos municipales, no es otro que el de financiar en alguna medida los subsidios que absorben parte de la tarifa que deben cancelar los usuarios de los estratos 1, 2 y 3”.

El artículo 2º de la Ley 632 de 2000, “por la cual se modifican parcialmente las leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”, dispuso:

“ART. 2º—Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Las entidades prestadoras de estos servicios deberán alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, en materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes del 28 de febrero de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En ningún caso, el período de transición podrá exceder el 31 de diciembre del año 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.

En todo caso, una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.

Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicho equilibrio” (resalta la Sala).

De esta forma, el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 precisó que con posterioridad al 31 de diciembre de 2005 no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994, dentro de los cuales está el 20% para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo(1).

Ahora bien, el numeral 5º del artículo 2º del Decreto 1013 de 2005(2), expedido con fundamento en el artículo 2º de la Ley 633 de 2000, señala lo siguiente:

“ART. 2º—Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

“…

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3º del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

[…]” (resalta la Sala).

Así, de acuerdo con los artículos 2º de la Ley 632 de 2000 y 2º numeral 5º del Decreto 1013 de 2005, aun cuando el factor de subsidio o aporte solidario debe ajustarse para asegurar el equilibrio entre el monto de las contribuciones y los subsidios, siempre deben respetarse los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994, entre los cuales, se reitera, está el 20% para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo(3). Además, ese ajuste tiene carácter temporal, según se precisa más adelante.

De otra parte, si existe un faltante de recursos para atender los subsidios, éste debe ser atendido primero por los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos previstos en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994(4) y en caso de ser insuficientes para atender la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional, según lo prevé el artículo 7º de la Ley 632 de 2000(5).

Ahora bien, el Acuerdo 425 de 22 de diciembre de 2009 estableció los factores de subsidio y los factores de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en Bogotá, Distrito Capital, para la vigencia 2010.

El artículo 2º del Acuerdo 425 de 2009 fijó los factores de aporte solidario a cargo de los usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial.

Así, para el estrato 5, determinó costos fijos del 124% y costos de consumo básico del 54%, para el servicio de acueducto. Además, señaló costos fijos de 149% y costos de consumo básico del 50%, para el servicio de alcantarillado.

Para el estrato 6, señaló costos fijos del 174% y costos de consumo básico del 64% para el servicio de acueducto. Y, determinó un costo fijo del 246% y un costo de consumo básico del 60% para el servicio de alcantarillado.

Por su parte, el artículo 3º del acuerdo demandado fijó los factores de aporte solidario para el servicio público de aseo. Así, determinó el 50% como porcentaje de contribución para el estrato 5; el 60%, para el estrato 6 y entre el 70% y 90% para grandes productores.

Asimismo, por Resolución 1147 de 2009 de la EEAB se dio cumplimiento al Acuerdo 425 de 2009 y para el año 2010 se fijaron las tarifas de cargo fijo, cargo de consumo y tasas para los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado en el Distrito Capital.

Según los demandados, el Acuerdo 425 de 2009 se expidió con base en la metodología del Decreto 1013 de 2005, que permite fijar el factor de contribución sin límite alguno, con el fin de lograr el equilibrio entre aportes y subsidios.

Igualmente, señalan que el límite del 20% a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 fue eliminado por el artículo 2º inciso 3º de la Ley 632 de 2000, pues dicha norma dispuso que el aporte solidario debe ajustarse en el porcentaje necesario para mantener el equilibrio entre el subsidio y el factor de aporte para estratos 5, 6 y sector comercial.

Al respecto, se reitera que si bien de acuerdo con dicha norma y el artículo 2º numeral 5º del Decreto 1013 de 2005, el factor de subsidio o aporte solidario debe ajustarse para asegurar el equilibrio entre el monto de las contribuciones y los subsidios, para lograr dicho ajuste deben respetarse los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994.

También es importante precisar que el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 632 de 2000 tiene carácter temporal y debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del mismo artículo, según los cuales las entidades prestadoras de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo deben alcanzar los límites establecidos en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994(6), en materia de subsidios, antes del 31 de diciembre de 2005 y expresamente el inciso segundo de la norma señala que “una vez superado el período de transición aquí establecido no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994”. El límite máximo de aporte para los estratos 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales es del 20%, que define el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994.

Cabe anotar que la transición mencionada fue reconocida por la Resolución CRA 153 del 23 de enero de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico(7), norma que señaló lo siguiente:

“ART. 1º—Adicionar al título 1 de la Resolución CRA 151 de 2001, en su Sección 1.3.19, los siguientes artículos:

ART. 1.3.19.3.—Plazos, condiciones y celeridad para alcanzar los límites establecidos en la Ley 142 de 1994. Las entidades prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo alcanzarán los límites establecidos en la Ley 12 de 1994 en materia de subsidios a más tardar el 31 de diciembre del año 2005.

