Sentencia 2010-00185/44967 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2010-00185-01(44967)

Actor: R. C. P. y otro

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (e)

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1. Prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2. Competencia de la Sala para conocer acciones de reparación directa originadas en privaciones injustas de la libertad; 3. Ejercicio oportuno de la acción cuando media suspensión del término al haberse presentado solicitud de conciliación extrajudicial; 4. La legitimación en la causa por activa; 5. Responsabilidad objetiva de la entidad demandada en relación con la privación injusta de la libertad; 6. Lo probado en el proceso; 7. Conclusiones probatorias y análisis del caso concreto; 8. Análisis de los perjuicios negando el reconocimiento de daño emergente por no demostrarse el pago de los honorarios del abogado defensor y determinación de los alcances del llamamiento a calificar servicios como fundamento para negar el lucro cesante solicitado; 9. Procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor R. C. P., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(24).

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de mayo de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso(25).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984(26), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—(27).

En el sub examine, la responsabilidad patrimonial impetrada con la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor R. C. P.

En este orden de ideas, obra en el expediente constancia secretarial del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá en la que se hace saber que en dicho despacho curso la investigación penal seguida en contra del señor C. P. y que dentro del mismo fue absuelto “de todos los cargos imputados por la Fiscalía mediante sentencia proferida el día ocho (8) de julio del año dos mil cinco (2005) decisión que cobró ejecutoria el veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008)(28) (se destaca).

Igualmente, se allegó al plenario copia del acta 234-2010 del 6 de abril de 2010, expedida por la Procuraduría General de la Nación, que declaró fallida la audiencia y se da por “terminado el trámite de conciliación prejudicial”(29). En la misma constancia se informó que “la solicitud fue presentada el veinte (20) de enero de 2010 en la oficina de coordinación de la Procuraduría encargada de recibir las solicitudes presentadas para reparto”(30).

En este orden de ideas, existe un evento en el cual, de acuerdo con lo previsto expresamente en la Ley 1285 de 2009 y las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001(31), normas vigentes para el momento de interposición de la demanda(32), el término de caducidad de la acción admite suspensión y es cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

Así las cosas, si la sentencia que absolvió al señor C. P. quedó en firme con la ejecutoria de la providencia dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esto es, el 23 de enero de 2008, en principio la presente acción podía impetrarse hasta el 24 de enero de 2010.

No obstante lo anterior, la parte actora solicitó la realización de conciliación extra judicial ante la Procuraduría General de la Nación, lo que llevó a cabo el 20 de enero de 2010, por lo cual a partir de dicha fecha se suspendió el término de caducidad de la acción por un lapso de tres meses.

Teniendo en cuenta la suspensión referida, el término de caducidad correría hasta el 20 de abril de 2010, empero la diligencia de conciliación fracasó el 6 de abril del citado año y como la demanda se presentó el 7 del mismo mes y año, resulta forzoso sostener que se interpuso en la debida oportunidad.

4. De la legitimación en la causa de la parte actora.

En el caso bajo estudio está probado mediante los respectivos registros civiles de nacimiento que el señor R. C. P., víctima directa del daño por haber soportado la privación de su libertad, es el padre de los menores M. J. C. C.(33) y de A. A. C. R.(34).

De igual forma, está comprobado que la señora S. P. es la madre del demandante(35). Por su parte, la señora M. E. C. P. es hermana del directamente afectado, lo anterior habida cuenta de que en su registro civil de nacimiento figura como hija de la señora S. P.(36).

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

En punto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso podrá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada por la Sección Tercera del Consejo de Estado(37), se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva.

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Lo probado en el proceso(38). 

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados los siguientes hechos:

La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, Coordinación de Fiscalías Especializadas Subunidad Especial de Terrorismo, Despacho 30, en providencia del 30 de enero de 2003(39) presentó los hechos que dieron origen a la investigación penal identificada con el radicado 55855, de la siguiente manera (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

“El 19 de marzo del año en curso [hace referencia al 2003] en la vivienda ubicada en la xxx primer piso de esta ciudad en donde residían A. E. G. y E. E. V. —un menor de edad— fue hallado un artefacto explosivo que sería utilizado para ejecutar un atentado terrorista contra un congresista. Así quedó consignado en el informe 0195 del 19 de marzo de 2002 (v. a fl. 1, c.o. 1).

“Adelantada la investigación se estableció que ese artefacto fue transportado hasta esta ciudad capital desde el departamento del Caquetá en un muñeco de peluche con esta finalidad como lo había señalado el menor arriba citado y W. A. F., quienes manifestaron que en esta actividad delictiva, al parecer se encontraba involucrado el agente de la policía R. C. P., para la época —escolta del congresista contra el que se realizaría el atentado dr. William Jimmy Chamorro Cruz— Senador de la República.

