Sentencia 2010-00197 de marzo 20 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Exp.: 42723

Rad.: 200012331000201000197 01

Actor: Andrés Palomino Martínez y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Acción de reparación directa

  1. Lo que se demanda(1)
 

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia.

10. La Sala es competente para resolver el sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. Además, fijó en cabeza de los tribunales administrativos la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(2).

11. Igualmente, conviene precisar que habida cuenta de que la parte demandante fue el único extremo del conflicto en apelar la decisión de primera instancia, la Sala se limitará, en principio, a pronunciarse respecto del objeto de su medio de impugnación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357(3) del Código de Procedimiento Civil.

12. De otro lado, frente a la caducidad de la acción, se observa que en el presente caso la providencia que absolvió al señor Andrés Palomino Martínez del delito de peculado por apropiación se expidió el 28 de abril de 2007 y quedó ejecutoriada el 5 de junio de 2008 (fl. 278, cdno. ppal.). La demanda, por su parte, se presentó el 28 de mayo de 2010, de manera que fue oportuna dado que en ese momento aún no había expirado el plazo de dos años previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Validez de los medios de prueba.

13. En relación con la totalidad de los medios probatorios obrantes en el plenario, conviene precisar que al momento de presentar la demanda, la parte actora aportó pruebas documentales que tienen un sello en el que consta que fueron expedidas por la secretaría del Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná-Cesar, razón por la cual, para esta Sala son copias auténticas.

13.1. Sin embargo, para el a quo dichos elementos de prueba fueron allegados en copias simples, incumpliendo con las precisiones dispuestas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, vale la pena recordar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal y prevalencia del derecho sustantivo sobre el formal, cambió su posición en cuanto a la valoración de copias simples, para entender procedente su estimación, siempre y cuando no se hubieran tachado de falsas a lo largo del proceso en el que se pretenden hacer valer. En este sentido, consideró:

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.//Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.  

(...) Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad(4).

14. En consecuencia, contrario a lo sostenido por el tribunal de primera instancia, aunque se admitiera que las pruebas aportadas eran copias simples, las providencias emitidas por la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná que obren al interior del expediente se podrían apreciar.

III. Hechos probados.

15. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, aportadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, se tienen probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

15.1. El 1 de abril de 1998, el Municipio de Chimichagua y la Corporación Autónoma Regional del Cesar-Corpocesar, celebraron un contrato interadministrativo, con el fin de “aunar esfuerzos técnicos, recursos económicos, de bienes y servicios, entre las dos entidades estatales para el manejo integral del complejo cenagoso de Zapatosa, mediante la construcción de estanques piscícolas comunitarios en la Isla Babillas, para pescadores de esa cabecera municipal”. En desarrollo de tal acuerdo, el señor Andrés Palomino Martínez, en su calidad de alcalde del Municipio de Chimichagua, suscribió el contrato Nº 036 de 21 de mayo de 1998 con el señor Edgar de Jesús Guette García, cuyo objeto consistía en la construcción y dotación de seis estanques piscícolas de 1 300 mts2 en la isla Las Babillas de esa municipalidad, por un valor total de $ 18.000.000, pagaderos el 50% como anticipo y el otro 50% a la fecha de finalización de la obra. El anticipo fue girado mediante Resolución Nº 0655 de 28 de mayo de 1998 y cheque 8141041, título valor entregado el 3 de junio siguiente a fin de iniciar la labor contratada. El 10 de febrero de 1999, el contralor municipal de Chimichagua y dos de sus agentes, visitaron la isla con el propósito de ejercer sus funciones de inspección y vigilancia del buen uso de los recursos públicos. Dicha comisión verificó la inexistencia de los tanques contratados y que gran parte del territorio se inundaba en época de constantes precipitaciones, por lo cual la zona no era apta para la ejecución de la obra (estos hechos se desprenden de la narración de los hechos de la providencia de 13 de septiembre de 2000 —fls. 28-37, cdno. 1— y la providencia del 18 de marzo de 2002 —fl. 38-46, cdno. 1—).

