Sentencia 2010-00196 de noviembre 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Exp.: 11001-03-15-000-2010-00196-00

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Ref.: Control inmediato de legalidad

Resolución 548 de 2010 del Ministerio de la Protección Social

Bogotá D.C., veintitrés de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de estados de excepción, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo del lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o por el Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Como quiera que la Resolución 548 de 12 de febrero de 2010, objeto de control inmediato de legalidad, fue proferida por el Ministro de la Protección Social, autoridad del orden nacional, la competencia para conocer del asunto según la norma en cita es del Consejo de Estado.

Este acto administrativo fue expedido en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 19 de Decreto Legislativo 128 de 2010. Independientemente de la suerte de este decreto con fuerza de ley en sede del control de constitucionalidad que compete a la Corte Constitucional (C.N., arts. 217 y 241.7), los preceptos expedidos a su amparo deben ser objeto de un control judicial de legalidad.

En efecto, el control de legalidad que corresponde a esta corporación debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición sin que sea relevante tener en cuenta fenómenos que afectan su fuerza ejecutoria(3). En otros términos, como la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, su eventual “decaimiento” no trae aparejado el juicio de legalidad, indispensable para la determinación de la validez de los efectos jurídicos que llegó a producir.

2. Norma objeto de control.

En la resolución el señor Ministro de la Protección Social dice ejercer las atribuciones legales que le han sido confiadas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y afirma desarrollar los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo 128 de 2010. En lo pertinente el artículo 173 de la Ley 100 dispone:

“ART. 173.—De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes:

(...) 3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud, por (sic) las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por (sic) las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. (...)”.

A su turno, el Decreto Legislativo 128 de 2010(4) fue expedido en ejercicio de las atribuciones previstas por el artículo 215 C.N.(5), y en desarrollo del “Estado de emergencia social” declarado por Gobierno Nacional mediante el Decreto 4975 de 2009(6). Esta norma definió y reguló los principios, mecanismos, condiciones, instituciones y recursos destinados a la prestación de servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, en adelante prestaciones excepcionales en salud.

Al efecto la norma de excepción fijó el alcance de las prestaciones excepcionales en salud, creó y reguló el Fondo de Prestaciones Excepcionales en Salud, Fonpres, lo mismo que los comités técnicos de prestaciones excepcionales en salud, previó algunas facilidades de pago para el financiamiento de las prestaciones excepcionales en salud (entre ellas la de autorizar a cubrir las obligaciones con cargo a la cuenta individual de cesantías) y los requisitos generales para la formulación de medicamentos y dispositivos, entre otras materias.

El capítulo IV del Decreto Legislativo 128 de 2010, en cita, previó un período de transición para el otorgamiento de prestaciones excepcionales en salud. Así el artículo 19, intitulado “período de transición”, señaló que las disposiciones contenidas en ese decreto se aplicarán a partir de su promulgación, salvo en lo concerniente a la financiación con cargo al Fonpres y a los comités técnicos de prestaciones excepcionales en salud previstos en ese decreto, aspectos que entrarán en vigencia cuando se cumplan seis (6) meses desde la promulgación del mismo.

Al efecto previó las siguientes reglas de “transición”, que la Sala refiere dada su íntima conexión con la resolución objeto de control inmediato de legalidad, en tanto ella se ocupa justamente de reglamentar el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto-Legislativo 128 de 2010. Las reglas fijadas y que resultan relevantes para el examen de legalidad que se adelanta(7) son las siguientes:

(i) El Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, continuará tramitando y financiando el pago de los recobros. El Ministerio de la Protección Social revisará el presupuesto definido para la vigencia 2010 en el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, para la asunción de los recobros, en consideración a los principios y medidas adoptadas en el decreto 128 de 2010.

(ii) Los comités técnicos científicos creados por la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifican, decidirán sobre la procedencia de las prestaciones excepcionales en salud de que trata ese decreto, aplicando, a partir de la fecha de su promulgación y hasta la finalización del periodo de transición, los principios y demás reglas establecidos.

(iii) Para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el período de transición, se aplicarán las tarifas y precios publicados en la página web del Ministerio de la Protección Social.

De otro lado, el artículo 20 del Decreto Legislativo 128 de 2010 en cita se ocupó de regular la radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fosyga. Dispuso que para el reconocimiento y pago de los recobros por prestaciones excepcionales en salud que sean efectuadas durante el periodo de transición, el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga continuará aplicando las reglas y el procedimiento vigentes para el efecto. Las entidades recobrantes tendrán un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha de ocurrencia del evento o nacimiento de la obligación para radicar el recobro, en consecuencia, se subroga en este sentido, el plazo al que se refiere el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002.

Igualmente el legislador extraordinario previó que una vez obtenido el resultado de auditoría sobre los recobros presentados por las entidades recobrantes, éstas tendrán derecho a radicar nuevamente por una única vez la reclamación debidamente subsanada, surtido este trámite no será procedente una nueva radicación.

3. Alcance del control inmediato de legalidad-efectos de sus fallos.

El control inmediato, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, es un mecanismo de control a cargo de la jurisdicción de lo contencioso, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción. Se debe, pues, analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica. Asimismo se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y —claro está— los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.

Examen jurisdiccional automático y oficioso que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas, la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción.

La Sala advierte que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 num. 7º y 215, par.). Dado que no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.

No pesa, entonces, sobre esta corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad.

En otras palabras, si la Sala se percata de la violación de un marco normativo distinto al proferido en el ámbito del estado de excepción y que no haya sido suspendido o derogado por éste, debe proceder a decretar la nulidad correspondiente, pero sin que ello signifique que se cierre la posibilidad a un debate ulterior sobre estos mismos preceptos y por motivo de ilegalidad diferente, vía acción ciudadana en sede del contencioso objetivo de anulación.

Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia.

En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y —por lo mismo— no empece ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.

4. Examen inmediato de la legalidad de la Resolución 548 de 2010, proferida por el Ministro de la Protección Social.

4.1. Competencia para expedirla.

En punto de la competencia, el Ministerio de la Protección Social invocó como fundamento el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, que establece dentro de las atribuciones del Ministerio de Salud [hoy Ministerio de la Protección Social(8), en el numeral 3º, expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud y las Instituciones Prestadoras de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Norma que no le asignó la competencia para la administración del Fosyga, dado que el artículo 172 eiusdem, al regular las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, le asignó las funciones de consejo de administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

En aplicación del criterio hermenéutico de especialidad, conforme al cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, habría que preferir el artículo 172 de la Ley 100 al artículo 173 ibíd. (L. 57/1887, art. 5º y L. 153/1887, art. 3º).

Este fue justamente el criterio que adoptó en varias oportunidades la Sección Primera de esta corporación, al estimar que el artículo 173 de la Ley 100 no puede servir de fundamento para que el Ministerio de la Protección Social reglamente el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos. En efecto, dijo esa Sección que escapa al ámbito de competencia de ese Ministerio la administración de los recursos del Fosyga, toda vez que el legislador reservó esta atribución primero al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Así lo destacó al estudiar una demanda contra algunos apartes del artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998, expedida por el entonces Ministerio de Salud, “por la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas”:

“En el capítulo IV se reparten las competencias entre los órganos de dirección del SGSSS. Según el art. 170, el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social ejercerán la ‘orientación y regulación’ del SGSSS, que atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública. Conforme al art. 172, el CNSSS (órgano colegiado integrado por los Ministros de la Protección social y de Hacienda y Crédito Público y otros miembros del Sistema) tiene, entre otras atribuciones, las de definir el POS según las reglas de los regímenes contributivo y subsidiado (num. 1); definir el monto de la cotización (num. 2) y el valor de la Unidad de Pago por Capitación (num. 3), y ejercer las funciones del Consejo de Administración del Fosyga (num. 12).

(...) Para la Sala, el acto acusado (...) encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSS”(9). (resalta la Sala)

Posteriormente se reiteró la conclusión por parte de esa misma Sección(10) al estudiar dos demandas en nulidad simple contra el artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998 y contra el ordinal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003, proferidas por el Ministerio de la Protección Social(11).

Pero tal atribución de competencia fue modificada por la Ley 1122 de 2007 que convirtió al CNSS en un organismo asesor y consultor y en consecuencia en su artículo 3º derogó expresamente el artículo 172 de la Ley 100 que en su numeral 12 le asignaba a esa entidad ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía. A su vez, el parágrafo 4º del artículo 13 dispuso que en adelante el Ministerio de la Protección Social ejerciera las funciones propias del Consejo de Administración del Fosyga.