“Fueron encontrados en la residencia del menor —entre otros elementos— el artefacto explosivo, compuesto de un contenedor en cartón con dos imanes circulares adheridos al mismo y una placa xxx para motocicleta y en la vivienda de W. A. F. munición de uso privativo de las Fuerzas Militares —seis— (6) y de defensa personal nueve (9) aproximadamente.

“Vinculados a este proceso A. E. G., W. A. F. P. y R. C. P. mediante diligencia de indagatoria por resolución del veinte (20) de marzo del año en curso (v. a fls. 21 y 49, c.o. 1) y el veintiséis de marzo de este mismo años (v. a fl. 106, c.o. 1) les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación”(40).

En la referida providencia se determinó (se transcribe de manera literal):

“Proferir resolución de acusación sin beneficio de excarcelación en contra de […] R. C. P. […] como presuntos responsables de incurrir en los delitos de homicidio agravado con fines terroristas […] en la modalidad de tentativa siendo ofendido el dr. Jimmy Chamorro Cruz en concurso con el ilícito de porte ilegal de explosivos […] solo para R. P. C.”(41).

Ahora bien, en aquella oportunidad, frente a la responsabilidad del aquí demandante, la Fiscalía antes referida puntualizó (se trascribe de manera incluidos posibles errores):

“De las pruebas allegadas al proceso, puede colegirse que la actividad encaminada a afectar la integridad física del aludido parlamentario no fue producto de una improvisación ni como consecuencia de un intempestivo acto que pretendieron realizar A. E. y W. A.; se observa que para ejecutar tal labor criminal existió un acuerdo de voluntades en el que las personas que de él participaban se distribuyeron las funciones que cada uno cumpliría en beneficio de la organización delictiva que conformaron para esa actividad resultando de especial importancia aquella, que al parecer, le fue asignada al agente R. C. P. en atención a la cercanía que tenía con el Senador Chamorro, del que se afirma fue quien suministró los datos referidos al lugar en el que residía, el vehículo en el que se movilizaba, las rutas emprendidas, en fin, su rutina diaria que permitió el seguimiento indispensable por parte de quienes tenían la misión de instalar el artefacto explosivo en su automotor.

“(…)

“W. A. F. P., era el coordinador, la persona encargada de gestionar todas las labores tendientes a realizar el atentado citado, era el conocedor y poseedor de la verdad y es precisamente esta persona quien formula cargos de participación a R. C. P., quien se desempeñaba para la fecha de los hechos como el escolta del dr. Jimmy Chamorro, como el que suministró la información necesaria para llevar a cabo este atentado.

“En lo que tiene que ver con la responsabilidad de R. C. P., obsérvese que su sindicación proviene de W. A. F. P. quien, sin dubitación alguna, se refirió al agente C. como la persona con la que dialogó en cuatro oportunidades para suministrarle la información referida al lugar de residencia del Senador Chamorro, su rutina, los vehículos empleados para su desplazamiento y las rutas por las que transitaba, datos de los que tenía conocimiento debido a su cercanía y a la labor que cumplía como escolta. Y así lo ratificó bajo la gravedad del juramento A. E. G. L. (v. a fl. 36 del c.o.).

“De otra parte si verificamos lo expuesto en las intervenciones procesales por el grupo de escoltas del Senador Chamorro, compañeros del hoy procesado, podemos concluir que todos dan versiones diferentes frente a las escogencias de la ruta para la movilización del senador, no mencionado en ninguna de ellas la participación activa que C. P. tenía en ella, como si lo dijo el afectado en su testimonio.

“(…)

“Luego, como se nota, no era ajeno C. a las rutas y sitios por los que se desplazaba el parlamentario, era conocedor de ellas, circunstancia a la que no aludió el mismo procesado y la que pretendieron mantener ajena sus compañeros.

“(…)

“Hasta este momento procesal no milita en el proceso prueba alguna de la que se derive que a F. P. y E. E. les asista interés alguno en involucrar al agente C. en los sucesos que nos ocupan; es que, de acuerdo con lo expuesto por este, no conoce a aquel y presume que se refiere a él por un supuesto seguimiento que le hiciera en el que —seguramente— pudo obtener su apellido por medio de la identificación que porta en su uniforme policial”(42).

Posteriormente, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia del 8 de julio de 2005 decidió “absolver a R. C. P. […] de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con porte ilegal de explosivos”(43) y ordenó su libertad provisional para lo cual debió constituir una caución prendaria de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes “y la suscripción de diligencia de compromiso”(44).

Toda vez que en la referida sentencia se condenó a W. A. F. P. y A. S. G. G., estos interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado con providencia del 21 de marzo de 2006(45), oportunidad en la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió “confirmar el fallo objeto de impugnación”(46).

De otra parte, en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal, los condenados interpusieron recurso extraordinario de casación y, como consecuencia de ello, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con decisión del 23 de enero de 2008, decidió “no casar la sentencia impugnada”(47).