15.2. A partir de lo señalado, el ex contralor presentó denuncia penal contra el entonces alcalde de Chimichagua, Andrés Palomino Martínez, por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por omisión e interés ilícito en la celebración de contratos (este hecho se desprende de la narración de los hechos realizada en la providencia de 13 de septiembre de 2000, mediante la cual la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, Unidad de Delitos Financieros y Administración Pública resolvió la situación jurídica del sindicado —fls. 28-37, cdno. 1— y la providencia del 28 de abril de 2007, emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná —fls. 58-76, cdno. 1—).

15.3. Mediante providencia de 13 de septiembre de 2000, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, Unidad de Delitos Financieros y Administración Pública, resolvió la situación jurídica del sindicado imponiendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como autor material de los delitos de interés ilícito en la celebración de contrato y prevaricato por omisión, al tiempo que sustituyó la medida por detención domiciliaria en favor del procesado, previo pago de caución prendaria y suscripción de acta de compromiso. Lo anterior, ya que se determinó que efectivamente no se había cumplido con el objeto del contrato Nº 036 de 21 de mayo de 1998, pese a haber transcurrido más de un año de su suscripción, y que además no era posible ejecutarlo, dado que, el lugar era inapropiado para su desarrollo. Las consideraciones expuestas permitían inferir que el alcalde se interesó en el contrato en provecho del contratista, ajustando su conducta al tipo penal de interés ilícito en la celebración de contrato. Igualmente, la administración pública estaba llamada a hacer cumplir los procedimientos de la contratación estatal, de manera que una vez se estableció que el contratista no cumplió con su obligación de hacer y el alcalde omitió los actos propios de su cargo para hacerlo cumplir, incurrió en el delito de prevaricato por omisión (providencia señalada —fls. 28-37, cdno. 1—).

15.4. En providencia de 18 de marzo de 2002, mediante la cual se resolvió la situación jurídica de los señores Edgar de Jesús Guette García, en calidad de contratista, y Libardo Lascarro Ditta, en calidad de interventor del convenio interadministrativo celebrado entre Corpocesar y el municipio, procesados por los mismos hechos, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, Unidad de Delitos contra la Administración Pública decidió modificar el numeral primero de la resolución de 13 de septiembre de 2000, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Andrés Palomino por un delito adicional: el de peculado por apropiación (providencia en mención —fl. 38-46, cdno. 1—).

15.5. En proveído de 26 de junio de 2003, la la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, revocó oficiosamente la medida de aseguramiento impuesta el 18 de marzo de 2002 al señor Andrés Palomino Martínez por el delito de peculado por apropiación, en aplicación del principio de legalidad, por cuanto la medida no estaba prevista para ese delito, ya que el valor de lo presuntamente apropiado no superaba los 50 smlmv, lo que significaba una pena inferior a 4 años, que era la mínima requerida por la nueva legislación para la imposición de la medida de detención preventiva, de conformidad con los artículos 397 de la Ley 599 de 2000 y 357 de la Ley 600 del mismo año (fls. 47-49, cdno. 1).

15.6. El 20 de febrero de 2004, la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el señor Andrés Palomino Martínez por el punible de peculado por apropiación. Estimó que la labor contratada, por la cual se canceló un anticipo de $ 9.000.000, nunca se ejecutó, aparentemente por las altas precipitaciones e inundaciones en la zona, a pesar de que algunos meses del año no correspondían a época de lluvias. Así las cosas, las partes (contratante y contratista) conocían de la imposibilidad de ejecución de la obra dadas las condiciones del terreno y aun así continuaron el proceso contractual, sin que existiera constancia de la devolución al municipio del dinero pagado o de los presuntos elementos adquiridos para la ejecución de la obra (fls. 50-57, cdno. 1).

15.7. Finalmente, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, mediante sentencia de 28 de abril de 2007, ejecutoriada el 5 de junio de 2008, absolvió al procesado porque “al sopesar en conjunto los medios de convicción incorporados al proceso frente a las reglas de la sana crítica, (...) no existe certeza sobre la presencia de la categoría de la conducta punible atribuida y la responsabilidad de los acusados”. Para el juez penal el lugar destinado para la construcción de los estanque fue escogido por Corpocesar y en el pliego de condiciones se invitaba a ofertar para un proyecto a desarrollar en islas Las Babillas, por lo que no se podía exigir un estudio de factibilidad al oferente, de modo que la inundación alegada se constituyó en una fuerza mayor imprevisible para el contratista. Sobre la maquinaria necesaria para la labor y la dificultad de ser llevados por vía terrestre, estimó que no se conocía si se disponía del transporte necesario para desplazar el equipo y era posible que en caso de hacerlo de manera distinta a la prevista se incurriría en gastos adicionales que romperían el equilibrio contractual. El despacho encontró probado que a pesar de la imposibilidad de ejecución de la obra, el contratista se reunió con la asociación de pesqueros del lugar para buscar alternativas de solución, que no pudieron desarrollarse pero que demostraban un interés y diligencia del contratista en cumplir su objetivo (fls. 58-76, cdno. 1). Sobre la tipicidad de la conducta indicó:

