Sentencia 2010-00193 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2010-00193-01 [19046]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Alianza Inmobiliaria S.A. en Liquidación (NIT. 800.017.578-1)

Demandado: Distrito Capital

Impuesto de delineación urbana

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide si son nulos los actos por los cuales el Distrito Capital modificó la declaración del impuesto de delineación urbana que Alianza Inmobiliaria S.A. presentó por la expedición de la licencia de construcción 06-2-0261 del 2 de junio de 2006.

De acuerdo con el artículo 96 del Decreto Distrital 807 de 1993, la Dirección Distrital de Impuestos puede modificar las declaraciones privadas de los contribuyentes mediante liquidación de revisión. Con tal fin, debe enviar, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que pretenda modificar, las razones en que se sustentan y la cuantificación de los impuestos, las retenciones y las sanciones, según el caso(9).

El artículo 97 del Decreto Distrital 807 de 1993 señala que el término para notificar el requerimiento especial, la suspensión de ese término y la respuesta al requerimiento se rigen por lo señalado en los artículos 705, 706 y 707 del estatuto tributario nacional.

Así, el término para notificar el requerimiento especial es de dos años, siguientes al vencimiento del plazo para declarar o a la fecha de presentación de la declaración, si esta fue extemporánea (ETN art. 705(10)).

Conforme con el artículo 24 del Decreto Distrital 807 de 1993, si la notificación del requerimiento especial se efectúa por fuera del plazo señalado, la administración no puede modificar la liquidación privada, pues esta ya ha quedado en firme(11).

Sin embargo, el artículo 706 del estatuto tributario(12) dispone que la inspección tributaria decretada de oficio suspende el término para notificar el requerimiento especial por tres meses. Para que opere la suspensión, es necesario que la diligencia se decrete por auto notificado por correo o personalmente(13) y se practique dentro de los tres meses siguientes a la notificación(14). De igual forma, la norma en cita establece que la notificación del emplazamiento para corregir suspende por un mes el término para notificar el requerimiento especial.

Según el artículo 6º del Decreto Distrital 807 de 1993, para la notificación de los actos de la administración distrital se aplican los artículos 565, 566, 569 y 570 del estatuto tributario nacional.

El artículo 7º del Decreto Distrital 807 de 1993 dispone que la dirección para notificar por correo es la que figure en la última declaración del respectivo impuesto, salvo que hubiera sido modificada con el formulario establecido para el efecto, o que dentro del proceso de determinación oficial se hubiera informado una dirección específica para la notificación de las actuaciones relacionadas con ese proceso(15).

De acuerdo con el artículo 9º del Decreto 807 de 1993, en concordancia con el artículo 567 del estatuto tributario nacional, si el correo se envía a dirección errada, la administración distrital debe corregir el error enviándolo a la dirección correcta, en cualquier tiempo, caso en el cual los términos legales comienzan a correr en la fecha en que se practique la notificación en debida forma(16).

Pero, si el correo se envía a la dirección correcta y aun así es devuelto por cualquier causa, el artículo 9º del Decreto Distrital 807 de 1993(17), en concordancia con el artículo 568 del estatuto tributario nacional, ordena que la decisión se notifique mediante aviso en diario de amplia circulación nacional.

En tal evento, la notificación se entiende surtida para efectos de los términos de la administración en la primera fecha de introducción al correo y, para el contribuyente, el término para responder o impugnar se cuenta desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación, como lo ordena el artículo 568 ibídem(18), que señala lo siguiente:

“ART. 568.—Las actuaciones de la administración enviadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de circulación nacional o de circulación regional del lugar que corresponda a la última dirección informada en el RUT; la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal”.

Sobre la notificación por aviso en diario de amplia circulación, la Sección ha dicho que “es excepcional y restringida únicamente a los eventos previstos en ella y presume que la notificación por correo fue adecuada, es decir enviada a la dirección informada por el contribuyente, agotados los recursos señalados en el artículo 563 del estatuto tributario. Lo excepcional de la notificación por aviso en un periódico, se explica en el hecho real, que no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos. Para llegar a esta instancia, la administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que se puedan ver afectados con sus decisiones”(19).