De modo que, aunque no haya sido invocado este precepto en el cuerpo de la resolución objeto de este control inmediato de legalidad, el Ministerio expidió una regulación propia del ámbito de su competencia.

4.2. Requisitos de forma.

Al estar suscrita por el Ministro respectivo cumple con la única exigencia de orden formal relevante que se predica de este tipo de actos administrativos. Y aunque se trate de formalidades no sustanciales también cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) Encabezado: número y fecha, (ii) Epígrafe (resumen de las materias reguladas), (iii) Competencia (identificará expresamente la atribución constitucional y la facultad legal que otorga la competencia, aunque en el acto revisado no haya sido correctamente determinada la norma atributiva de competencia, ello no comporta la ilegalidad del acto); (iv) Parte dispositiva (resolutiva) del acto, (v) Derogatorias y vigencia y (vi) Antefirma del Ministro y firma (autoridad que la expide).

4.3. Examen de fondo de la Resolución 548 de 2010.

4.3.1. Conexidad.

Para la Sala es clara la relación de conexidad entre la Resolución 548 de 2010 objeto de estudio y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica. En efecto, dentro de los motivos esgrimidos en los considerandos del Decreto 4975 de 2009, por el cual se declara el Estado de Emergencia Social, se adujo que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud compromete de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas EPS e IPS y de la sostenibilidad del sistema general de seguridad social en salud y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la vida.

A su vez, el Decreto 128 de 2010, por medio del cual se regulan las prestaciones excepcionales en salud en su artículo 19 previó un “período de transición” de 6 meses y estableció unas reglas relativas a la radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fosyga, situación que suponía la expedición de un regulación administrativa de transición, contenida en la resolución objeto de este control inmediato de legalidad.

4.3.2. Los comités técnico-científicos.

En cuanto a la reglamentación de los comités técnico-científicos la resolución sub examine prevé en el artículo 1º su conformación, la cual grosso modo no difiere de la antes vigente, tanto que su parágrafo deja en claro que los comités técnico-científicos de los que trata esta resolución “no requieren ser modificados, ni respecto de ellos debe realizarse una nueva convocatoria”.

Los CTC son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el plan básico de beneficios-POS.

Conviene destacar que la jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve que los médicos tratantes son los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del plan obligatorio de salud, en la medida en que el concepto de este comité no es un requisito indispensable para que el medicamento o tratamiento requerido por el usuario sea otorgado:

“El comité técnico científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del POS. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la EPS en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud(12). (se resalta)

Igualmente ha subrayado que cuando exista una divergencia entre el criterio del comité técnico científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud(13). Ha dicho la Corte Constitucional que el trámite ante el comité técnico científico no se puede convertir en una barrera de acceso de las personas al servicio de Salud, toda vez que si bien el trámite ante el Comité es un paso obligatorio para poder solicitar el recobro del medicamento No POS al Fosyga, no es un procedimiento necesario para poder acceder a los servicios de salud, incluso, si se está frente a la solicitud de medicamentos o servicios que se encuentren por fuera del POS:

“(...) si el comité técnico científico es diligente, este trámite puede ser previo al suministro de dicho medicamento. Sin embargo, si los comités no actúan de manera diligente, la EPS debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no interfiera con la prestación del servicio en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte que existen razones para suministrar un medicamento No POS y el comité deja de actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas condiciones puede o impulsar una actuación más diligente del comité o suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y esperar la autorización para poder recobrar al Fosyga. Si no fuera así, quedaría en manos de un comité tripartita, que es realmente un órgano administrativo y que no está bajo la dirección y control de las empresas, la entrega de un medicamento del cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al tratamiento integral contra su enfermedad”(14).

Por otra parte y en la misma línea la Corte Constitucional encontró ajustada a la Constitución la expresión “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, del ordinal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. A juicio de esa Corporación la diligencia con la cual la EPS tramite la solicitud, debe derivarse del diseño y cumplimiento de un procedimiento breve y sumario establecido en un acto reglamentario especialmente diseñado para tales efectos. Según la jurisprudencia constitucional si bien pueden existir normas reglamentarias generales destinadas a agilizar la prestación del servicio de salud, lo cierto es que cada EPS podrá tener su propio procedimiento y el ministerio podrá establecer condiciones mínimas de calidad y eficiencia, pero ello no compromete la claridad y suficiencia de la norma parcialmente demandada ni su sujeción al principio de legalidad:

“Sólo en el caso en el cual la empresa hubiere tramitado diligentemente la solicitud y sin embargo, el medicamento se entregue en virtud de una orden del juez de tutela, la Empresa podrá exonerarse de responsabilidad y cobrar la totalidad del valor del medicamento suministrado. La diligencia, como ya se dijo dependerá de la sujeción de la empresa a un procedimiento que satisfaga los criterios de oportunidad, transparencia y calidad, diseñado justamente para evitar que las personas tengan que acudir a la acción de tutela. La inexistencia del procedimiento, su diseño insatisfactorio o su incumplimiento, dará lugar a la medida estudiada. En todo caso, la oportunidad para demostrar la diligencia es justamente el proceso de tutela y, subsidiariamente, la vía gubernativa o contenciosa contra la decisión de reconocer, exclusivamente, el 50% del valor del medicamento. En todo caso, esta decisión deberá ser motivada para que contra ella puedan ejercerse los recursos del caso. Este tema será tratado más adelante en esta decisión”(15).

Observa la Sala que la novedad mayor de la resolución objeto de control, frente a la normativa anterior, estriba fundamentalmente en que el inciso segundo de este artículo primero autoriza a las EPS a conformar de manera independiente o a asociarse con otras EPS para crear un solo comité técnico-Científico por departamento o conjunto de departamentos.

El artículo 2º, por su parte, prevé —como lo hacen las resoluciones que sustituyó— los requisitos de los miembros del Comité Técnico-Científico, CTC. A su vez, el artículo 3º alude a la elección de los representantes y al hacerlo introduce un cambio importante frente a la normatividad anterior: los miembros del comité técnico-científico serán elegidos “para un único período no mayor a dos años”, mientras que la Resolución 3099 de 2008 permitía que fueran seleccionados nuevamente para los períodos subsiguientes.

El artículo 4º se refiere a las funciones del CTC, que guarda en términos generales gran similitud con la normatividad anterior, eliminando la función de realizar y remitir al Ministerio, informes trimestrales de los casos autorizados y negados. El artículo 5º, a su vez, se ocupa de las reuniones del CTC y lo hace en forma similar a la normatividad precedente. A su turno, el artículo 6º alude a los criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación, que también guardan gran similitud con las normas que antes regulaban la materia. Algunas materias distintas son:

i) La facultad para aprobar aquellos medicamentos cuyo uso, esté soportado en doctrina médica internacional, emitida por entidades de reconocido prestigio;

ii) La obligación de incluir en el acta del comité técnico-científico en la que se apruebe un medicamento “de marca comercial” un acápite específico en el cual el médico tratante que debe prescribir un medicamento bajo la denominación común internacional (denominación genérica), justifique que ya ha comprobado que para el usuario es mejor, desde el punto de vista médico, el medicamento de marca, debiendo justificar ante el comité técnico-científico su necesidad médica, así también el comité técnico-científico debe analizar desde la perspectiva médica la solicitud y tomar una decisión, y

iii) La prohibición de aprobar prestaciones que consistan en actividades de educación, instrucción o capacitación; actividades recreativas o lúdicas; las prendas de vestir; las actividades e insumos cosméticos, estéticas, suntuarias o con fines de embellecimiento. Tampoco aquellas prestaciones que no cuenten con evidencia científica o que se encuentren en fase de experimentación; y aquellos medicamentos, suministros y dispositivos médicos, tecnologías, procedimientos, intervenciones, actividades y tejidos humanos, que sean producidos o introducidos en el territorio nacional de manera ilegal o no autorizada, entre otros, o los que no correspondan a los expresamente registrados, aprobados o autorizados, de acuerdo con la normatividad vigente.