La descripción típica realizada por el ente instructor, la cual se define como la conducta en donde el servidor público se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas donde este tenga parte; como es bien sabido, esta conducta tiene como verbo rector —eje central del comportamiento— fijado en la expresión apropiar, la cual se entiende como la ejecución o materialización de actos de disposición de la cosa, es decir que el sujeto activo actúa como señor y dueño de la cosa pública saliendo esta de las esferas oficiales y entrando por supuesto en los caudales privados del actor, no fue probada por el ente acusador, pues solo estableció el no cumplimiento del contrato, mas no que el dinero que se halla dado como anticipo no se hubiere aplicado en la ejecución de la obra, pues si bien no se construyeron unos estanques se realizaron otras labores como compra de materiales, una hectárea de tierra y las labores de logística que implicó la concertación con los pescadores del cambio de sitio, que tienen un valor pecuniario (fl. 240). 

Este operador no comparte la tesis expuesta por el ente acusador, en donde se señala que el tipo penal en estudio se configuró, porque si bien no se pudo determinar el valor de lo apropiado, el hecho de que el contratista tenga disponibilidad del presupuesto que le fue dado por el Estado para la ejecución de una obra y termine el plazo para esta y no se ejecute, configura por si solo el tipo penal (fl. 240), sin que deba tomarse en cuenta, que el procesado devolvió parte del dinero con una consignación a nombre del municipio y parte de este fue devuelto en especie. Por cuanto si bien la conducta sometida a estudio puede enmarcarse de manera objetiva como un caso de incumplimiento, no podría señalarse lo mismo si se mira el aspecto subjetivo, como es la voluntad de dar cumplimiento, el cual cobra mayor valor en el caso sub judice, por cuanto la conducta endilgada a los procesados está amparada en un caso fuerza mayor como es la inundación, fenómeno natural que no puede preverse o encausarse por parte del hombre. Esa situación invernal fue la que propició una neutralidad, en la voluntad del contratista, por lo que no pudo ejecutar la obra, constituyéndose este en una causa de ausencia de acción aspecto que elimina la subjetividad de la tipicidad del comportamiento. Razón por la cual es esta una de las razones que nos llevan a afirmar que la conducta ejecutada por el contratista, no se estructuró en su integridad que la responsabilidad objetiva está proscrita en nuestro derecho penal patrio.  

III(sic). Problema jurídico.

16. Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se reúnen los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por el daño ocasionado a Andrés Palomino Martínez como consecuencia de la privación de la libertad a la que fue sometido, con ocasión de la investigación penal adelantada en su contra por el delito de peculado por apropiación, la cual concluyó con sentencia de absolución. Para ello, es preciso establecer si la conducta del demandante resultó determinante en la producción del daño que se alega.

IV. Análisis de la Sala.

17. De conformidad con los hechos probados, la Sala advierte que está demostrado el daño invocado por la parte actora, pues está debidamente acreditado que el señor Andrés Palomino Martínez estuvo vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de peculado por apropiación y otros en el marco del cual se dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sustituida por prisión domiciliaria y posteriormente fue absuelto por la Rama Judicial.

18. En cuanto a la imputación de este daño, se advierte que el régimen de responsabilidad aplicado a los casos de privación injusta de la libertad se encuentra constituido generalmente por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que disponía:

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 

19. En interpretación de dicho artículo, el criterio que rige actualmente los pronunciamientos de esta corporación respecto de la responsabilidad que le asiste al Estado por los casos de injusta privación de la libertad, es el siguiente:

En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(5), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta. En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél(6). 