En ese orden de ideas, para determinar si la declaración privada quedó en firme, como sostiene la demandante, la Sala debe establecer (i) la fecha de vencimiento del plazo para declarar el impuesto de delineación urbana en el año 2006, y (ii) si el término para la notificación del requerimiento especial fue suspendido por la notificación y práctica de la inspección tributaria y por la notificación del emplazamiento para corregir.

En el recurso de apelación, el demandado sostuvo que mediante Resolución 1352 de 12 de mayo de 2003, la Secretaría de Hacienda Distrital dispuso que el plazo para declarar el impuesto de delineación urbana era de 10 días, siguientes a la fecha de expedición de la licencia de construcción y que como la licencia de construcción que generó el gravamen en discusión fue expedida el 2 de junio de 2006, el plazo para declarar vencía el 16 de junio de 2006.

Al respecto, la actora manifestó que, tanto en primera instancia como en vía gubernativa, el Distrito Capital reconoció que el plazo para declarar vencía el 2 de junio de 2006. Por tanto, en su criterio, el demandado introdujo un nuevo argumento en el recurso de apelación.

La Sala advierte que los plazos para la presentación de las declaraciones tributarias son fijados por el Secretario de Hacienda Distrital(20). De modo que, aunque el demandado no hubiera mencionado la Resolución 1352 de 12 de mayo de 2003, lo cierto es que para determinar el vencimiento del plazo para declarar es necesario remitirse a la resolución del Secretario de Hacienda Distrital que regía para el momento en que surgió la obligación formal.

Ahora bien, conforme con el artículo 71 del Decreto Distrital 312 de 2002, para el año 2006, el impuesto de delineación urbana se generaba por la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá(21).

El artículo 3º del Decreto Nacional 564 de 24 de febrero de 2006(22) asignó a los curadores urbanos la función de estudiar, tramitar y expedir las licencias de construcción. Y, el artículo 108 ibídem dispuso lo siguiente:

“ART. 108.—Pago de los impuestos, gravámenes, tasas, participaciones y contribuciones asociados a la expedición de licencias. El pago de los impuestos, gravámenes, tasas y contribuciones asociados a la expedición de licencias, será independiente del pago de las expensas por los trámites ante el curador urbano.

Cuando los trámites ante los curadores urbanos causen impuestos, gravámenes, tasas, participaciones o contribuciones, los curadores solo podrán expedir la licencia cuando el interesado demuestre la cancelación de las correspondientes obligaciones.

PAR. 1º—Sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar por el incumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, el curador urbano solamente debe verificar que el contribuyente acredite el pago de las obligaciones tributarias que se causen con ocasión de la expedición de la licencia.

PAR. 2º—Transcurridos sesenta (60) días después del requerimiento al solicitante de la licencia de aportar los comprobantes de pago por concepto de los gravámenes de que trata este artículo, sin que este acredite su pago, se entenderá desistida la solicitud.

PAR. 3º—Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los municipios y distritos establecerán los procedimientos para que los curadores urbanos suministren a la autoridad municipal o distrital competente, la información necesaria para facilitar el control oportuno de la declaración, liquidación y pago de las obligaciones tributarias asociadas a la expedición de licencias urbanísticas, sin que lo anterior comporte la presentación de nuevos requisitos, trámites o documentos por parte de quienes soliciten la respectiva licencia” (destaca la Sala).

Así, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Nacional 564 de 24 de febrero de 2006, la expedición de la licencia de construcción está condicionada a que el interesado demuestre el pago de las obligaciones tributarias asociadas, entre ellas, el impuesto de delineación urbana.