El artículo 7º que se ocupa del procedimiento para la evaluación, aprobación y desaprobación, guarda igualmente gran similitud con la normatividad que sustituyó, excepto en aspectos tales como:

i) Las prescripciones u órdenes médicas y su justificación, señaladas en los ordinales a) y b), que deben estar debidamente sustentadas por escrito por el médico tratante y deberán ser analizadas y comparadas con los estándares, guías, protocolos o doctrinas definidas y publicadas para el efecto, si las hubiera, de lo cual se deberá dejar constancia escrita en la respectiva acta, cuando se pongan a disposición de los actores del sistema.

ii) Mientras la normativa anterior preveía que el comité en la siguiente sesión a la presentación de las prescripciones médicas, debía establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta, la nueva disposición dispone que ello debe tener lugar “dentro de la misma sesión”.

iii) la norma agrega que “en caso de que no se allegue la información y por considerarla indispensable para tomar la decisión, negará el servicio y dejará constancia en el Acta de la negativa del médico tratante de allegar la información o documentación adicional solicitada”.

iv) La nueva norma señala que el recobro ante el Fosyga se adelanta “de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 128 de 2010”.

v) se agrega un parágrafo conforme al cual “el Acta del Comité Técnico-Científico se acompañará de la certificación del Médico en el formato que se anexa a la presente resolución, copia de la epicrisis o resumen de la historia clínica y de la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información bibliográfica y otros soportes considerados para la toma de la decisión”.

Finalmente, respecto de las excepciones la resolución objeto de control en su artículo 8º señala que en caso de riesgo inminente o un grave peligro para la vida del paciente, no se adelantará el procedimiento previsto en el artículo anterior de manera “previa”. La diferencia con relación a la normativa anterior es que el mismo debe ahora adelantarse una vez suministrada la prestación y debe dar cumplimiento a los criterios de autorización previstos en la resolución. En lo demás el precepto es muy semejante a la normativa derogada.

Hecha la revisión de los contenidos de la resolución en su primera parte, la Sala encuentra que las disposiciones allí previstas, no violan las disposiciones superiores que se dicen desarrollar. Por otra parte, no constata la Sala que los preceptos relativos a la creación de los comités técnico-científicos, la previsión de los requisitos para formar parte de ellos, la elección y período de sus miembros, las reuniones, los criterios de evaluación, que guardan como se indicó gran similitud con la normatividad anterior a la objeto de control, acusen violación de las normas superiores que gobiernan la materia.

Lo mismo puede afirmarse de las materias novedosas que incluye la resolución, atinentes a la posibilidad de aprobar medicamentos soportados en doctrina médica internacional (art. 6º apartado b) y la obligación de incluir en las actas un acápite relativo a los medicamentos “de marca comercial” aprobados, todo lo cual se ajusta a un uso racional de este mecanismo (del art. 6º apartado c).

Tampoco encuentra objeción la Sala, dadas las restricciones fiscales y el objeto de este sistema, la prohibición contenida en el apartado d) del artículo 6º sub examine de aprobar prestaciones ajenas a la salud, como son las atinentes a educación, actividades lúdicas, prendas de vestir, insumos cosméticos, estéticas, suntuarias o con fines de embellecimiento, ni prestaciones que no cuenten con evidencia científica.

La Sala interpreta que en estos eventos la exclusión de tratamientos o procedimientos considerados “estéticos” no incluye aquellos eventos en que se busca restablecer la funcionalidad de algún órgano del paciente y por lo mismo no se comprometa derecho fundamental alguno.

De modo que la exclusión en modo alguno puede dar lugar a una interpretación que suponga desconocer el derecho constitucional a la salud cuando se adopta una medida que no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar psíquico, social y emocional, en tanto está de por medio el derecho fundamental a una vida digna, v. gr. la cicatrización de una menor(16); la atención médica, valoración y exámenes de diagnóstico para identificar tanto la enfermedad como el tratamiento idóneo para contrarrestar los efectos negativos surgidos de la práctica de un procedimiento meramente estético(17).

Dicho en palabras de la Corte Constitucional, cuando a pesar de su apariencia, un procedimiento estético guarda relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente y el tratamiento ha sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aspectos corporales(18).

3.3. Procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

El capítulo II de la resolución (arts. 9º a 27) se ocupa del procedimiento para radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fosyga por concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidos en el POS y fallos de tutela.

Si bien en el régimen contributivo es posible suministrar sólo los medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, excepcionalmente por vía de tutela o mediante autorización emitida por los comités técnico-científicos, es posible el suministro de otros medicamentos o servicios, cuando sea necesario para garantizar los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad física amenazados o en peligro de los pacientes, afiliados o beneficiarios del sistema, que no tengan capacidad económica para sufragarlos.

Empero, no es obligación de las entidades promotoras de salud asumir con cargo a su patrimonio el costo del suministro de estos últimos y por ello pueden repetir contra el Estado el monto que, de acuerdo con el marco jurídico, no les corresponde asumir.

a) Una regulación proporcionada y razonable por vía administrativa del procedimiento de recobro:

Como ya se indicó el parágrafo 4º del artículo 13 dispuso que el Ministerio de la Protección Social ejerce las funciones propias del Consejo de Administración del Fosyga, lo cual supone la expedición del procedimiento administrativo de recobro por vía administrativa.

El artículo 10 de la resolución sub examine prevé los requisitos especiales para la radicación de recobros por medicamentos, dispositivos médicos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico. A su vez el artículo 11 eiusdem regula de forma similar a como lo hacían las disposiciones que sustituye los requisitos especiales de la radicación de recobros originados en fallos de tutela.

El artículo 10 exige además que en el evento de que se trate de fallos que ordenen atenciones integrales, deberá acompañarse de justificación médica de los diferentes componentes que se entregaron al paciente y su relación con la patología o circunstancia que dio lugar al fallo.

Norma que en tanto está enderezada a atacar eventuales casos de corrupción, busca un objetivo constitucional legítimo y el mecanismo adoptado es proporcionado y razonable. En efecto, los medios escogidos por el acto administrativo que se estudia son adecuados para la consecución de ese fin legítimo. Además se advierte que no existe desproporción entre el medio y el fin perseguido.

El mismo artículo prevé un requisito adicional de las facturas en materia tributaria “[en] todo caso, los elementos incluidos en la factura, deberán estar desagregados en cada uno de sus componentes, con el fin de que se pueda establecer con precisión las obligaciones a cargo del aseguramiento y aquellas que correspondan a prestaciones”. Una carga que también estima la Sala, tiene un objetivo legítimo desde el punto de vista constitucional y legal y en el que los medios escogidos para la consecución de dicho fin, resultan adecuados y proporcionales.

Agrega también el precepto en cita otro documento: “Anexo el Registro Individual de Prestaciones en Salud RIPS o en su defecto, documento adicional en el cual se consigne el Código Único de Medicamentos, CUM, que indique la cantidad de unidades entregadas”. Norma de control adicional que también es razonada y proporcional al objetivo de control de eventuales casos de corrupción. La medida administrativa que se adopta no es injustificada, ni arbitraria, por el contrario, media adecuación de los medios escogidos para la consecución de un fin legítimo (la garantía del principio constitucional de la moralidad administrativa previsto por los artículos 88 y 209 superiores).

Armónica con los cambios introducidos por el artículo 20 del Decreto-Legislativo 128 de 2010, que al subrogar el artículo 13 del Decreto-Ley redujo de 6 a 2 meses el plazo máximo con que cuentan las entidades recobrantes para radicar la solicitud de recobro, el artículo 12 de la resolución sub examine se limita reproducir el plazo fijado por el legislador extraordinario.

Ahora, el artículo 13 introduce nuevas reglas para efectuar el pago que se muestran como exigencias adicionales, dispuestas a efectos de ejercer un control más estricto, a través de la auditoría integral que se prevé. También ordena el descuento del valor de la cuota moderadora o copago que se haya cobrado al afiliado, medida también razonada y proporcional al objetivo de velar por los recursos públicos.

El artículo 14 regula el término para radicar las solicitudes de recobro y al efecto prevé el mismo plazo de 15 días que ya establecía la norma anterior. El artículo 15 reglamenta las causales de rechazo de las solicitudes de recobro. Hace algunos ajustes acorde con la modificación del plazo para presentar las solicitudes de recobro adoptada por el Decreto-Legislativo 128 de 2010 y a las que ya se hizo referencia. Mantiene, en términos generales(19), las mismas causales de rechazo de las solicitudes de recobro pero agrega un listado importante de nuevos eventos, relacionados fundamentalmente con deficiencias del Acta del CTC, medidas todas que se encuentran razonadas y proporcionadas y que imponen una carga de cumplimiento de las exigencias a los CTC y a eventuales inconsistencias entre el tratamiento y lo ordenado por el fallo de tutela y lo facturado por el proveedor. También relacionada con exigencias frente al proveedor. Sanciona, como lo hace el Decreto-Ley 128 de 2010 el que se presenten de nuevo facturas ya rechazadas. Normas concebidas para controlar eventuales abusos(20).