20. Bajo estos lineamientos, la privación injusta de la libertad implica una responsabilidad de carácter objetivo en la que no es necesario probar que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de falla; a la víctima le basta con demostrar que contra él se impuso una medida privativa de su libertad en el trámite de un proceso judicial, que dicho proceso culminó con decisión favorable a su inocencia, sea mediante la preclusión de la investigación o mediante sentencia absolutoria, por haberse probado que el hecho no ocurrió, no lo cometió o no es punible, así como el daño surgido con ocasión de la detención, para que con esa demostración surja a cargo de la administración la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos.

21. Es necesario advertir que para el momento en que se dispuso la libertad del señor Andrés Palomino Martínez ya había entrado en vigencia el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual dispone que: “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado la reparación de perjuicios”. Sin embargo, se ha señalado que el anterior criterio de imputación objetiva de responsabilidad por los eventos contemplados mayoritariamente en la normativa procesal penal del año 1991, rige y es aplicable a pesar de que para el caso concreto hubiesen entrado en vigencia la Ley 270, la Ley 600 del 2000 o la Ley 906 del 2004.

22. En efecto, esta corporación ha considerado que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos haya sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a los administrados, en tanto éstos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede en los eventos en que las personas son privadas de la libertad durante una investigación penal a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, situaciones que evidentemente se equiparan a los casos a los que se refiere el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(7).

23. En el mismo sentido, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis de responsabilidad objetiva establecidas en el Decreto 2700 de 1991, con independencia de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, no por una aplicación ultractiva de dicho precepto, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, puesto que, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión. Al respecto se indicó(8):

Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(9).  

En consecuencia, la Subsección no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere ello significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al procesado porque el hecho no existió, no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

Lo anterior, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no constituía conducta punible), refuerza la idea de que bajo esas premisas impera un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso. 

24. Además de los tres eventos previstos en el artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, mediante sentencia del 17 de octubre de 2013, consideró que también debía aplicarse un régimen de responsabilidad objetivo en los eventos en los que el sindicado es absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, es decir, cuando las pruebas dentro del proceso penal no generan en el juzgador una certeza más allá de toda duda razonable respecto de la configuración de la conducta típica, antijurídica y culpable. Al respecto se ha dicho:

15.3. Lo anterior también resulta extendible a aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sujeto privado de la libertad se sustentó en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta, que en la mayoría de estos casos, las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo, estuvieron estrictamente ajustadas a la normatividad correspondiente. Así mismo, es menester dejar claro, que la injusticia que reviste la privación de la libertad en éstos eventos, no deriva de la ilicitud en el proceder de los funcionarios judiciales, sino en que la víctima no se encontraba en el deber jurídico de soportar los daños ocasionados como consecuencia de habérsele impuesto una detención “preventiva” mientras se le adelantaba un proceso penal, el cual culminó con una decisión absolutoria, evidenciándose así que el Estado, quien fue el que ordenó esa detención, fue incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia de la que siempre gozó el afectado: antes, durante y después de la actuación penal desplegada en su contra.

15.4. En suma, también se le habrá causado un daño especial a la persona privada de su libertad de forma preventiva y que posteriormente fue absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño fue con la finalidad de alcanzar un beneficio para la colectividad, interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias, y que con todo esto, únicamente se afectó de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, se ocasiona con esto una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, lo que indica que esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en armonía con el artículo 90 constitucional. Para llegar a tal afirmación, esta corporación, en sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013(10), realizó el siguiente cuestionamiento: 

¿Podrá sostenerse entonces que ese individuo está en el deber jurídico de sacrificar su libertad o, lo que es lo mismo, de soportar la privación de su libertad, única y exclusivamente para que la sociedad pueda beneficiarse de la observancia y de la aplicación de las normas penales que regulan esa clase de procesos? ¿A qué quedaría entonces reducido el valor de la libertad, aquél que justifica y explica la existencia(11) misma de la Constitución Política y que a la vez constituye uno de sus principales cometidos y fines esenciales —como que la limitación al ejercicio del poder público sólo cobra sentido en función de asegurar la efectividad real de la libertad de los asociados—? ¿Acaso pasaría de constituir un propósito esencial —fin esencial— para convertirse en un simple medio que facilite la existencia de la sociedad y la convivencia en comunidad, de tal manera que los individuos tuvieren el deber de soportar su privación y su sacrificio en aras de facilitar la consecución de ese nuevo fin?(12).