ART. 1.3.19.4.—Plan de transición. El plan de transición de las entidades prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se ampliará hasta el 31 de diciembre del año 2005 en los cargos fijos de todos los estratos y sectores y en el consumo básico del sector residencial, así como en las tarifas del servicio de aseo, sin perjuicio de que las entidades mencionadas puedan alcanzar las tarifas meta antes de esa fecha.

A su vez, en la Resolución CRA 151 del 28 de febrero de 2001(8) la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico precisó que al finalizar el periodo de transición las contribuciones de solidaridad deberán ajustarse de manera que al final del período de transición sean máximo del 20% así:

“ART. 1.3.19.2.Contribución de solidaridad. Las personas que presten los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que tengan contribuciones de solidaridad por encima del 20%, podrán mantenerlos para los sectores y estratos objeto de la contribución, por razones de suficiencia financiera para atender los subsidios de los usuarios de menores ingresos.

Por la misma razón y para los mismos sectores y estratos, las personas prestadoras en cuyas tarifas no existen factores de contribución de solidaridad, podrán establecerlos hasta un valor máximo del 50% del costo medio.

En ambos casos las contribuciones de solidaridad deberán ajustarse de manera que al final del período de transición sean máximo del 20%” (resalta la Sala).

El período de transición también fue reconocido en Concepto 28511 del 14 de junio de 2005 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, pues señaló que:

“[…].

En consecuencia y de acuerdo con lo contemplado tanto en la Ley 142 de 1994, en la 632 de 2000 como en la regulación expedida para estos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se entiende que:

1. El período de transición (desmonte de subsidios) no puede exceder el 31 de diciembre de 2005 y el desmonte de los mismos no se puede realizar en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.

A la fecha y hasta el 31 de diciembre de 2005, pueden existir contribuciones de solidaridad por encima del 20%, pues aún está operando el desmonte de los subsidios de que trata tanto la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 632 de 2000. En este orden de ideas, el factor del 20% a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, lo pueden ajustar los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio.

3. Una vez transcurrido el período de transición (dic. 31/2005) no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994. De otro lado el pasado 4 de abril, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió el Decreto 1013 de 2005 Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

El mencionado decreto determina la metodología que deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio” (resalta la Sala).

Toda vez que el periodo de transición finalizó en el año 2005; que el Acuerdo 425 de 2009 estableció los factores de subsidio y de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en Bogotá, Distrito Capital, para la vigencia 2010 y que, en cumplimiento de dicho acuerdo, la Resolución 1147 de 2009 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EEAB-ESP fijó la estructura tarifaria aplicable a los usuarios de dicha empresa para esa misma vigencia, es evidente que dicha regulación está por fuera del periodo de transición que finalizó en 2005. En consecuencia, los factores de subsidio y los factores de aporte solidario establecidos en dichas normas deben ajustarse a los parámetros contemplados en el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994(9).

Cabe precisar que el hecho de que exista un faltante de recursos del aporte para subsidiar los estratos 1, 2 y 3 no justifica que pueda desconocerse el límite del artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, como lo entienden los demandados, pues este faltante debe ser cubierto por los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos y si estos recursos son insuficientes, la diferencia debe ser cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades de los órdenes nacional, departamental, distrital o municipal.

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que los artículos 2º y 3º del Acuerdo Distrital 425 de 2009 y la Resolución 1147 del 29 de diciembre de 2009, expedida por la EAAB-ESP, desconocieron el tope máximo del 20% consagrado en el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994 y ratificado por el artículo 2º de la Ley 632 de 2000.

Sin embargo, comoquiera que los municipios pueden fijar los factores de aporte solidario dentro de los límites máximos fijados en la ley, previa modificación del numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado, la Sala niega la nulidad de las normas demandadas, siempre y cuando se entienda que conforme con los artículos 89 [num. 89.1] de la Ley 142 de 1994 y 2º de la Ley 632 de 2000, el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo es el 20% del valor del respectivo servicio público(10). También modifica la sentencia apelada para suprimir el numeral segundo de la parte resolutiva, dado que ordena comunicar la sentencia al alcalde y al presidente del concejo de este municipio, pues dicha orden carece de sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que queda así:

1. NIÉGASE la nulidad de los artículos 2º y 3º del Acuerdo Distrital 425 de 2009, proferido por el Concejo de Bogotá Distrito Capital y de la Resolución 1147 del 29 de diciembre de 2009, expedida por la EAAB-ESP, siempre y cuando se entienda que el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo es el 20% del valor del respectivo servicio público.

2. Se suprime el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Sentencia de 25 de julio de 2013, expediente 19547.

(2) Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

(3) Sentencia de 25 de julio de 2013, expediente 19547.

(4) ART. 89.—[…].

Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. […]” resalta la Sala.

(5) ART. 7º—El artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994 quedará así:

“ART. 89.8.—En el evento de que los “Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.

(6) ART. 99.—Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

“…

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.

(7) Regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

(8) Por la cual se adiciona la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con el establecimiento del plazo, las condiciones y celeridad para que las entidades prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo alcancen los límites establecidos en la Ley 142 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 632 de 2000.

(9) “89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario”.

(10) La Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del 25 de julio de 2013, expediente 19547.