Ahora bien, en relación con el período de privación de la libertad del señor C. P. reposa en el plenario la constancia expedida por la directora del establecimiento penitenciario y carcelario para miembros de la Policía Nacional del 22 de octubre de 2009 donde certificó:

“Que el señor R. C. P. […] estuvo privado de la libertad en este establecimiento de reclusión durante el período comprendido entre el 23/03/2002 al 11/07/2005, esta fecha en la que le fue otorgada libertad provisional, sindicado por el delito de terrorismo (sic) a órdenes del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá”(48) (se destaca).

7. Conclusiones probatorias y caso concreto.

De los documentos relacionados como parte del acervo probatorio, se puede establecer que el señor R. C. P. estuvo privado de su libertad, como posible autor de las conductas punibles de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de explosivos.

En desarrollo de la investigación penal adelantada en su contra, se tiene que el 20 de marzo de 2002, la Fiscalía Delegada ante la SIJIN-MEBOG de Bogotá el 20 de marzo de 2002 determinó:

“Teniendo en cuenta lo manifestado por el intendente M. S. P. en la diligencia de declaración y toda vez que se encuentra identificado el policial C., se dispone a librar orden de captura en contra de R. C. P. […] Quien según el informe 0195 se encuentra involucrado en el ilícito materia de investigación. Una vez efectuada la captura y puesto a disposición por razón de este proceso se le vinculará mediante diligencia de indagatoria”(49).

Dentro de la citada investigación, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en sentencia del 8 de julio de 2005 decidió “absolver a R. C. P. [...] de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con porte ilegal de explosivos”(50) y ordenó su libertad provisional, la cual debió garantizar mediante la constitución de caución prendaria de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes “y la suscripción de diligencia de compromiso”(51).

El juez penal, a fin de adoptar la referida decisión argumentó que (se transcribe de manera literal inclusive con posibles errores):

“Situación especial se presenta respecto del acusado R. C. P., en la medida que del material probatorio incorporado al proceso no se extrae certeza sobre su participación en los comportamientos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de explosivos.

Si bien es cierto F. P., en la fase inicial del proceso señaló que uno de los agentes de policía que hacía parte de la escolta del senador, que correspondía con el apellido C., fue quien proporcionó la información acerca de algunas de las actividades que hacían parte de la rutina del senador, estas fueron afirmaciones que solo encuentran soporte en su dicho y que no ofrecen ningún tipo de respaldo en otros medios de prueba, además de que en la audiencia pública de juzgamiento indicó que la persona que estaba presente en el recinto y que correspondía al nombre de R. C. P. no era el mismo al que se refirió en la primera indagatoria y que nunca lo había visto.

“Los demás procesados tampoco ofrecen elementos de los que se logre concluir fundadamente el compromiso de R. C. en los delitos que se juzgan, pues solo lo mencionan por la referencia que de un agente de apellido C. les hizo en alguna oportunidad F. P.

“Ese estado de cosas hacen que emerja duda en primer lugar si la persona a la que F. P. se refirió como C. escolta del senador, corresponde con R. C. P., y en segundo lugar acerca de si el escolta del senador tenía conocimiento de que se iba a atentar en contra del personaje para de esa forma hacer parte del hecho en calidad de coautor tal y como le fue atribuido en el pliego de cargos.

“En este orden de ideas, bajo el supuesto de que en realidad hubiera sido R. C. la persona que se reunió con F. P. para darle la información que este necesitaba, de esta circunstancia tampoco se puede concluir que al procesado R. C. le asistía el conocimiento de todos los aspectos que rodeaban el plan criminal o que siquiera le fueran comunicables como presupuesto necesario para hacer posible una imputación a título de coautor o al menos como cómplice. Se puede hacer tal afirmación por cuanto en el expediente no se cuenta con los medios de prueba que acrediten a plenitud el conocimiento de R. C. sobre la existencia de un plan fraguado por las FARC para asesinar al congresista, así como los medios utilizados para ello y la modalidad en que se llevaría a cabo”(52).

Estimó que la mayor incriminación que pesa sobre el señor C. P. se edifica a partir de las afirmaciones de A. F., las cuales (se transcribe de manera literal inclusive con posibles errores):

“[…] en caso de otorgárseles pleno mérito probatorio solo conducirían a demostrar que el señor C. P., proporcionó una información con el fin de facilitar la comisión del delito de secuestro en contra de su protegido, hecho que no corresponde ni con la imputación jurídica como fáctica prevista en el pliego de cargos.

“No pueden dejarse de considerar que la clase de información presuntamente proporcionada por el acusado C. no consistía en datos privilegiados que solo pudieran haber sido proporcionados exclusivamente por el sindicado, sino por el contrario eran de fácil acceso a través de seguimiento y labores de inteligencia como en efecto se corroboró, pues son los restantes acusados quienes señalaron que se desplazaron al norte de Bogotá para determinar la ubicación exacta de la residencia del Senador Chamorro, sin que por ejemplo A. G. cuando señaló los vehículos y el número de policías que escoltaban al senador, haya explicado que esa información fue proporcionada por un tercero o al menos por F. P., quien aparentemente era el contacto directo con el escolta C.

