Sentencia 2010-00187 de agosto 1 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 110010325000201000018700

Número interno: 1317-10

Acción de nulidad

Actor: Jorge Octavio Torres García

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Bogotá D.C., primero de agosto de dos mil trece.

Conoce la Sala en única instancia del proceso de nulidad instaurado por Jorge Octavio Torres García contra el artículo 9º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004.

Antecedentes.

El demandante obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, solicita a esta corporación que se declare la nulidad del artículo 9º del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

Los apartes demandados, son del siguiente tenor:

“ART. 9º—Cómputo de tiempo adicional para civiles escalafonados. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo o del Cuerpo de la Justicia Penal Militar de las Fuerzas Militares como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo, de Vigilancia o de la especialidad de Justicia Penal Militar de la Policía, o como miembro del Nivel Ejecutivo del cuerpo profesional o administrativo de la Policía Nacional, para efectos de la asignación de retiro y la pensión de sobrevivientes, se les computará el lapso durante el cual hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional, siempre y cuando el miembro de la Fuerza Pública realice el aporte correspondiente a dicho período a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente decreto.

En caso de que el miembro de la Fuerza Pública escalafonado hubiere realizado cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por el tiempo durante el cual laboró en el ramo de la Defensa Nacional como civil, en lugar del aporte procederá el reconocimiento y pago del bono pensional al que hubiere lugar o la transferencia de los recursos de la cuenta individual según el caso, con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional respectivamente, para el reconocimiento de este tiempo”.

Asegura que la norma demandada desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, en cuanto considera que la disposición en cita discrimina a los Agentes de Policía Nacional, a quienes no se les tiene en cuenta para efectos de la asignación de retiro y la pensión de sobrevivientes los tiempos servidos como empleados civiles, cosa que sí ocurre con los Oficiales, Suboficiales y miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Como norma violada citó el artículo 13 de la Constitución Política.

La contestación de la demanda.

La demanda fue notificada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al

Ministerio de Defensa Nacional.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que el Decreto demandado fue expedido de conformidad con el artículo 150 (19)(sic) de la Constitución Política y la Ley 4a de 1992, de lo que concluyó que le es dado, bajo la premisa compartida entre el congreso de la República y el Gobierno Nacional, fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Seguidamente hizo un análisis relacionado con el denominado “test” de igualdad para manifestar que en el caso de autos no existe un trato discriminatorio sino diferenciado, el cual es permitido a la luz del ordenamiento jurídico. Para sustentar lo anterior cita la Sentencia C-888 de 2002.

El Ministerio de Defensa Nacional, allegó dentro del término de fijación en lista la contestación de la demanda vía fax, pero según anotación de la secretaría (fl. 45) el escrito llegó incompleto y sin firma. El texto completo suscrito por la apoderada llegó al día siguiente del vencimiento de la fijación en lista. Al comparar los escritos se comprueba que el texto es idéntico y que lo que pudo ocurrir con el primero fue que por error de comunicación no fue recibida la totalidad de folios enviados teniendo en cuenta que la contestación estaba integrada por 26 páginas. Por tal razón, el despacho sustanciador del proceso la tuvo por contestada y en tal medida no comparte la Sala la apreciación de la vista fiscal al considerar que la demanda fue contestada por el Ministerio de Defensa Nacional de manera extemporánea.

El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda y en esencia manifestó que lo que se pretendió al redactar el texto del artículo 9º del Decreto 4433 de 2004 fue conservar y garantizar al personal que se incorpora como policial (oficial o nivel ejecutivo) el derecho a obtener una asignación de retiro pronta cuando cumpliera los requisitos, ello en virtud del principio de solidaridad.

Agregó que el ejecutivo realizó un análisis de la estructura protectora del Estado para crear un sistema idóneo de aplicación del derecho teniendo en cuenta que en la época en que se promulgó el decreto acusado ya no era viable que ninguna persona civil ingresara a la Policía Nacional como agente o suboficial.

Concluyó que no existe quebrantamiento constitucional alguno en tanto lo que se pretende es que al personal civil que se incorpore como Oficial a la Policía Nacional a partir de la promulgación del Decreto 1791 de 2000, se le pueda tener en cuenta como tiempo de servicios para acceder a una asignación de retiro pronta, el tiempo laborado en el sector defensa como personal no uniformado, con el fin de garantizar el principio de solidaridad que es propio del Estado Social de Derecho.

Alegatos de conclusión.

Las entidades demandadas ratificaron lo dicho en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada ante esta corporación, en su concepto de fondo, solicita que se deniegue la nulidad deprecada.