La Resolución 1352 de 12 de mayo de 2003 únicamente señaló los plazos para declarar del año 2004(23). Para el año 2006, regía la Resolución 203 de 2005(24) que dispuso que los contribuyentes del impuesto de delineación urbana debían presentar la declaración y pagar la totalidad del gravamen dentro los diez (10) días siguientes a la expedición de la licencia de construcción. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto Nacional 564 de 24 de febrero de 2006, mediante Resolución 153 de 24 de mayo de 2006(25) la Secretaría de Hacienda Distrital modificó el artículo 7º de la Resolución 203 de 2005 y dispuso:

“Resolución DSH-000153 de 2006 (mayo 24)

(...) Considerando (...).

Que el Decreto Nacional 564 de 2006 dispuso como requisito previo a la expedición de licencias por parte de las curadurías urbanas, el acreditar el pago de los impuestos, siendo necesario modificar el artículo 7º de la Resolución DSH-000203 de 2005, en cuanto se refiere al plazo para declarar y pagar el impuesto de delineación urbana.

En mérito de lo expuesto este despacho,

Resuelve (...)

ART. 2º—El artículo séptimo de la Resolución DSH-000203 del 27 de diciembre de 2005, quedará así:

ART. 7º—Plazos para declarar y pagar el impuesto de delineación urbana. Los contribuyentes del impuesto de delineación urbana deberán presentar la declaración y pagar la totalidad del impuesto antes de la expedición de la correspondiente licencia, en consecuencia solo se expedirá la misma, si se comprueba por parte del curador, la declaración y el pago del impuesto pertinente” (destaca la Sala).

La Resolución 153 de 2006 fue publicada en el Registro Distrital 3547 de 26 de mayo de 2006, entonces, a partir de esa fecha, los contribuyentes debían declarar y pagar el impuesto de delineación urbana antes de la expedición de la licencia de construcción.

Según la Real Academia Española de la Lengua, el vocablo antes “denota prioridad de tiempo”. Por tanto, la declaración y pago del impuesto de delineación urbana podía realizarse incluso el mismo día de la expedición de la licencia como requisito para que este documento fuera expedido, pues, la prioridad en el tiempo puede ser de solo un instante.

La licencia de construcción que generó el gravamen en discusión fue expedida el 2 de junio de 2006. Por ende, ese mismo día vencía el plazo para que la actora declarara y pagara el impuesto de delineación urbana, pues, si no lo hacía, el curador simplemente no podía expedirle la licencia de construcción. Luego, el término para notificar el requerimiento especial vencía el 2 de junio de 2008.

La Sala observa que el 7 de mayo de 2008, la Secretaría de Hacienda Distrital ordenó la práctica de inspección tributaria de oficio. En el auto consta que debía notificarse en la CL 79 B 5 81 de la ciudad de Bogotá y que, en apariencia, el correo fue devuelto por la causal “dirección no existe”(26).

Por lo anterior, el 13 de junio de 2008, la administración publicó el auto de inspección tributaria mediante aviso fijado en diario de amplia circulación nacional(27).

Es de anotar que la dirección a la que se debía enviar el correo (CL 79 B 5 81) corresponde a la reportada en la última declaración del impuesto de delineación urbana presentada por la actora(28).

A su vez, el 21 de abril de 2008, esto es, un mes antes de la fecha en que se intentó notificar el auto de inspección tributaria (mayo 19/2008), el demandado envió el requerimiento de información a esa misma dirección(29). Además, en la respuesta al requerimiento de información radicada el 8 de mayo de 2008, la actora reconoció que había recibido dicho requerimiento y ratificó que esa sería la dirección en la que recibiría notificaciones(30).

También se observa que las actuaciones posteriores, como el emplazamiento para corregir(31), el requerimiento especial(32), la liquidación de revisión(33), el auto admisorio del recurso de reconsideración(34), y la citación para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración(35) se entregaron en esa dirección, que, por lo demás, coincide con la registrada en la cámara de comercio(36) y la informada en la respuesta al requerimiento especial(37) y en el recurso de reconsideración(38). Incluso, allí se practicó la inspección tributaria(39).