25. En el caso concreto, la Sala observa que al señor Palomino Martínez se le investigó por la comisión de varios delitos, investigación de la cual resultó acusado por peculado por apropiación por la celebración de un contrato sin que existieran las condiciones físicas para su ejecución y previo el pago de un porcentaje del 50% por concepto de anticipo, que no fue devuelto al municipio en dinero ni en especie. Empero, al surtirse la etapa judicial, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná absolvió al procesado, pues luego de realizar un análisis de las pruebas que presuntamente lo comprometían, llegó a la conclusión de que la conducta del sindicado no se ajustaba al tipo penal, toda vez que no era evidente el ánimo de apropiarse del dinero o sacarle provecho, en consideración a las actividades adicionales que se desplegaron, en asocio con el contratista, para tratar de alcanzar el objeto contractual.

26. Consecuencia de lo anterior, resulta forzoso concluir que en lo que respecta al tipo penal referido, la administración no pudo desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, motivo por el cual habría lugar, en principio, a condenar al Estado por la limitación al derecho a la libertad que sufrió, teniendo en cuenta que fue por los delitos investigados que se le impuso la medida de aseguramiento y que finalmente resultó absuelto.

27. No obstante, es preciso determinar si en el presente caso se configuró una causa extraña que rompa la imputación fáctica del daño antijurídico sufrido, por la falta de cuidado con la que obró el señor Andrés Palomino Martínez, en su calidad de alcalde del Municipio de Chimichagua.

28. Sobre dicha causal de exoneración, esta corporación ha manifestado que aplica en los eventos en los cuales la víctima con su actuación exclusiva y determinante fue quien dio lugar a que se profiriera en su contra la medida de aseguramiento. Al respecto, el numeral 6 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(13) establece esta posibilidad, al preceptuar que:

(...) Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (...).

29. Adicionalmente, la Ley 270 de 1996 en su artículo 70 señaló que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así: “(...) El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (...)”. La Corte Constitucional respecto de la disposición precitada manifestó:

(...) Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7, C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual ‘nadie puede sacar provecho de su propia culpa’.

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible (...)(14).

30. Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder -activo u omisivo- de la propia víctima. Al respecto ha dicho:

(...) Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (...).

Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.

(...)

Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (...)(15).

31. De conformidad con lo expuesto, el hecho de la víctima, como causal eximente de responsabilidad, se configura cuando esta dio lugar causalmente a la producción del daño, por haber actuado de forma dolosa o culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de conducta que le eran exigibles.

32. Ahora bien, es importante anotar que las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona privada injustamente de su libertad, fue determinante para la producción de este daño, es decir, si fue o no su causa eficiente, se circunscriben al análisis de imputabilidad de este último, indispensable en cualquier juicio de responsabilidad, pero de ningún modo implican un juicio sobre lo bien o mal fundado de la actuación de la autoridad que haya dispuesto la captura o la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

33. En efecto, al margen de que la actuación de la víctima fuera o no de aquéllas que dan lugar a la captura; o constituyera o no un indicio de responsabilidad que, de acuerdo con la normativa penal, habilitara proferir medida de aseguramiento -análisis propios del régimen de responsabilidad subjetivo, esto es, el fundado en la falla del servicio-, lo que interesa para el estudio de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima es que su conducta, dolosa o gravemente culposa desde la perspectiva civil, haya sido la causa eficiente del daño, es decir, la razón sin la que aquél no se habría producido, estudio que puede ser adelantado sin que ello signifique que, al mismo tiempo, se esté valorando si la autoridad penal correspondiente actuó correctamente o no a la hora de tener en cuenta dicha conducta para efectos de ordenar la privación de la libertad.

34. De esta manera, no puede perderse de vista que dado que los procesos penales y de responsabilidad del Estado atienden a finalidades disímiles y se rigen por normas, principios y objetivos diferentes, puede ocurrir que la misma conducta que, en materia penal, dio lugar a proferir medida de aseguramiento en contra del sindicado pero, a la larga, no cumplió con los requerimientos necesarios para fundar una condena —lo que en esa materia conlleva necesariamente a una sentencia absolutoria—, desde la perspectiva civil constituya dolo o culpa grave y rompa el nexo de causalidad que puede establecerse entre el daño cuya indemnización se reclama y la actuación de la Fiscalía General de la Nación.