El artículo 16 reglamenta las causales de aprobación condicionada de las solicitudes de recobro. Modifica el plazo para completar o actualizar la información que se reduce de “2 meses” a “1 mes” y adicionalmente fija un término de “máximo de 2 Meses” para realizar la auditoría. Modifica adicionalmente las consecuencias de no completar o actualizar los documentos que se entiende ahora “como desistida” y debe descontarse del siguiente proceso de compensación, mientras que la norma anterior imponía reintegrar el “50% del valor liquidado en forma oficial”. Esta medida apareja un desincentivo que evidentemente puede llegar a tener un impacto en las finanzas de las empresas a las cuales se aplique. Se trata de otro incentivo negativo establecido en la norma que no resulta desproporcionado en cuanto el fin que persigue es legítimo (la defensa del patrimonio público) y la medida es racional, en tanto castiga la ineficiencia administrativa, vale decir, es desarrollo de uno de los principios cardinales del esquema constitucional de la prestación de estos servicios: la eficiencia (arts. 48 y 49 superiores).

El artículo 17 referente a la comunicación a las entidades recobrantes, se ajusta a la normatividad anterior a los cambios introducidos en la legislación de excepción especialmente en cuanto se refiere al administrador fiduciario de los recursos del Fosyga. En lo demás, se mantiene en esencia la normativa derogada.

El artículo 18 reglamenta la devolución de recobros rechazados, norma nueva. Incluye un parágrafo que “sanciona” a la entidad responsable del estudio cuando no se señalen en forma completa las causales o estas fueren injustificadas, con el pago con cargo a sus propios recursos de las sumas que en exceso a lo cobrado fuere necesario pagar. Lo anterior procederá una vez se haya surtido el trámite de objeción a la auditoría. Se trata de otro desincentivo, medio que la Sala encuentra adecuado para la consecución del fin perseguido: un estímulo negativo proporcional al fin perseguido.

El artículo 19 regula la objeción de la entidad recobrante en términos similares a la norma que sustituyó. La ajusta sin embargo al nuevo formato y reproduce la norma con fuerza de ley prevista en el artículo 20 del Decreto-Legislativo 128 de 2010 conforme a la cual una vez surtido este trámite la entidad recobrante no podrá radicarlo nuevamente. Se trata no sólo de la aplicación del precepto legal sino también de una medida en defensa del patrimonio público y desarrollo del principio de la buena fe.

El artículo 20 atinente a la oportunidad para sustentar la objeción, que también retoma la regulación previa y hace unos ajustes en cuanto al formulario que debe acompañarse. A su vez, el artículo 21 alude a la respuesta a la objeción presentada por la entidad recobrante. Ajusta el precepto a la nueva figura creada por el legislador extraordinario: “el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga”. Invoca también el artículo 20 del Decreto-Legislativo 128 de 2010.

Por su parte, el artículo 22 contiene un precepto nuevo no previsto en la normatividad anterior concerniente a la red de prestación de servicios, insumos o suministro de medicamentos excepcionales en salud del régimen contributivo. La norma autoriza a la Nación, a través de Caprecom (entidad adscrita al Ministerio de la Protección Social) para que ésta asigne el prestador de la red, siempre que no se trate de una urgencia.

Dispone la norma en cita que cuando se trate del suministro de medicamentos o insumos o la prestación de servicios electivos de una prestación sucesiva, una prestación no relacionada con una atención inicial de urgencias o una prestación de urgencia y no se trate de una prestación excepcional en salud que surja de manera imprevista y repentina en el marco de una prestación incluida en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, la entidad administradora de planes de beneficios del régimen contributivo, deberá remitir la solicitud de prestaciones o servicios médicos excepcionales en salud a Caprecom para que esta le asigne el prestador de la red en el marco del convenio interadministrativo suscrito entre Caprecom y el Ministerio de la Protección Social.

Agrega que cuando Caprecom no brinde respuesta pronta a la solicitud y medien términos judiciales o de urgencia en la prestación, la respectiva entidad que corresponda deberá solicitar directamente al prestador de la red señalado en el marco del convenio interadministrativo suscrito entre Caprecom y el Ministerio de la Protección Social, la atención de las prestaciones excepcionales en salud. La entidad prestadora requerida deberá dar trámite prioritario a la solicitud presentada en dichas circunstancias.

Finalmente prescribe que el Ministerio de la Protección Social informará mediante publicación en la página web cada vez que esté en condiciones de proveer un medicamento y cuando inicie la operación de algunas de las formas que puedan adoptar las redes de prestaciones excepcionales en salud.

El artículo 24 regula los mecanismos para efectuar el pago de las solicitudes de recobro. Reforma la norma ajustándola a la figura del administrador fiduciario de los recursos del Fosyga. En punto del control, seguimiento y auditoría, en el artículo 25 se actualiza la norma en cuanto al administrador fiduciario de los recursos del Fosyga. Cambia el período evaluable, pues de una anualidad pasa a 3 meses. Y agrega el supuesto prohibido por el artículo 20 del Decreto-Legislativo 128 de 2010, esto es, cuando se radique un recobro negado previamente.

El artículo 26 se ocupa de la utilización de formatos de las solicitudes de recobro, señala que los formatos de presentación de las solicitudes de recobro que se adoptan mediante esa resolución y que forman parte integral de la misma, serán obligatorios para las solicitudes que se radiquen a partir del 15 de marzo de 2010. La adopción de los formatos resulta razonable lo mismo que el plazo asignado para su entrada en vigencia. Se modifican así los formatos previstos en la normatividad anterior.

Regulación general de requisitos que en principio no violenta las normas superiores que dice desarrollar, y son por el contrario desarrollo armónico de los principios de economía, celeridad y eficacia previstos en el Código Contencioso Administrativo e imprimen transparencia a la asignación de recursos. Regulación que también es desarrollo de varios de los principios rectores del servicio público de seguridad social, esto es, eficacia, universalidad y unidad.

Por eficiencia se entiende la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La universalidad es definida como la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. Por unidad se entiende la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social (L. 100/93, art. 2º).

A este respecto, al estudiar una demanda en acción de nulidad simple contra el artículo 1º, apartes f) (documentos de soporte) y a) (soportes generales) de la Resolución 2949 del 3 de octubre del 2003, “por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”, expedida por el Ministerio de la Protección Social, la Sección Primera de la corporación ha puesto de relieve que:

“A juicio de la Sala, los anteriores preceptos (CCA, arts. 2º y 3º) antes que ser desconocidos fueron respetados por las disposiciones acusadas, por cuanto si bien es cierto que el Fosyga no reembolsará a la empresa prestadora de salud o a la empresa obligada a compensar el valor de lo que haya pagado a un usuario por concepto de servicios de salud no incluidos en el plan de beneficios hasta tanto no aporte la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria y el certificado de existencia y representación legal con una vigencia no superior a 30 días contados a partir de la respectiva solicitud, también lo es, como ya se dijo, que tales exigencias no hacen cosa distinta que garantizar que el recobro se apoya en una decisión judicial y que quien lo solicita es efectivamente su titular, lo que se encuentra acorde con los principios antes mencionados y propende por la adecuada prestación del servicio público de salud.

Además, el hecho de que durante más de 10 años se haya reconocido y pagado el recobro de los pagos ordenados en fallos de tutela sin los requisitos que ahora se exigen no demuestra que fueran innecesarios, como lo sostiene la demandante y, por el contrario, es indicativo de que se hizo necesario regular el procedimiento en cuestión, en procura de imprimirle transparencia al manejo de los recursos públicos destinados a atender el servicio de salud.

(...) La Sala resalta que si bien es cierto que al fallo de tutela de primera instancia que ordene determinada prestación del servicio a un usuario por fuera del plan de beneficios se le debe dar cumplimiento dentro de las 48 horas siguientes y que tal fallo al ser apelado puede ser revocado, también lo es que tal circunstancia no implica que el Fosyga deje de reintegrar a la empresa promotora de salud o a la entidad obligada a compensar el valor de lo pagado, como ya se dijo, sólo que deberá hacerlo una vez se presente el fallo de segunda instancia con la constancia de ejecutoria.

Esta corporación destaca que el Fosyga deberá efectuar el recobro no obstante que el fallo de tutela se encuentre para su eventual revisión en la Corte Constitucional, dado que lo que exige la norma es la primera copia con la constancia de ejecutoria, circunstancia que se da cuando el fallo de primera instancia no es objeto de recurso o cuando este se decide si fue interpuesto.

(...) Concluye esta corporación que tanto la primera copia del fallo de tutela con la constancia de ejecutoria como el certificado de existencia y representación legal con una vigencia no superior a 30 días de la fecha de solicitud del recobro no vulneran las disposiciones citadas por la actora, pues su razón de ser no es otra que otorgar convencimiento al Fosyga de que los pagos que va a efectuar por concepto de recobro están respaldados por una decisión judicial en firme y que quien solicita el recobro es el titular del derecho, lo que garantiza que los recursos públicos que están a su cargo no sean malversados y sean destinados a la finalidad para la cual fueron dispuestos”(21).