Lo anterior pone en evidencia que la dirección existía y, por lo mismo, que la causal de devolución alegada no podía ser cierta. Entonces, aunque aparentemente el auto se envió a la dirección para notificaciones que correspondía, en la práctica, la empresa de mensajería no entregó el correo en dicha dirección.

En efecto, en el auto de inspección tributaria solo se advierte la anotación manuscrita del nombre de la empresa transportadora “Oncine Expres”, la marcación de la casilla “dirección no existe”, y la fecha “19 05 08”, pero no figuran los sellos de la empresa de correos ni la firma del funcionario que da fe de la supuesta devolución del correo(40).

En cambio, en la liquidación de revisión(41), el auto admisorio del recurso de reconsideración(42) y la citación para notificar personalmente la resolución que resolvió el recurso(43), por ejemplo, aparecen la colilla de la empresa de correos “Coldelivery” en la que figuran el nombre del remitente, la fecha del envío, el nombre y dirección del destinatario (Calle 79 B 5 81 de Bogotá), el número de la correspondiente guía de envío, al igual que el sello en donde consta la fecha de recibido del correo.

Así, no existe prueba que demuestre que se intentó siquiera la notificación por correo del auto de inspección tributaria, pues, por el contrario, está acreditado que el correo no se envió.

En ese orden de ideas, la administración no podía notificar el auto por aviso, dado que, se insiste, esta forma excepcional de notificación “presume que la notificación por correo fue adecuada”, como lo ha dicho la Sala(44), situación que no se presenta en este asunto, dado que, se insiste, el demandado no envió el correo al contribuyente. En consecuencia, la notificación por aviso del auto de inspección tributaria carece de validez (CCA art. 48(45)).

Cabe anotar que la actora solo se notificó del auto de inspección tributaria por conducta concluyente en la fecha en que se practicó la inspección (jul. 7/2008), pues, únicamente cuando inició la diligencia se enteró de que el auto había sido expedido. En el expediente no se observa reconocimiento alguno que permita concluir que la notificación del auto en mención se produjo en fecha diferente.

Así las cosas, la inspección tributaria no suspendió el término para notificar el requerimiento especial, debido a que para la fecha en que se notificó el auto por conducta concluyente, ya había vencido el plazo que la administración tenía para notificar el requerimiento especial.

En efecto, si el plazo para declarar venció el 2 de junio de 2006, el demandado debió notificar el requerimiento especial a más tardar el 2 de junio de 2008. Como el auto que ordenó la inspección tributaria se notificó el 7 de julio de 2008, no podía suspender un plazo que ya había concluido.

Igual ocurrió con el emplazamiento para corregir, que se notificó el 29 de agosto de 2008(46), esto es, cuando ya había vencido el término para notificar el requerimiento especial.

Dado que la administración tenía hasta el 2 de junio de 2008 para notificar el requerimiento especial, que la inspección tributaria y el emplazamiento para corregir no suspendieron dicho término, y que el requerimiento especial se notificó el 2 de octubre de 2008(47), es claro que la declaración presentada por la sociedad quedó en firme y, en esa medida, los actos demandados que la modificaron, son nulos. Por consiguiente, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(9) Decreto Distrital 807 de 1993, artículo 97.

(10) Estatuto tributario. “ART. 705.—Término para notificar el requerimiento. El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva”.

(11) Decreto Distrital 807 de 1993, Artículo 24.

(12) Estatuto tributario. “ART. 706.—Suspensión del término. El término para notificar el requerimiento especial se suspenderá:

Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.

Cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección.

También se suspenderá el término para la notificación del requerimiento especial, durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir”.

(13) Estatuto tributario. “ART. 779.—Inspección tributaria. La administración podrá ordenar la práctica de inspección tributaria, para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, y para verificar el cumplimiento de las obligaciones formales.

Se entiende por inspección tributaria, un medio de prueba en virtud del cual se realiza la constatación directa de los hechos que interesan a un proceso adelantado por la administración tributaria, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual pueden decretarse todos los medios de prueba autorizados por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, previa la observancia de las ritualidades que les sean propias.