“De dar por cierto que el procesado prestó su voluntad para dar dicha información, esta contribución no sería determinante ni definitiva para la ejecución del delito, ya que la información era de fácil acceso y que en efecto fue conocida por los procesados y por el menor S. E. no a través de a quien se refiere F. P. como C., sino por las labores propias de seguimiento que hicieron parte los actos preparatorios de la empresa criminal.

“Frente a la acusación por el delito de porte de explosivos, tampoco puede predicarse su participación, pues ni siquiera de la declaración con base en la cual se incriminó a C. P., se refirió que el procesado tuviera conocimiento de la existencia del artefacto explosivo.

“Así las cosas considera esta instancia que se presenta duda acerca de la participación de R. C. P. en el atentado que se pretendía cometer en contra del Senador Jimmy Chamorro, situación que en aplicación del principio de presunción de inocencia debe tenerse como favorable para el procesado y por tanto se le absolverá de los cargos de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de explosivos”(53).

La Sala encuentra que dentro del proceso penal se absolvió al ahora demandante, puesto que con los elementos probatorios recaudados no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, razón por la cual la absolución de responsabilidad penal a favor del actor se dio con fundamento en el principio de in dubio pro reo.

Como quedó reseñado líneas atrás, la privación injusta de la libertad también se configura cuando la absolución o preclusión del procesado proviene de la aplicación del principio universal in dubio pro reo y lo está bajo el régimen de responsabilidad de carácter objetivo —daño especial—(54).

No obstante lo anotado, la Sala no puede desconocer que en la providencia que absolvió al señor C. P. se adujo que en la investigación se logró establecer, con base en algunos testimonios, que el hoy demandante suministró información relacionada con el esquema de seguridad del Senador Jimmy Chamorro a quienes fueron condenados por los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de explosivos, y que pese tal señalamiento, a criterio del juez penal, no existieron medios de prueba adicionales sobre los cuales edificar el grado de certeza requerido para declararlo culpable de los delitos investigados.

En efecto, si bien en el presente caso se encuentra acreditada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, la Sala no puede pasar por alto las acciones desplegadas por el ahora demandante, dado que a partir de ellas se puede explicar su vinculación al proceso penal.

Al respecto, se advierte que esta jurisdicción no puede constituirse en una nueva instancia para debatir o cuestionar decisiones adoptadas por la justicia penal, pero ello no es obstáculo para que la Sala verifique si el daño irrogado al actor es imputable de forma exclusiva al ente demandado o si, por el contrario, con la participación del señor C. P. en los hechos investigados, se puede establecer que existió una concurrencia de culpas.

En punto de la concurrencia de culpas, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado lo siguiente:

“[…] Esta Sección ha reiterado que ‘para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima’. (…) en materia contencioso administrativa, para la determinación de la responsabilidad de la parte demandada, reviste especial importancia el análisis de facto y jurídico del comportamiento de la víctima en la producción de los hechos, con miras a establecer de conformidad con el grado, importancia, eficacia, previsibilidad, irresistibilidad, entre otros aspectos de esa conducta si hay lugar a la exoneración del ente acusado hecho exclusivo de la víctima o a la disminución del quantum de la indemnización en el evento en que se presente la concurrencia de culpas(55) (se destaca).

En criterio de la Sala, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se tiene por cierto y tal como lo reconoce la misma justicia penal, que el señor R. C. P., en su condición integrante del esquema de seguridad del Senador Jimmy Chamorro, entregó información relacionada con las rutas y desplazamientos del citado parlamentario y, es precisamente, tal proceder una de las circunstancias que motivó a la Fiscalía a vincularlo a la investigación penal.

En este orden de ideas, en criterio de la Sala, no puede predicarse que el daño causado por la privación de la libertad le sea completamente atribuible a la entidad demandada, pues no se puede desconocer que, el aquí demandante, con su conducta propició su vinculación al proceso penal, la cual puede establecerse en términos porcentuales, en un 50%, dado que el entregar información relacionada con el esquema de seguridad de la persona que le correspondía custodiar contribuyó con que fuese vinculado al proceso penal.

A fin de tasar la correspondiente indemnización, la Sala considera que el tiempo durante el cual el señor C. P. estuvo privado de su libertad ocurrió del 23 de marzo de 2002 al 11 de julio de 2005, tal como fue certificado el 22 de octubre de 2009 por la directora del establecimiento penitenciario y carcelario para miembros de la Policía Nacional.

Como consecuencia, se revocará la sentencia apelada y se declarará la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación en concurrencia de culpas con el señor R. C. P. por la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima el referido demandante.

8. Indemnización de perjuicios.

8.1. Perjuicios morales.

La parte demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios morales para el señor C. P. y sus hijos en la suma de 1.000 smlmv. De otra parte, para su madre y hermana, el monto equivalente a 500 smlmv(56).