En tal virtud en relación con el aspecto que se estudia, la Sala no encuentra violación alguna al ordenamiento jurídico y así habrá de declararlo.

Ahora, en atención a que algunos temas ya fueron objeto de estudio por la Sección Primera de esta corporación al revisar la legalidad de algunas resoluciones que precedieron a la que se estudia, la Sala Plena se ocupará de estos asuntos, haciendo remisión a las sentencias que con fuerza de cosa juzgada erga omnes se han ocupado del tema.

b) La existencia de un certificado de existencia y representación legal de la administradora de planes de beneficios, con fecha de expedición no mayor a 30 días.

El artículo 9º de la resolución en estudio prevé los requisitos generales para la radicación de las solicitudes de recobro entre ellos el formulario de radicación de solicitudes de recobro y su anexo adoptados en la resolución y refiere una lista de documentos que deben acompañarse por una sola vez, salvo que se presente alguna modificación.

En cuanto hace a la existencia de un certificado de existencia y representación legal de la administradora de planes de beneficios, con fecha de expedición no mayor a 30 días, la Sección Primera ya había tenido oportunidad de pronunciarse sobre una norma similar prevista en la arriba reseñada Resolución 2949 del 3 de octubre del 2003, “por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”, expedida por el Ministerio de la Protección Social:

“si bien es cierto que el certificado de existencia y representación legal de la entidad que efectúa el recobro (EPS o EOC) lo tiene el Ministerio de la Protección Social, también lo es que no necesariamente lo tiene que tener actualizado, pues la respectiva entidad pudo tener algún cambio, por ejemplo, haber entrado en disolución y liquidación o haber cambiado el representante legal y, de ahí, que se exija que dicho certificado tenga una vigencia no superior a treinta (30) días a la de la fecha de radicación de la solicitud de recobro, lo cual tiene también su razón de ser en la protección de los recursos públicos que maneja el Fosyga.

En cuanto a la violación del artículo 16 del Decreto-Ley 2150 de 1995, esta corporación destaca que el mismo se refiere a que cuando una entidad de la administración pública quiera comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de una petición ciudadana que obre en otra entidad de la administración pública deberá solicitarla oficialmente a esta última, disposición que la Sala considera no es aplicable en este caso, dado que la primera copia del fallo de tutela con la constancia de ejecutoria no puede ser entregado sino a la empresa promotora de salud o a la entidad obligada a compensar y constituye, precisamente, el documento que el Fosyga requiere para poder efectuar el respectivo recobro y el cual debe permanecer en su poder para el caso de la prestación de servicios continuados, es decir, que no se agoten con una sola ejecución y, de ahí, que la norma acusada permita en este último evento que para cuentas consecutivas originadas en el mismo evento se anexe copia simple del fallo de tutela, con la aclaración de que el original se presentó con la primera cuenta presentada”(22).

Consideraciones que perfectamente se predican del acto administrativo que se estudia y que por lo mismo llevan a la Sala a encontrarlo, por estas razones, ajustado a derecho.

c) Los requisitos especiales de la radicación de recobros originados en fallos de tutela.

El artículo 11 de la resolución objeto del control inmediato de legalidad se ocupa de reglamentar los requisitos especiales de la radicación de recobros originados en fallos de tutela. Esta norma reproduce la exigencia de anexar copia del fallo de tutela, medida que fue encontrada ajustada a la ley por la corporación, al estudiar una demanda contra la Resolución 2949 de 2003, “por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

En criterio de la Sección Primera la exigencia de la primera copia del fallo de tutela con la constancia de ejecutoria para efectos del recobro que efectúan las Empresas Promotoras de Salud, EPS, y las Entidades Obligadas a Compensar, EOC, ante el Fosyga no viola el principio de la presunción de buena fe de las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas (C.N., art. 83):

“la exigencia del requisito en cuestión propende por la protección de los recursos del Fosyga, que tienen carácter público, la que podría verse afectada de aceptar como documento para el pago del recobro la simple copia del fallo de tutela, sin la constancia de ejecutoria, en cuanto podría darse el evento de que en primera instancia el fallo de tutela ordene, por ejemplo, el suministro de un medicamento por el resto de la vida del paciente y apelada la sentencia por la empresa promotora de salud el superior la revoque, razón por la cual esta última entidad sólo tendría derecho a recobrar el valor del medicamento que suministró durante el lapso que duró el trámite de la tutela, tiempo que solo podría verificar el Fosyga con la constancia de ejecutoria del fallo de primera instancia.

(...) Frente al primer precepto trascrito la Sala observa que lo que exige la norma acusada no es el original del fallo de tutela autenticado, sino la primera copia con la respectiva constancia de ejecutoria, a la cual no se le puede otorgar el carácter de reconocimiento judicial, sino simplemente el del efecto que persigue, esto es, el de poder hacerlo efectivo, para el caso ante el Fosyga. En consecuencia, no prospera el cargo de violación del artículo 1º del Decreto-Ley 2150 de 1995”(23).

En este punto igualmente la Sala prohíja los razonamientos de la Sección Primera de esta corporación y, con arreglo a lo estudiado por ella, declarará ajustado al ordenamiento jurídico superior el precepto en comento.

d) Término para radicar las solicitudes de recobro.

El artículo 12 trata del término para presentar las solicitudes de recobro, el cual es modificado para ajustarlo a la norma con rango de ley expedida en estado de excepción. Al efecto disminuye el plazo de “6 meses” a “2 meses” y lo hace “en cumplimiento de lo señalado por el Decreto Legislativo 128 de 2010”.

Conviene destacar que el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 fue declarado exequible por la Corte Constitucional al razonar que el establecimiento de ese plazo no inhibe a ocurrir ante la jurisdicción, sino que sólo se trata de limitar el término para reclamar en sede administrativa ante el Fosyga:

“(...) El objetivo del artículo es el de inducir a quienes tienen derecho a presentar reclamaciones a efectuarlas dentro de un plazo razonable y así facilitar a la administración el manejo de las mismas, al tiempo que se pretende que los recursos que deba reconocer el Fosyga sean utilizados nuevamente en el menor tiempo posible en el cumplimiento de los objetivos del sistema de seguridad social en salud.

(...) La norma acusada atiende pues claramente al objetivo señalado por el Legislador de regular el flujo de caja de los recursos del sector salud, en este caso los del Fosyga, así como de precaver la apropiación o retención indebidas de los mismos.

Ahora bien, dicha finalidad, claramente compatible con los principios superiores que orientan el sistema de seguridad social en salud, así como la función pública (C.P., arts. 48. 49 y 209), —y en particular con el principio de eficiencia a que ellos aluden—, es desarrollada en el artículo acusado estableciendo un término razonable —seis meses—, para que se efectúen las reclamaciones a que haya lugar. Término que al tiempo que da un margen prudencial a los interesados para presentar sus reclamaciones, i) permite al Fosyga tener claridad sobre el volumen de recursos requeridos en un periodo determinado y organizar su flujo de caja, ii) facilita la labor de presupuestación por las autoridades competentes de los recursos requeridos por el sistema, iii) permite que en un menor término se dé respuesta a las reclamaciones dirigidas al Fosyga y de esta manera los recursos así reconocidos vuelvan a ser utilizados por las entidades de salud en la prestación del servicio.

(...) De antemano cabe aclarar i) que con el artículo acusado no se está desconociendo la existencia de las obligaciones a cargo del Fosyga pasados los seis meses a que él alude; la disposición solamente establece la imposibilidad de reclamarlas por vía administrativa, y ii) que el término de seis meses a que alude el artículo acusado ha de contarse lógicamente a partir del momento en que la persona o entidad que debe realizar la reclamación está efectivamente en posibilidad de hacerla ante el Fosyga.

La Corte considera necesario precisar así mismo que las expresiones ‘En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido’ contenidas en el primer inciso del artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, deben entenderse en el sentido que los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo, si podrán ser reconocidos por la administración, pues lo que razonablemente cabe exigir es que la reclamación se presente dentro de dicho término y no que tanto la reclamación como el reconocimiento se realicen dentro de los seis meses a que la norma alude. Téngase en cuenta que la fecha de la presentación de la reclamación depende de quien la hace, en tanto que el reconocimiento depende del Fosyga y que no tendría ningún sentido que se le invocara la norma acusada como fundamento de la imposibilidad para la administración de reconocer y pagar la obligación respectiva a quien efectuó la reclamación dentro del término señalado en ella.