La inspección tributaria se decretará mediante auto que se notificará por correo o personalmente, debiéndose en él indicar los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla.

La inspección tributaria se iniciará una vez notificado el auto que la ordene. De ella se levantará un acta que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de investigación debiendo ser suscrita por los funcionarios que la adelantaron.

Cuando de la práctica de la inspección tributaria se derive una actuación administrativa, el acta respectiva constituirá parte de la misma”.

(14) Sentencia del 23 de febrero de 2011, Exp. 17686, entre otras.

(15) Artículo 8º del Decreto Distrital 807 de 1993.

(16) Estatuto tributario. “ART. 567.—Corrección de actuaciones enviadas a dirección errada. Cuando la liquidación de impuestos se hubiere enviado a una dirección distinta de la registrada o de la posteriormente informada por el contribuyente habrá lugar a corregir el error en cualquier tiempo enviándola a la dirección correcta.

En este último caso, los términos legales solo comenzarán a correr a partir de la notificación hecha en debida forma.

La misma regla se aplicará en lo relativo al envío de citaciones, requerimientos y otros comunicados”.

(17) Decreto Distrital 807 de 1993. “ART. 9º—Corrección de notificaciones por correo. Cuando los actos administrativos se envíen a dirección distinta a la legalmente procedente para notificaciones, habrá lugar a corregir el error en la forma y con los efectos previstos en el artículo 567 del estatuto tributario nacional.

En el caso de actuaciones de la administración, notificadas por correo a la dirección correcta, que por cualquier motivo sean devueltas, será aplicable lo dispuesto en el artículo 568 del mismo estatuto”.

(18) Artículo modificado por la Ley 1111 de 2006.

(19) Sentencia del 23 de noviembre de 2001, Exp. 12451, C.P. Ligia López Díaz, reiterada en la sentencia del 25 de marzo de 2010, Exp. 17460, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras.

(20) Artículo 16 del Decreto Distrital 807 de 1993.

(21) Decreto distrital 352 de 2002. “ART. 71.—Hecho generador. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”. Este precepto fue derogado por el artículo 18 del Acuerdo Distrital 352 de 2008.

(22) Decreto Nacional 564 de 2006. “ART. 3º—Competencia. El estudio, trámite y expedición de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión, y construcción de que tratan los numerales 1 a 4 del artículo anterior corresponde a los curadores urbanos en aquellos municipios y distritos que cuenten con la figura. En los demás municipios y distritos y en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina corresponde a las oficinas de planeación o la dependencia que haga sus veces. (...)”.

(23) http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11186

(24) http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=18731#7

(25) http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20734

(26) Folio 4, cuaderno de antecedentes.

(27) Folio 5, cuaderno de antecedentes.

(28) Folio 140, cuaderno de antecedentes.

(29) Folio 3, cuaderno de antecedentes.

(30) Folio 8, cuaderno de antecedentes.

(31) Folio 109, cuaderno de antecedentes.

(32) Folio 119, cuaderno de antecedentes.

(33) Folio 178, cuaderno de antecedentes.

(34) Folio 229, cuaderno de antecedentes.

(35) Folio 244, cuaderno de antecedentes.

(36) Folio 71, cuaderno de antecedentes.

(37) Folio 136, cuaderno de antecedentes.

(38) Folio 217, cuaderno de antecedentes.

(39) Folio 107, cuaderno de antecedentes.

(40) Folio 4, cuaderno de antecedentes y folio 229, cuaderno principal.

(41) Folio 178, cuaderno de antecedentes.

(42) Folio 229, cuaderno de antecedentes.

(43) Folio 244, cuaderno de antecedentes.

(44) Entre otras, ver sentencias de 23 de noviembre de 2001, Exp. 12451 y de 25 de marzo de 2010, Exp. 17460.

(45) Código Contencioso Administrativo. ART. 48.—“Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”.

(46) Folio 109, cuaderno de antecedentes.

(47) Folio 115, cuaderno de antecedentes.