Respecto de la tasación de la indemnización de perjuicios morales, la Sala estima necesario precisar que esta se efectuará de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera, en relación con la privación injusta de la libertad(57), por cuanto el perjuicio causado a la parte demandante devino de la privación de su libertad, motivo por el cual resulta procedente acoger los parámetros fijados por la referida unificación, empero para ello se aplicará la reducción del 50% antes anotada al encontrarse acreditada una concurrencia de culpas.

Tal como se probó en el plenario, el aquí demandante estuvo recluido en un centro carcelario entre el 23 de marzo de 2002 y el 11 de julio de 2005 y la jurisprudencia de esta Corporación señala que cuando la medida de aseguramiento de detención preventiva ha tenido una duración superior a 18 meses, se sugiere el reconocimiento a la víctima directa, al cónyuge o compañero permanente y a los parientes dentro del primer grado de consanguinidad, de una indemnización equivalente a noventa (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y de la mitad de esta para los parientes que se ubiquen en el segundo grado de consanguinidad, como es el caso de los hermanos(58).

En ese sentido, debido a que el señor C. P. tuvo una restricción a su derecho fundamental de la libertad que duró 39 meses y 18 días, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, se le reconocerá al actor, a sus hijos y a su madre, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual será reducida en un 50% atendiendo a que se configuró una concurrencia de culpas.

De otra parte, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales referidos a la hermana del aquí demandante, se le reconocerá la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, igualmente se le aplicará la reducción del 50% antes referido.

8.2. Perjuicios materiales.

8.2.1. Con la demanda se solicitó reconocer al señor R. C. P., a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, los salarios dejados de percibir hasta que cumpliera cincuenta años de edad, momento en el cual alcanzaría la pensión de jubilación.

Lo anterior por cuanto, según a lo afirmado en la demanda, el señor C. P., al momento de ser retirado de la Policía Nacional, contaba con 38 años de edad y “en ningún momento había considerado la posibilidad de retiro de la institución”. Dicha suma fue tasada en un monto de $ 67.193.099.

Igualmente, se reclamó el reconocimiento del monto que resulte de proyectar el valor que el demandante recibiría por pensión de jubilación hasta la edad de 75 años que, según lo determinado por el DANE, corresponde a la expectativa de vida de una persona.

La parte actora adujo que dicha pretensión se fundamentaba en la pérdida de oportunidad jurídica que padeció el aquí demandante, pues de no haber sido privado de la libertad y, como consecuencia de ello, haberse ordenado el llamamiento a calificar servicios, el señor C. P. alcanzaría la calidad de pensionado(59) y tal condición lo habría acompañado hasta el momento de su muerte.

Con el fin de acreditar el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, la parte actora aportó copia de la Resolución 065 del 16 enero de 1984, por medio de la cual el aquí demandante fue nombrado como agente profesional(60) de la Policía Nacional, igualmente, se acreditó que tomó posesión de dicho cargo el 2 de febrero del citado año.

De otra parte, también se demostró que el director general de la Policía Nacional, a través de la Resolución 00569 del 19 de enero de 2002(61), lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios(62) y en el mismo acto administrativo dispuso que “el agente relacionado […] continúe dado de alta por tres (3) meses para formación del expediente de prestaciones sociales”(63). Tal decisión de la administración se notificó personalmente al policial, el 20 de enero de la misma anualidad(64).

En orden a resolver la pretensión formulada, la Sala debe precisar que, según aparece probado en el expediente, si bien el señor C. P. ostentaba el cargo de agente de policía, tal como se comprueba a partir de la Resolución 065 de 16 de enero de 1984, también lo es que fue retirado del cargo por llamamiento a calificar servicios a través de la Resolución 0569 del 19 de enero de 2002(65), esto es, un día antes de que fuera privado de su libertad.

En efecto, según la prueba que reposa en el expediente, la orden de captura se libró el 20 de enero de 2002, lo cual evidencia que al momento de ser privado de la libertad ya no tenía ningún vínculo laboral con la Policía Nacional, toda vez que había sido desvinculado de la entidad el día anterior por llamamiento a calificar servicios.

Así las cosas, siendo esta la situación administrativa del aquí demandante, la Sala considera necesario efectuar un análisis de la naturaleza jurídica del llamamiento a calificar servicios como causal del retiro de la Policía Nacional a fin de contar con los elementos de juicio requeridos para valorar la prosperidad de las pretensiones incoadas en esta oportunidad.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que(66):

“El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, que fundamentó el acto demandado, en sus artículos 54, 55, numeral 2º, y 57, dispone:

“ART. 55.—Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

“(…)

“2. Por llamamiento a calificar servicios.

“(…)

“ART. 57.—Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del nivel ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”(67).

“En relación con la figura del llamamiento a calificar servicios esta Corporación, ha sostenido que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal(68).