Ahora bien, dado que las expresiones aludidas pueden llegar a interpretarse en este último sentido, a saber que los 6 meses aluden al reconocimiento de la obligación y no simplemente a la reclamación -, interpretación que como ya se señaló es contraria al principio de razonabilidad, la Corte declarará la exequibilidad, por los cargos analizados de las expresiones ‘En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido’ contenidas en el primer inciso del artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, en el entendido que quedan a salvo los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo”(24).

El artículo 20 del Decreto Legislativo 128 de 2010, que subrogó expresamente el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, señala que las entidades recobrantes tendrán un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha de ocurrencia del evento o del nacimiento de la obligación para radicar el recobro ante el Fosyga.

Ahora bien, la Sección Primera en reciente pronunciamiento(25) encontró que el término de 6 meses [en la norma en estudio se redujo a 2 meses con arreglo a lo dispuesto en el Decreto-Legislativo que desarrolla(26) con que cuentan las EPS, ARS o EOC para presentar las solicitudes de recobro por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela se cuente a partir de la radicación de la factura ante la EPS, ARS o EOC, por parte del proveedor, no vulneró el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002(27). Aunque la norma legal fue modificada por el artículo 20 del Decreto-Legislativo 128 de 2010, las reflexiones allí hechas se aplican —mutatis mutandi— a la disposición que se revisa.

Con la sola diferencia del plazo, que ahora es menor por mandato del legislador de excepción, las consideraciones de la Sección Primera resultan predicables de la norma en comento. En esa oportunidad concluye la Sala que la disposición acusada no desconocía lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 del 2002 y, por el contrario, la encontró en perfecta armonía con este:

“lo que pretende la disposición acusada es imprimirle agilidad al procedimiento, de manera tal que la respectiva EPS, ARS o EOC pague al proveedor el valor del medicamento o del servicio prestado en el menor tiempo posible, es decir, que lo haga antes de que se venzan los 6 meses de que trata la norma acusada, para así poder acompañar a su solicitud de recobro la factura, en la cual conste el pago que efectivamente le hizo al proveedor.

Lo anterior, a juicio de la Sala, impide que las EPS, ARS o EOC se demoren en pagarle a los proveedores o prestadores del servicio el valor de la factura de cobro, pues el hecho de que a partir de la fecha de presentación de la misma ante ellas empiece a correr el término de 6 meses para que recobren ante el Fosyga dichos pagos redunda en su beneficio, en el de los proveedores y prestadores del servicio y en el del sistema de seguridad social en salud, pues ello hace que se optimice el flujo de los recursos públicos destinados a atender el servicio de salud”(28).

En ese orden de ideas y con relación a los puntos de derecho estudiados por la Sección Primera la Sala declarará ajustado a derecho la norma en comento.

e) Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud.

El artículo 23 del acto administrativo que se analiza reglamenta el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud. Señala que ello se hará como se indica en el artículo 13. Agrega que en ausencia de tarifa se tendrá en cuenta el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta o documento equivalente y al efecto señala unas especificaciones.

Evidencia la Sala que se mantiene la regla del reconocimiento del 50% del valor correspondiente respecto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en los planes obligatorios de salud no tramitados por el comité técnico-científico y ordenados por fallos de tutela. Prevé igualmente un reconocimiento del 100% del valor correspondiente, cuando por razones médico-científicas el comité técnico-científico niega la solicitud de autorización del medicamento, servicio médico y prestación de salud ordenada por el médico tratante y la EPS y/o EOC es obligada a su prestación por fallo de tutela.

La Sección Primera en varias oportunidades se ha ocupado de preceptos que guardan similitud con los que ahora se estudia. En una primera oportunidad, al estudiar una demanda contra algunos apartes del artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998(29), indicó que la finalidad de la subcuenta de compensación es equilibrar a las EPS el desbalance que llegue a existir entre sus ingresos por cotizaciones y el monto de las unidades de pago por capitación reconocido por el sistema:

“Esta regla significa, en primer lugar, que el Sistema no admite la existencia de estos desequilibrios, y que, si llegaren a existir, el CNSS es el encargado de compensarlo con los recursos del Fosyga.

Para la Sala, el acto acusado introduce un desequilibrio en el sistema, trátese de EPS o de ARS en cuanto consiente la compensación apenas parcial del precio de un medicamento no incluido en el POS; y además, encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSS.

Se violaron, por tanto, los artículos 170, 172, 173 y 218 de la Ley 100”(30). (resalta la Sala)

En un segundo pronunciamiento, al estudiar dos demandas en nulidad simple el artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998 y contra el ordinal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003(31), proferidas por el Ministerio de la Protección Social, encontró que dicha norma propicia un desequilibrio económico, al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, proferido por el CNSSS, pues el valor de los mismos no es tenido en cuenta al momento de determinar el monto de las Unidades de Pago por Capitación, UPC, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario. Y al retomar el criterio expuesto de la Sentencia dictada por esa misma Sala el 4 de septiembre de 2008 (Exp. 11001-03-24-000-2003-00327-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade) que decretó la nulidad parcial del artículo 3º de la Resolución 2312 de 1998, del Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, reiteró que la medida introduce un desequilibrio en el Sistema, trátese de EPS o de ARS en cuanto consiente la compensación apenas parcial del precio de un medicamento no incluido en el POS; y además, encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSS:

“La unidad de pago por capitación refleja el costo de los servicios administrativos a cargo de las EPS y los costos que conlleva la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Uno de los presupuestos basilares del régimen jurídico de la seguridad social en salud está representado por el principio de eficiencia, lo cual explica que el sistema no admita la existencia de desequilibrios económicos que puedan poner en riesgo la prestación y la continuidad de los servicios de salud, en términos de universalidad, oportunidad y calidad.

Lo anterior explica la razón por la cual el artículo 219 de la Ley 100 de 1993 estableció la subcuenta de compensación como parte del Fosyga, la cual fue creada precisamente para evitar o conjurar situaciones de inestabilidad y desajuste económico que puedan llegar a comprometer la perdurabilidad del sistema y afectar la prestación de los servicios que de él forman parte, cuando tales situaciones hayan tenido origen en el desbalance entre los ingresos percibidos por concepto de las cotizaciones y el monto de las unidades de pago por capitación”(32) (resaltado de la Sala)

Sin embargo, la Sección Primera en oportunidad ulterior(33) sostuvo que lo previsto por el aparte b) del artículo 2º de la Resolución 2949 de 3 de octubre de 2003, por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago, expedida por el Ministerio de la Protección Social, no infringía precepto alguno.

Este precepto, dice la Sección Primera, está referido al monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela, lo cual determina una situación fáctica totalmente diferente de la que se tuvo en cuenta en las precitadas sentencias, cuyas normas anuladas no guardaban relación con recobros originados en fallos de tutela, y “por ende, las consecuencias jurídicas deben ser distintas”(34).

Entendió la Sección Primera que la racionalidad del precepto en este caso es que los usuarios de la salud no se vean avocados a acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de su derecho a la salud y a la vida, lo que encuentra plena justificación en cuanto a que el reconocimiento del valor a pagar sea parcial.

Conviene tener presente —como lo hizo la providencia en cita— la decisión de la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del aparatado j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007(35), por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.

Este precepto que hace parte, como señala la Corte Constitucional, del capítulo IV de la ley referido al aseguramiento en salud, implica que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud. Puso de presente la jurisprudencia constitucional que la obligación que se impone a las EPS como consecuencia jurídica por haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud, de manera que tal y como se encuentra redactada la norma resulta vulneratoria de los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional:

“la Corte teniendo en cuenta el principio de ‘conservación del derecho’ condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes.

Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, POS, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.

Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos —medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro—, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el plan obligatorio de salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado esta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”(36). (negrillas originales)

Con base en los razonamientos de la Corte, la Sección Primera de esta corporación en la sentencia arriba citada, concluyó que:

“existe una consecuencia jurídica adversa para las EPS o EOC cuando no atienden oportunamente las reclamaciones de los usuarios, fundamentadas en las recomendaciones del médico tratante, obligándolos a acudir a la acción de tutela, lo que en muchas ocasiones implica poner en riesgo su vida.

La norma acusada exonera a tales entidades de dicha consecuencia jurídica adversa, no obstante que su comité técnico científico se aparta de las prescripciones del médico tratante, obligando a los usuarios a acudir a la acción de tutela. Es decir, que si tales entidades pueden someter a la consideración del comité técnico científico la autorización de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, y deciden no hacerlo, debiendo el afiliado recurrir a la acción de tutela, ello significa que el valor del reconocimiento no puede ser pleno, pues es por su propio comportamiento que se someten al monto del 50%”(37) (negrillas originales).