Luego de hacer un análisis respecto de la Competencia de la Sección Segunda de esta corporación para conocer de las acciones de nulidad que por inconstitucionalidad se presentan ante ella, consideró que resultaba viable asumir el conocimiento de la presente acción de conformidad con lo expuesto en la sentencia del 18 de junio de 1998, Radicación 1120, C.P. Daniel Suárez Hernández, para lo cual trascribió el aparte pertinente.

No obstante lo anterior, expuso que de la forma en que está elaborada la demanda lo que se observa es un interés del litigante en lograr un reconocimiento a un derecho para alegar y pedir posteriormente el restablecimiento del derecho en mejores condiciones, al tener la posibilidad del cómputo del tiempo adicional para la liquidación de la asignación de retiro y/o la pensión de sobrevivientes para el personal de Agentes de la Policía Nacional.

Agregó que el demandante plantea su tesis confrontando la norma reglamentaria con el ordenamiento superior sin deslindar o precisar sus pretensiones respecto de la ley desarrollada.

Al momento de analizar los argumentos de fondo de la demanda, consideró que según el “radio de acción de la demanda presentada”no habría violación directa a la constitución política pues se encuentra aceptado por la jurisprudencia constitucional que la igualdad se profesa entre iguales y la disposición parcialmente acusada se dirige a civiles escalafonados, que por cualquiera de las modalidades allí contenidas se les computarán los tiempos servidos como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la defensa nacional, sin mencionar por parte alguna a los Agentes de la policía nacional, de donde al confrontarse los textos del principio constitucional y de la disposición parcialmente atacada, no se encuentra contrariedad alguna por la ausencia de tema en común, pues la norma se refiere a los civiles escalafonados y no específicamente a los miembros de la fuerza pública, en cuyo caso podría existir un contradicción con el derecho alegado como violado.

No obstante lo anterior, advirtió que el actor no relacionó en forma directa una presunta vulneración o infracción respecto a una norma de orden legal que trate sobre la regulación del cómputo del tiempo adicional para civiles, como lo es la Ley 923 de 2004, la cual en parte alguna de su articulado establece tema relacionado con las prestaciones pensionales de los civiles al servicio de la defensa nacional, por lo que podría decirse que por esa razón podría haber una extralimitación en la facultad reglamentaria, lo cual haría anulable el artículo demandado, pero por esta causa.

Sin embargo, como tal situación no fue expuesta como argumento de la demanda ni tampoco fue relacionada la normativa legal violada, es imposible que se emita pronunciamiento al respecto, dejando abierta esta posibilidad a futuras controversias, por lo que recomienda que la decisión que sobre el asunto se disponga en esta providencia no haga tránsito a cosa juzgada material porque no hay una acusación concreta y completa sobre la violación alegada, sino una simple mención de infracción sin análisis cualitativo respecto al principio de igualdad.

Consideraciones.

Se decide la demanda de nulidad del artículo 9º del Decreto 4433 de 2004, “Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

En primer lugar se hará referencia a la acción instaurada por el demandante, esto es la de nulidad por inconstitucionalidad, por ser de vital importancia la fijación del litigio y las consecuencias de la decisión que sobre tal fijación se adopte.

Se dirá entonces que la atribución del Consejo de Estado relativa al conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, comprende aquellas demandas contra actos del Gobierno Nacional cuyo cotejo con la ley se debe establecer mediante confrontación directa con la respectiva preceptiva legal, esto es, la Constitución o la ley.

Según lo establece el artículo 7º del Decreto Extraordinario 2288 de 1989, modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, el conocimiento de estas normas cuando se denuncian inconstitucionales o ilegales, le ha sido atribuido a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y a las Salas de Decisión de las Secciones de lo Contencioso Administrativo, según corresponda.

Frente al tema el Consejo de Estado ha dicho:

“La Constitución asignó al Consejo de Estado en el numeral 2 del artículo 237 la función de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”(1).

El reglamento de la corporación, contenido en el Acuerdo 55 de 2003, establece:

“ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Primera

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

[...].

Sección Segunda

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales”.

Por otro lado, la Sala Plena manifestó:

“El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por el art. 33 de la Ley 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con el ordenamiento jurídico, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva”(2).

Así las cosas, se tiene que el Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida por el actor contra el Decreto 4433 de 2003, en razón al funcionario que lo expidió, a la naturaleza del mismo y a la materia que regula.