El funcionario llamado a calificar servicios no queda desprotegido por el ordenamiento jurídico, toda vez que el retiro por la citada causal procede cuando el agente ha cumplido con el tiempo de servicio necesario para hacerse acreedor a la asignación de retiro; tampoco se vulnera el derecho al debido proceso, en consideración a que la decisión no corresponde a una sanción disciplinaria” (se destaca).

Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, dando alcance al mecanismo del llamamiento a calificar servicios, ha precisado lo siguiente(69):

Las normas transcritas indican que para efectuar el retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de agentes, como el actor, existe como único requisito que el funcionario a retirar hubiera cumplido 15 años o más de servicio, lo cual debe realizarse mediante acto administrativo expedido por la dirección general de la Policía Nacional” (se destaca).

“(…)

“La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual” (se destaca).

Bajo el anterior marco jurisprudencial, para la Sala está claro que cuando la Policía Nacional decide aplicar la figura del llamamiento a calificar servicios a uno de sus integrantes, no se le exige más que acreditar el tiempo de servicio del agente, sin que sea necesario que para el efecto medien investigaciones penales o disciplinarias en contra del desvinculado, pues tal como se anotó, dicho mecanismo expresa el ejercicio legítimo de una competencia por parte de la institución policial que es usado para garantizar la evolución de la institución y que bajo ningún punto de vista puede catalogarse como una sanción de carácter disciplinario.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional(70) también ha tenido oportunidad de referirse a la naturaleza jurídica del “llamamiento a calificar servicios”. En tal sentido, precisó:

“[…] cuando un efectivo es retirado de la institución por la causal “llamamiento a calificar servicios”, de lo señalado en la providencia C-072 de 1996, junto con lo preceptuado en el Decreto 1791 (arts. 55 num. 2º y 57) su situación jurídica se enmarca dentro de los siguientes postulados:

“i) La institución emite un acto administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa del policial y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución (se destaca).

“ii) Esta facultad solo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa (se destaca).

“iii) La cesación del servicio por esta causa se considera como una situación en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia, culminan su carrera sin que les asista la obligación de prestar sus servicios en actividad (se destaca).

“iv) El retiro así ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo para pasar a la reserva.

“v) Existe la posibilidad de que el uniformado así retirado sea reincorporado por llamamiento especial al servicio, tal como puede ocurrir si es nombrado como agregado de policía en el extranjero.

“vi) Por último, es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos (se destaca)”.

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-091/2016(71) realizó un análisis más detallado de dicha causal de retiro de la Policía Nacional; precisó:

“En este orden, para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la institución, que difiere en cada una de las categorías del personal uniformado de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes (se destaca).

“Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución (se destaca).

“De esa forma, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia C-072 de 1996(72), al señalar que es una (se destaca):

“acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones el oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Declarar la inexequibilidad total del precepto, como lo pretende el accionante, llevaría a la conclusión de que el llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución Política, lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de culminar la carrera oficial en los cuerpos armados que en nada contradice a los preceptos superiores”.

“Según lo expuesto en esta sentencia y con fundamento en la función que desempeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la institución militar y policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.

“(…)

“En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1. Tener un tiempo mínimo de servicio; 2. Que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro” (se destaca).

En la sentencia de unificación en cita, la Corte Constitucional precisó que en el llamamiento a calificar servicios “la motivación está contenida en el acto [administrativo] de forma extra textual, ya que la determina expresamente la ley, motivo por el cual no es necesario que se realice una motivación expresa en el acto de retiro”.

No obstante lo anterior, y pese a no existir la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional reiteró su postura jurisprudencial(73), “en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes”; agregó:

“Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten” (se destaca).

Como consecuencia de lo anterior y atendiendo al referido marco jurisprudencial, la Sala considera que la aspiración indemnizatoria formulada por concepto de los emolumentos dejados de percibir por el señor C. P., en calidad de agente de la Policía Nacional, no tiene vocación de prosperidad, pues al haber sido el demandante retirado de la institución aplicando el mecanismo de llamamiento a calificar servicios forzoso resulta afirmar que es titular de la asignación de retiro y, es precisamente, la Policía Nacional la entidad obligada a cancelarla.

De otra parte, tampoco puede la parte demandante insinuar que el llamamiento a calificar servicios se motivó en la investigación penal adelantada en contra del señor C. P., pues como se puntualizó en precedencia, la orden de captura y la diligencia de indagatoria se realizó el 20 de enero de 2002 y sólo a partir de tal fecha se puede considerarlo vinculado proceso penal, pero el acto administrativo de retiro está fechado el día anterior y no obra prueba en el expediente que de cuenta de una situación de otro orden.

Adicionalmente, el llamamiento a calificar servicios no puede ser catalogado como una sanción disciplinaria, pues como se indicó con anterioridad, a la Policía Nacional sólo le corresponde demostrar que el tiempo de servicio del agente sea superior a quince años a fin que el retirado goce de la asignación de retiro que es el equivalente, según la jurisprudencia referida, a la pensión de jubilación.