Encuentra la Sala que el artículo 23 sub examine reitera la obligación de tramitar las solicitudes de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el plan básico de beneficios-POS ante el comité técnico científico. Y al hacerlo, establece que cuando la EPS no cumpla con esta obligación de llevar a consideración del CTC el tema, se desencadena una consecuencia económica adversa: si un fallo de tutela ordena la prestación de dicho requerimiento médico a la EPS, el valor por reconocer y pagar por el Fosyga será del 50% del valor correspondiente, o lo que es igual, será cubierto por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.

De modo que el artículo 23 en comento al prever el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud prevé varias hipótesis:

(i) el monto se realiza con arreglo al artículo 13 ya analizado, descontando el valor de la cuota moderadora o copago que las entidades administradoras de planes de beneficios hayan cobrado al afiliado.

(ii) en ausencia de la tarifa se tendrá en cuenta el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta o documento equivalente. En este caso tratándose de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en los planes obligatorios de salud no tramitados por el comité técnico-científico y ordenados por fallos de tutela. En este caso el precepto a su vez distingue dos situaciones.

En un primer evento, cuando no fueron tramitados por el comité técnico científico de la respectiva entidad, el porcentaje que se reconocerá será del 50% del valor correspondiente.

Un segundo caso, cuando por razones médico-científicas el comité técnico-científico niega la solicitud de autorización del medicamento, servicio médico y prestación de salud ordenada por el médico tratante y la EPS es obligada por fallo de tutela, el valor a reconocer y pagar será el 100% del valor correspondiente.

Finalmente, prevé una tercera situación: cuando se trata de prestaciones ordenadas por fallos de tutela, que nunca fueron solicitadas a través del CTC, lo cual deberá constar en el fallo o en la contestación a la acción de tutela, debidamente radicada ante el juzgado.

En este sentido, la Sala encuentra que este precepto no solo es armónico con los mandatos superiores sino que además contiene una medida tendiente a la cumplida ejecución de las obligaciones de ley y los medios escogidos para la consecución de los fines trazados son adecuados y proporcionales.

Conviene tener presente que la Sección primera declaró la nulidad del inciso 4º, del aparte b), del artículo 2º, de la Resolución 2949 de 3 de octubre de 2003, conforme al cual “Excepcionalmente a lo dispuesto en el presente numeral, se reconocerá y pagará el total del valor facturado por el proveedor para medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS ordenados a suministrar por fallos de tutela, siempre y cuando la EPS o EOC demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, para lo cual se deberá anexar el acta como soporte del recobro”. Nótese que se trata de una situación distinta a la que se comenta, en tanto se habla de “pertinencia demostrada” o “por no cumplir con los criterios de autorización”(38).

El artículo 13 de la resolución en estudio dispone que no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio médico y prestación de salud, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. La Sección Primera recientemente se ocupó de estudiar la legalidad del no pago “de los ajustes por inflación o cambio de anualidad” en el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos, al desatar una demanda presentada contra el artículo 25 (parcial) de la Resolución 2933 de 15 de agosto de 2006, por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.

En esa providencia(39) la Sección Primera determinó que el no pago “de los ajustes por inflación o cambio de anualidad” previsto en la norma demandada [cuyo texto es idéntico al acto que se revisa en este punto] tampoco infringe la cláusula general de igualdad, en tanto no supone un trato discriminatorio frente a las situaciones o casos previstos por el legislador.

Igualmente la Sección primera determinó que tampoco contraría el principio de eficiencia previsto en el artículo 48 C.N. y en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, porque no afecta el equilibrio económico de las EPS, en tanto no guarda relación directa con el contenido del artículo 48 de la Constitución Política ni con el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 en cuanto hace al principio de eficiencia(40):

“si se examina la normatividad de la materia, lo que se encuentra es que en situaciones de perjuicios por el retardo en el pago, hay norma superior que prevé el pago del perjuicio que ello le cause al acreedor, como quiera que el artículo 4º del Decreto 1281 de 2002 le impone a la entidad morosa pagar intereses moratorios.

(...) Y si la entidad obligada al pago del recobro, que ahora es el Fosyga, se toma un tiempo excesivo que pueda considerarse como morosidad, el interesado no queda desprotegido en su peculio por la falta de reconocimiento del ajuste por inflación y la anualidad, puesto que en tal caso, justamente el régimen de la situación jurídica legal y reglamentaria en que se encuentra inserto, le protege del posible detrimento patrimonial por dicha mora, toda vez que el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, ‘por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación’, le da derecho al pago de intereses moratorios sobre la suma en recobro, incluso en términos iguales a los que puede cobrar el Estado por las obligaciones tributarias, que según el artículo 635 del estatuto tributario son equivalentes a la tasa de interés de usura que certifique la Superintendencia Financiera.

(...) Téngase en cuenta que no se trata de intereses legales o corrientes, sino moratorios, los cuales tienen un carácter resarcitorio y no meramente remuneratorio. Es por ello que la Corte Constitucional, a propósito del examen de legalidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en cuanto al pago de intereses moratorios, en sentencia de 21 de octubre de 2003 C-965 de 2003, ha señalado que ‘la jurisprudencia sostuvo que, en el orden constitucional vigente, el instituto resarcitorio de la mora también encuentra sustento jurídico en el principio de responsabilidad patrimonial de la administración pública (C.P., art. 90).

Que en ‘En el campo de la responsabilidad contractual, aclaró la Corte, la obligación estatal de pagar intereses de mora es a su vez consecuencia del carácter sinalagmático de las prestaciones recíprocas del contrato y de la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, representado en el daño antijurídico que sufre el contratista al no poder disponer a tiempo de los recursos que ha adquirido con justo título. Ello justifica que la mora se reconozca como un derecho irrenunciable del contratista particular afectado con el incumplimiento estatal; derecho que goza a su vez de una clara y evidente protección constitucional, como se dijo, sustentada en los principios de igualdad, equidad, justicia conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y responsabilidad’.

Por lo expuesto, el cargo de violación del artículo 48 de la Constitución Política no tiene vocación de prosperar”(41).

La Sala acoge los planteamientos de la Sección Primera y resalta que esta modalidad de intereses evita la desvalorización de la moneda, esto, la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo, en tanto su reconocimiento llevan ínsito el componente inflacionario o de actualización monetaria y por lo mismo compensa y corrige el efecto o factor inflacionario transcurrido en ese lapso o período de tiempo. O lo que es igual, los intereses comerciales corrientes o de mora llevan ínsito el factor de corrección monetaria o de indexación por la desvalorización o devaluación de la moneda ante el fenómeno inflacionario(42).

3.4. Requisito de publicidad de los actos administrativos para efectos de vigencia y oponibilidad.

El artículo 27 de la resolución sub examine refiere a las derogatorias y al hacerlo dispone que (i) “rige a partir de su expedición” y (ii) deroga las resoluciones 3099, 3754, 3977, 5033 de 2008 y 1099 y 3876 de 2009 y demás disposiciones que le sean contrarias.

Frente a la primera previsión consistente en que el acto administrativo “rige a partir de su expedición”, la Sala destaca que el apartado c) del artículo 119 de la Ley 489 de 1998 dispone que todos los actos administrativos de carácter general deben publicarse en el diario oficial. El parágrafo del mismo precepto agrega que únicamente con la publicación que de los actos administrativos se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. Este precepto es desarrollo del postulado constitucional de publicidad, uno de los principios medulares de la función administrativa, previsto tanto por el artículo 209 C.N., como por el artículo 3º de la citada Ley 489.

En tal virtud y en atención a su flagrante oposición al mandato superior, se declarará nula la frase subrayada, en tanto contiene una regla inversa a la legal, que obviamente atenta contra el principio de publicidad de los actos administrativos.

Ahora, en relación con el segundo asunto tratado en el artículo 27, esto es, las derogatorias, dispone que deroga las resoluciones 3099, 3754, 3977, 5033 de 2008 y 1099 y 3876 de 2009 y demás disposiciones que le sean contrarias, la Sala destaca que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 215 superior, los decretos legislativos dictados al amparo del estado de emergencia social tienen vocación de permanencia y por lo mismo derogan, y no simplemente suspenden, las normas que le sean contrarias. Predicamento, que se extiende a las medidas administrativas que se expiden en desarrollo de los mismos(43).

En mérito a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLÁRASE NULA la expresión “rige a partir de su expedición” del artículo 27 de la Resolución 548 de 12 de febrero de 2010, por las razones expuestas.