Esclarecido lo anterior se dirá que el examen que se hará en este asunto se limitará a la confrontación, que a través de este tipo de acciones se obliga a hacer al juez de la causa, entre el artículo demandado —9º del Decreto 4433 de 2004— y la norma superior alegada como violada —artículo 13 de la Constitución Política—, no sin antes advertir que la decisión que se tome solo recae sobre la presunta vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Bajo este postulado debe advertir la Sala que en adelante no se podrá intentar acciones tendientes a obtener la nulidad del artículo citado, mediante el ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad por violación del artículo 13 Superior, pues debe recordarse que el ejercicio de la jurisdicción constitucional de conformidad con los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, es compartido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y en esa medida los fallos del Consejo de Estado en materia constitucional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, hacen tránsito a cosa juzgada.

En efecto, con el fin de evitar conflictos de competencia o de jurisdicción, la Constitución ha preferido realizar el reparto de competencias en esa materia sobre la base de los actos específicos sometidos al control, con el fin de ser consecuente con el sistema de control difuso, y para ello ha acudido de manera preferente, tanto en el régimen anterior como en el actual, al criterio orgánico o formal, que permite una aplicación más sencilla y práctica. Como prueba de que la competencia respecto de las leyes está basada en el criterio orgánico o formal y no en el material o jerárquico, los numerales 5 y 7 del artículo 241 se refieren al control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional de algunos decretos específicos del Gobierno, con fuerza de ley o legislativos, como son concretamente los dictados con fundamento en los artículos 150 numeral 10, 314, 212, 213 Y 215 de la Constitución. Además, algunas normas transitorias de la Carta, como los artículos transitorios 5º, 6º y 10 consagran igualmente y de manera expresa la competencia de la Corte Constitucional para conocer de la constitucionalidad de los decretos a que ellos hacen referencia(1).

Ahora, para definir el fondo del asunto, se dirá que al confrontar el contenido del artículo citado con los argumentos de la demanda, observa la Sala que se hace una diferenciación entre los miembros de la Fuerza Pública, más exactamente, entre los Oficiales, Suboficiales y miembros del nivel ejecutivo y los Agentes de Policía Nacional, a estos últimos a quienes no se les tiene en cuenta para efectos de la asignación de retiro y la pensión de sobrevivientes los tiempos servidos como empleados civiles, cosa que sí ocurre con los Oficiales, Suboficiales y miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

En esas condiciones, es viable decir que ha sido reiterativa la jurisprudencia constitucional en manifestar que para que se presente vulneración del derecho a la igualdad debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho por el solo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones, recordando que el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes pero sí exige que estos tengan fundamento objetivo y razonable acorde con los fines perseguidos por la autoridad.

Se puede decir también que la igualdad constituye un concepto relativo, dado que la diferenciación es predicable de aspectos puntuales susceptibles de confrontación, mas no de las normas o supuestos abstractamente considerados, y comprende además la valoración de ambos preceptos amén del principio de igualdad.

En ese orden, una vez fijados los extremos de la relación, surge la obligación de efectuar un estudio de razonabilidad de la medida en particular, cuyos lineamientos dependen de la naturaleza de la norma en cuestión.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que en estos eventos no se reduce a la concreción de un juicio abstracto de igualdad entre la norma impugnada y el precepto que sirve de parámetro, sino que comprende un juicio particular sobre la proporcionalidad de la medida respectiva, objetivo para cuya consecución se ha hecho uso del denominado test de igualdad.

En palabras de la Corte Constitucional este examen de igualdad consiste en “establecer, cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparación, desde el punto de vista objetivo o material y funcional, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado. Realizado esto, es preciso determinar si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estén acordes con una finalidad constitucional legítima”(2).

Así pues, cuando se pretenda hacer un análisis de constitucionalidad es menester verificar la satisfacción de todos los elementos constitutivos de un juicio amplio de proporcionalidad, es decir, la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida respectiva.

Para ello, al momento de analizar si una disposición como la que se acusa quebranta una de rango constitucional, como la consagrada en el artículo 13 Superior, es menester que se exponga una comparación internormativaentre los supuestos de una norma y otra, para la posterior valoración de la medida conforme al test de igualdad, resultado de lo cual se establecerá si la misma es o no una medida razonablemente discriminatoria.

Las formulaciones normativas que en este caso representan los extremos de la relación comparativa están compuestas por el artículo 9º del Decreto 4433 de 2004, el cual establece que a ciertos miembros de la Policía Nacional se les tendrá en cuenta el tiempo que sirvieron como civil para efectos de la asignación de retiro, de un lado, mientras que a los Agentes de dicha institución, no.

Para iniciar se dirá que es palmario que entre los cargos superiores y más bajos de una escala jerárquica hay distinciones que justifican precisamente esta estructura piramidal; razones de índole académico, profesional y de experiencia en el campo motivan esta diferenciación.