Ahora bien, en la eventualidad que la Policía Nacional hubiera usado el llamamiento a calificar servicios con fines distintos a garantizar la evolución de la institución, le correspondía al agente retirado demostrarlo acudiendo a las acciones judiciales respectivas, actuación que para el presente caso no se demostró haya ocurrido y, por tanto, no puede pretenderse que a través de esta acción judicial se restablezcan supuestos derechos que no fueron alegados a través de las instancias jurisdiccional correspondientes.

Conforme a lo anotado, la pretensión incoada como lucro cesante será negada en la parte resolutiva de la presente decisión.

8.2.2. De otra parte, respecto de los honorarios pagados al abogado defensor y que fueron solicitados como daño emergente, se afirmó por la misma parte actora que estos ascendían a la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000), pero igualmente se manifestó que el señor C. P. perdió la documentación necesaria para acreditar el citado pago así como el contrato de prestación de servicios suscrito con el profesional del derecho que lo representó.

Frente a tal pretensión y atendiendo lo afirmado por la misma parte actora, la Sala advierte que en el expediente no está demostrado, por ningún medio de prueba, que el señor C. P. cancelara el referido monto, pues por el contrario, la foliatura da cuenta que el ahora demandante, no posee los soportes requeridos a fin de acreditar la erogación que solicitó le fuera reconocida como daño emergente, pues como él mismo lo sostiene, no cuenta con ellos a fin de acreditar la real afectación a su patrimonio derivada de la privación de la libertad.

En efecto, no desconoce la Sala que si bien se acreditó, con las copias del expediente, que el señor C. P. contó a lo largo del proceso penal con un único profesional que ejerció su defensa y en tal condición asistió a la práctica de pruebas testimoniales recibidas en la etapa investigativa(74), presentó alegatos orientados a que se dictara sentencia absolutoria a favor de prohijado(75), igualmente acudió a la audiencia pública de juzgamiento(76) y se notificó de la sentencia absolutoria, también lo es que a partir de tales actuaciones no logró acreditar que el señor C. P. pagara los honorarios que afirma le fueron cobrados y tampoco obra otro medio de convicción del cual sea posible inferir que la cantidad supuestamente pagada asciende a la suma indicada por el señor C. P.

Ahora bien, con las anteriores consideraciones la Sala no resta mérito a lo afirmado por la parte actora al sostener que por concepto de la defensa penal, el señor C. P. canceló la mencionada suma de dinero, pues sobre tal dicho pesa la presunción de buena fe. Empero, de cara a la dinámica probatoria que gobierna toda decisión judicial, tal aseveración no cuenta con respaldo que la revista de solidez y le permita a la Sala comprobar, en grado de certeza, que efectivamente el referido pago se realizó, razón por la cual dicha aspiración procesal debe ser negada.

Además se solicitó el reconocimiento de dos salarios mínimos legales mensuales que fueron pagados como caución, a fin de gozar de libertad provisional, pero sobre dicha pretensión no obra prueba en el expediente que demuestre su ocurrencia, pese a que la parte actora podía acreditar la referida erogación acudiendo a diferentes medios de convicción, no hizo uso de ellos, luego, tal aspiración no está llamada a prosperar; igual decisión debe adoptarse en relación con el reconocimiento de las sumas supuestamente pagadas en la práctica de pruebas y traslado de familiares al sitio de reclusión del señor C. P., pues sobre los mismos no obra medio de prueba alguno que los acredite y en tal virtud serán negados.

8.3. Daños a la vida de relación.

Por este perjuicio se solicitó la suma de 1.000 smlmv para el señor C. P. y para sus hijas y el equivalente a 500 smlmv a favor de su señora madre y hermana.

Al efecto resulta oportuno señalar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2014(77), unificó la jurisprudencia en lo atinente al reconocimiento de los perjuicios por la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, en el sentido de que su reconocimiento procede siempre y cuando se encuentre acreditado dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral.

Igualmente, se señaló que debe privilegiarse la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias y, además, se precisó que, solamente en casos excepcionales, debe reconocerse una indemnización pecuniaria —hasta 100 smlmv— exclusivamente para la víctima directa, siempre y cuando las medidas no pecuniarias no fueran suficientes, pertinentes, oportunas o posibles.

Frente a la referida pretensión, la Sala advierte que la parte actora se limitó a justificar su procedencia argumentando que la privación de la libertad del señor C. P. le provocó una estigmatización social, empero no allegó medios de prueba orientados a demostrar su ocurrencia, razón por la cual se niega su reconocimiento.

En ese orden de ideas, como en el presente caso no se acreditó que el señor R. C. P. al ser privado injustamente de su libertad y, con ocasión de esa restricción, viera afectados sus derechos fundamentales a la salud, a la familia y al buen nombre, de conformidad con la sentencia de unificación aludida, la Sala negará lo reclamado.