2. DECLÁRASE ajustada al ordenamiento superior, mientras surtió efectos, la Resolución 548 de 12 de febrero de 2010 expedida por el Ministerio de la Protección Social, pero únicamente por los motivos y frente a los aspectos estudiados en este fallo.

Cópiese, Publíquese, Comuníquese al Ministerio de la Protección Social y Archívese.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de la fecha».

(3) El Decreto Legislativo 128 de 2010 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-288 de 2010. Según da cuenta el sitio web de esa Corporación el edicto, por el que se notificó la providencia, fue fijado el 1º de julio y se desfijó el 6 de julio: http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/ConsultaC/controlcons.idc

(4) Diario Oficial 47.599 de 21 de enero de 2010.

(5) Derogó el artículo 188 de la Ley 100, modificado por el artículo 121 del Decreto-Ley 2150 de 1995, y el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

(6) Diario Oficial 47.572 de 23 de diciembre de 2009.

(7) Otra regla que dispuso el decreto legislativo es la contenida con el numeral 4º de la norma en cita, con arreglo a la cual: Durante el período de transición y mientras se contrata el patrimonio autónomo de que trata el artículo 6º del presente decreto, con los recursos destinados al Fonpres se podrán financiar los gastos de operación, gestión y funcionamiento del sistema de prestaciones excepcionales en salud, excepto lo que asume durante la transición el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

Las fuentes de recursos definidas en el artículo 10 para la financiación del Fonpres dentro del periodo de transición, se administrarán por parte de la Dirección General del Crédito Público y del Tesoro Nacional, en una cuenta independiente, una vez concluido el periodo de transición, se transferirán al Fonpres.

(8) El artículo 5º de la Ley 790 de 2002 (D.O. 45.046/2002) fusionó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud y conformó el Ministerio de la Protección Social. Este precepto también dispuso que los objetivos y funciones del Ministerio de la Protección Social son las establecidas para los ministerios fusionados.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 11001-03-24-000-2003-00327-01, Actor: Mauricio Martínez, Demandado: Ministerio de Salud, Ref. Acción de Nulidad, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(10) En sentido contrario vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-24-000-2004-00410-01, Actor: Dianora Rugeles Sierra, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-25-000-2004-00139-01, Actor: Giovanni Salgado Rubiano, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(12) Corte Constitucional, Sentencia T-344 de 2002.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-463 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2008, M.P. Córdoba Triviño.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-316 de 2008, M.P. Córdoba Triviño.

(16) Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007.

(17) Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2008.

(18) Corte Constitucional, sentencia T-119 de 2000.

(19) Elimina la causal de rechazo: “cuando el fallo de tutela no otorgue posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o el Ministerio de la Protección Social”.

(20) La nueva resolución elimina el artículo dedicado a las causales de devolución de las solicitudes de recobro. Lo cual supone que es más drástica la nueva reglamentación, pero como la confrontación es con las normas superiores y además sobre puntos de legalidad y no de conveniencia, la Sala no hará pronunciamiento alguno al respecto.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-24-000-2004-00410-01, Actor: Dianora Rugeles Sierra, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-24-000-2004-00410-01, Actor: Dianora Rugeles Sierra, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-24-000-2004-00410-01, Actor: Dianora Rugeles Sierra, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-510 de 2004.

(25) Con ocasión de una demanda contra la expresión “radicación de la factura ante la respectiva EPS, ARS, o EOC por parte del proveedor”, contenida en los incisos 2 y último del artículo 12 de la Resolución 2933 de 2006, por la cual se reglamentan los Comités Técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

(26) No es esta jurisdicción la llamada a estudiar la razonabilidad de la reducción del plazo de 6 meses a 2 meses, en tanto esta medida fue adoptada por el legislador de excepción (D.L., art. 20/2010) y no por la administración.

(27) “ART. 13.—Términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido.

La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto”.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de abril de 2010, Exp. 110010324000200600395 00, Actor: Gilberto Castilla Sierra, C.P. (E) María Claudia Rojas Lasso.

(29) La Resolución 2312 de 1998, por la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas, dispuso en su artículo 3º: “Monto del recobro de medicamentos. El monto del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 83, se hará sobre los siguientes cálculos:

1. En la cuenta de recobro presentada ante la Dirección General de Seguridad Social se indicará el medicamento utilizado y no listado en el Acuerdo 83, su grupo terapéutico, su indicación en el caso particular de prescripción con el número de días/tratamiento, número de dosis/día, y el precio (dosis) de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento. El valor del medicamento utilizado y no listado en el acuerdo 83, se obtendrá de multiplicar del número de días/tratamiento por el número de dosis/día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento.

2. A este valor se debe descontar el valor del medicamento de grupo farmacológico de similar indicación terapéutica contenido en el manual, calculado por la multiplicación del números de días/tratamiento por el número de dosis/día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de dispensación del medicamento. La homologación de estos medicamentos la hará el comité técnico-científico.

3. En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado. En todos los casos para la selección del medicamento similar prescrito fuera del listado y que se debe descontar, se tendrán como criterios indispensables el efecto terapéutico deseado y su origen farmacológico.

4. La diferencia de los productos enunciados en los numerales 1º, 2º, o el valor resultante en el numeral 3º, será el monto total del recobro. (...)” (lo resaltado fue lo demandado)

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 11001-03-24-000-2003-00327-01, Actor: Mauricio Martínez, Demandado: Ministerio de Salud, Ref. Acción de Nulidad, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(31) Resolución 2948 de 2003, por la cual se subrogan las resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el comité técnico científico, en su artículo 11 prescribió: “Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan, se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma: (...).

b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo: El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico científico según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto.

Al valor resultante de los literales a) y b) del presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. (La parte demandada es aquella que aparece resaltada).

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de junio de 2009, Radicación: 11001-03-25-000-2004-00139-01, Actor: Giovanni Salgado Rubiano, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-24-000-2004-00340-01, Actor: Eliana Suárez Hernández, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-24-000-2004-00340-01, Actor: Eliana Suárez Hernández, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(35) Según este precepto “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-463 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-24-000-2004-00340-01, Actor: Eliana Suárez Hernández, Demandado: Ministerio de la Protección Social, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(38) Dijo la Sección Primera “estima la Sala que tiene vocación de prosperidad el cargo de violación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, pues, conforme se desprende del alcance que a dichos principios dio la Corte Constitucional en la sentencia citada anteriormente, el carácter universal del derecho a la seguridad social en salud implica que el mismo cobije a todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna, para que reciban la prestación de todos los servicios necesarios para la prevención, promoción, protección y recuperación de la salud, frente a lo cual se opone la norma acusada, al obligar al usuario a acudir a la acción de tutela. De tal manera que, conforme al alcance de la sentencia de la Corte Constitucional que ha quedado transcrita, el comité técnico científico no puede denegar el suministro del medicamento aduciendo pertinencia o no cumplimiento de los criterios de autorización, como se alude en el aparte cuestionado, pues siempre debe prevalecer el criterio del médico tratante; y si su decisión obliga al afiliado a acudir a la acción de tutela, mal puede premiarse a la EPS o EOC, reconociéndole el valor pleno del medicamento, cuyo comité científico la hizo incurrir en omisión, vulnerando con ello los derechos a la salud y a la vida de los pacientes. El texto de la referida sentencia de la Corte Constitucional es diáfano en establecer el reconocimiento del 50% por partes iguales, cuando medie acción de tutela. Luego, no cabe hacer la excepción de la norma en estudio para reconocer un monto pleno frente a una misma situación, cual es, la de haber propiciado que el usuario acuda a la acción de tutela. En consecuencia, resulta claro para la Sala que el primer aparte demandado se ajusta a la ley y a la Constitución, conforme al alcance de la pluricitada sentencia de la Corte Constitucional; no así el segundo aparte, por las razones precedentes”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 1101-03-24-000-2004-00340-01, M.P. Velilla Moreno.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de abril de 2010, Rad. 110010324000 2006 00375 01, Actor: Francy Hasbleydy Rodríguez Vargas, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de abril de 2010, Rad. 110010324000 2006 00375 01, Actor: Francy Hasbleydy Rodríguez Vargas, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de abril de 2010, Rad. 110010324000 2006 00375 01, Actor: Francy Hasbleydy Rodríguez Vargas, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

(42) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12.719: “Se procederá a reconocer en su favor la indexación y los intereses remuneratorios, pues como lo ha señalado la Sección en repetidas oportunidades, éstos rubros “tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según Zannoni, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses”.

(43) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 2009, M.P. Pinilla: “Los decretos legislativos que expida el gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación de permanencia, es decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existente, los cuales ‘dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente’”.