Este tema no ha sido ajeno a la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-676 de 2001, reiterada en este sentido en la Sentencia C-892 de 2003, sostuvo que “existe una clara y directa relación entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en el escalafón correspondiente. Esta evidente correspondencia da cuenta de que los oficiales de la Policía o de las Fuerzas Militares no se encuentran en igualdad de condiciones a los soldados, Agentes y suboficiales de una y otra fuerza. Antes bien, el hecho de ocupar ese lugar en la jerarquía castrense, denota —como se dijo— un nivel de preparación superior que le otorga ciertos derechos de mando y decisión, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar, en tal caso sí, contra el principio de igualdad constitucional”. (Negrillas por fuera del texto original).

Conforme a la normativa que rige la carrera policial, la misma está integrada por cuatro categorías que en orden descendente son las siguientes: 1) oficiales, 2) nivel ejecutivo, 3) suboficiales y 4) agentes. A manera de ilustración tenemos que los cargos que por disposición del Decreto 1791 de 2000 conforman la estructura policial se organizan así:

1. Oficiales

a) Oficiales Generales

1. General

2. Teniente General

3. Mayor General

4. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente

2. Nivel Ejecutivo

a) Comisario

b) Subcomisario

c) Intendente Jefe

d) Intendente

e) Subintendente

f) Patrullero

3. Suboficiales

a) Sargento Mayor

b) Sargento Primero

c) Sargento Viceprimero

d) Sargento Segundo

e) Cabo Primero

f) Cabo Segundo

4. Agentes

a) Agentes del Cuerpo Profesional

b) Agentes del Cuerpo Profesional Especial”.

En razón a la jerarquización existente entre los miembros de la Fuerza Pública, se tienen por ende, diversas normativas que regulan cada categoría, por lo que tenemos, a manera de ejemplo, el Decreto 1212 de 1990(3) estatuto al cual se sujetan los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, o el Decreto 1213 de 1990, que establece el estatuto del personal de Agentes de la Policía Nacional, los cuales dejan ver que debido a que pertenecen a la misma institución, merecen un trato diferente en atención a su formación y diversas situaciones que no permite que se evidencie, al rompe, un trato desigual entre pares que, por su condición, debieran recibir un trato igualitario.

Ahora bien, existen diferentes decretos que establecen el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales, de Agentes y de miembros del Nivel Ejecutivo, que evidencian una disimilitud entre cada categoría, lo cual cobra mayor fuerza con la sentencia de constitucionalidad arriba trascrita, por ello, para determinar si la norma acusada vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, era menester que el actor hiciera una breve exposición, siquiera sumaria, que pudiera permitirle al juez de la causa establecer si se trata de regímenes jurídicos susceptibles de equiparación o no.

No obstante, el actor no hizo ningún esfuerzo en sustentar el porqué era inconstitucional dicho decreto, en el entendido de que no explicó si existe entre cada categoría de la Policía Nacional un régimen jurídico igual en cuanto a ingreso, ascenso, formación, retiro, entre otros, que permitieran determinar un trato desigual entre los miembros de la Policía Nacional.

Haciendo un repaso de las normas que rigen la carrera especial de la Policía Nacional y su régimen pensional y de retiro, hay determinados requisitos particulares para cada caso por parte del personal de Oficiales y nivel ejecutivo, como para los Agentes, los cuales, en muchos casos son más rigurosos unos que otros e implican un seguimiento minucioso del desempeño personal y profesional del miembro de la Policía Nacional, por lo que se debió hacer un estudio más concienzudo por parte del extremo activo del proceso para demostrar la supuesta desigualdad que predica del decreto demandado.

Nótese que el actor basa su censura, solo en el hecho de que los Agentes de la Policía Nacional, a su juicio, son los que más sacrificio hacen en la Policía Nacional y son los que más “arriesgan sus vidas” para cumplir con el cometido constitucional de dicha institución, lo cual no es suficiente para predicar una supuesta vulneración al derecho de igualdad de la norma acusada.

Cabe reiterar que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer 'qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado'(4).

Por lo anterior, ante regímenes tan disímiles entre cada categoría de la Policía Nacional y ante la deficiencia sustancial de la demanda, en cuanto a que su argumento substancial es el “sacrificio” de los Agentes frente a los demás miembros de la Fuerza Pública, resulta claro para la Sala que la norma demandada se mantendrá incólume por no estar demostrada su vulneración, tal y como la plantea la parte demandante.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGAINSE las pretensiones de la demanda

En firme esta sentencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo E. Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 1994, Radicación 2902, actor: Luis Alfonso Ve\asco Parrado y otro, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(2) Sentencia C-654 de 1997.

(3) “Por la cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. Derogado Parcialmente por el Decreto 1791 de 2000, artículo 95, Corregido: Decreto 440 de 2001.

(4) Sentencia C-654 de 1997.