9. Condena en costas.

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia proferida el 25 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, y, en su lugar, se dispone:

2. DECLARAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación es patrimonialmente responsable de los perjuicios que sufrió el señor R. C. P. como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó, dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

3. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar como indemnización por concepto de perjuicios morales a las siguientes personas:

NombreIndemnización
R. C. P. (víctima)50 smlmv
M. J. C. C. (hijo)50 smlmv
A. A. C. R. (hija)50 smlmv
S. P. de C. (madre)50 smlmv
M. E. C. de P. (hermana)25 smlmv

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado cuando la persona privada de la libertad es exonerada con fundamento en el principio del in dubio pro reo, acato la decisión que declaró la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor R. C. P., por el delito de homicidio agravado y porte ilegal de explosivos, del cual fue exonerado con fundamento en el mencionado principio, por cuanto dicho criterio es la opinión mayoritaria de la Sala.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se de por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o ésta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el: proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del in dubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquél no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto, pues, si bien acompañé la decisión que declaró la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor R. C. P., no comparto el criterio según el cual el Estado deba responder cuando la persona privada de la libertad es exonerada con fundamento en el principio del in dubio pro reo.

Fecha ut supra. 

Carlos Alberto Zambrano Barrera 

24 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta 9.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de Sala Plena del 9 de septiembre de 2008. exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

26 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

27 Al respecto consultar, por ejemplo, sentencia del 14 de febrero de 2002, exp. 13.622, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, exp. 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, rad. 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

28 Folio 18 del cuaderno de pruebas.

29 Folio 19 del cuaderno de pruebas.

30 Folio 19 del cuaderno de pruebas.

31 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

32 Se recuerda que la demanda se interpuso el 25 de noviembre de 2010.

33 Folio 12 del cuaderno de primera instancia.

34 Folio 13 del cuaderno de primera instancia.

35 En el registro civil de nacimiento del señor R. C. P., se anota que es hijo de S. P. (folio 11 del cuaderno de pruebas).

36 Folio 15 del cuaderno de pruebas.

37 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23.354.

38 Según constancia secretaria del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá se da cuenta que el expediente aportado al presente proceso es copia auténtica del original (folio 18 del cuaderno de primera instancia).

39 Folio 17 del cuaderno de pruebas.

40 Folio 19 del cuaderno de pruebas.

41 Folio 49 del cuaderno de pruebas. Vale aclarar que en la resolución de acusación, los delitos imputados se calificaron en la modalidad de concurso únicamente para el señor C. P. por cuanto los otros procesados se habían acogido a sentencia anticipada.

42 Folio 35 del cuaderno de pruebas.

43 Folio 99 del cuaderno de pruebas.

44 Folio 100 del cuaderno de pruebas.

45 Folio 102 del cuaderno de pruebas.

46 Folio 125 del cuaderno de pruebas.

47 Folio 150 del cuaderno de pruebas.

48 Folio 10 del cuaderno de pruebas.

49 Folio 3 del cuaderno de pruebas.

50 Folio 99 del cuaderno de pruebas.

51 Folio 100 del cuaderno de pruebas.

52 Folio 92 del cuaderno de pruebas.

53 Folio 93 del cuaderno de pruebas.

54 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, rad. 23.354, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), rad. 25000-23-26-000-2002-01492-01(29479).

56 Folio 2 del cuaderno de primera instancia.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto del 2014, exp. 36149, M.P. Hernán Andrade Rincón (e).

58 En sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, Nº de expediente 36.149, se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

59 Manifestó la parte actora que “si no fuere posible establecer el monto de los perjuicios durante el plenario, la condena deberá hacerse en abstracto o in genere, caso este, en el cual se dispondrá la tramitación del respectivo incidente, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar tal como lo prevén los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo y el 308 del Código de Procedimiento Civil”.

60 Folio 1 del cuaderno de pruebas.

61 Tal decisión se soportó en lo “establecido en los artículos 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1971 de 2000” (folio 4 del cuaderno de pruebas).

62 Folio 4 del cuaderno de pruebas.

63 Folio 4 del cuaderno de pruebas.

64 Folio 5 del cuaderno de pruebas.

65 Folio 99 del cuaderno de pruebas.

66 Consejo de Estado, sentencia del 21 de noviembre de 2013, radicado 76001-23-31-000-2005-01375-01(0197-13), C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez (e).

67 Ibídem.

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, exp. 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12), Actor: Víctor Hugo Pinzón Rojas.

69 Consejo de Estado, sentencia del 22 de septiembre de 2010, rad. 19001-23-31-000-2001-00988-01(1425-09), C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

70 Corte Constitucional, Sentencia T-365/2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

71 Corte Constitucional, Sentencia SU-0917/2016, M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub.

72 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

73 Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T- 317 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

74 Folio 191 del cuaderno de pruebas.

75 Folio 152 del cuaderno de pruebas.

76 Folio 199 del cuaderno de pruebas.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, exp. 32.988, rad. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Actor: Félix Antonio Zapata y otros.