35. Por esa circunstancia, cuando la privación se produce como consecuencia de una investigación adelantada contra un servidor público por un punible que presuntamente se produjo durante y con ocasión del ejercicio del cargo, para efectos de verificar si se configuró el hecho de la víctima es preciso determinar cuáles eran sus funciones y obligaciones y la manera en la que se ejecutaron para establecer si tal proceder, por su carácter doloso o culposo, motivó la imposición de la medida de aseguramiento(16). Dicho análisis de la conducta del servidor público no guarda identidad, como se dijo, con el adelantado por las autoridades penales al momento de estudiar la culpabilidad del sindicado, teniendo en cuenta que para desentrañar los conceptos de dolo o culpa en sede de responsabilidad del Estado debe acudirse a las normas propias del derecho civil. Al respecto, ha dicho esta corporación(17):

Para responder el anterior asunto cabe recordar que la Sala(18) ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el derecho civil, artículo 63 del Código Civil, que no se corresponden con los del derecho penal: (...). 

Sobre la noción de culpa y dolo, en esa oportunidad también consideró, en criterio que aquí se reitera que, culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.  

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo(19).  

36. Para el caso concreto, es necesario indagar sobre los deberes que tenía a su cargo el privado de la libertad, en su condición de servidor público, específicamente como alcalde municipal, para determinar si se configura la causal eximente de responsabilidad.

37. De conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la Constitución Política(20) los particulares sólo son responsables por infringir las prohibiciones contenidas en normas legales. En tratándose de servidores públicos, su responsabilidad surge por la omisión o extralimitación en el cumplimiento de sus funciones.

38. El artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, al referirse a la función pública, estableció quiénes eran considerados servidores públicos, obligados a cumplir y defender la Constitución, así:

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. 

39. En materia disciplinaria, el artículo 40 la Ley 200 de 1995 —Código Disciplinario Único vigente para el momento de los hechos— disponía que son deberes de los funcionarios públicos, entre otros, los siguientes: (i) “[c]umplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo”; (ii) “[f]ormular, coordinar o ejecutar los planes, programas y presupuestos correspondientes y cumplir las leyes y normas que regulen el manejo de los recursos económicos públicos o afectos al servicio público”; (iii) “[v]igilar y salvaguardar los bienes y valores encomendados y cuidar de que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados”; y (iv) “[v]igilar y salvaguardar los intereses del Estado”.

40. En materia de contratación estatal, el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señaló:

Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (...).

41. Por su parte, el artículo 23 de la misma normativa fijó los principios a observar dentro de las actuaciones contractuales de las entidades públicas de la siguiente manera:

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 

42. La jurisprudencia y la doctrina han considerado que en la anterior disposición y a lo largo de toda la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso el principio de planeación que debe regir toda la actividad contractual del Estado, como una garantía del efectivo cumplimiento de los fines propuestos y una forma de salvaguardar el patrimonio público, verbigracia en el numeral 12 del artículo 25(21), numeral 3º del artículo 26(22), entre otros. El principio de planeación implica de manera genérica la escogencia de unos objetivos y/o fines y el diseño de procedimientos para conseguirlos. Se trata entonces de la representación de un escenario deseado, con la previa evaluación de todos los caminos que conduzcan a él.

43. En virtud de tal principio, las partes, especialmente la administración, están en la obligación de organizar o proyectar la forma en que será ejecutado el objeto contractual, previo a la celebración misma del contrato, es decir, desde la etapa precontractual, con el propósito de comprobar su viabilidad y evitar acciones innecesarias o que hagan más onerosa su ejecución. “Pero, por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal implica una violación a la normatividad que la impone, ya que las falencias que determinan una transgresión normativa, son aquellas que desde el momento de la celebración del contrato hacen evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros, o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente un posible incumplimiento de las partes contratantes, un detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo o diferentes situaciones que afecten la ejecución normal del objeto contractual(23)”.

44. De lo expuesto se desprende que la actividad contractual es una función que, por su especial importancia, se encuentra estrictamente reglada, circunstancia por la cual debe adelantarse con total observancia de los principios establecidos para el efecto en el ordenamiento jurídico y ciñéndose a lo dispuesto por la ley sobre los deberes de los servidores del Estado.

45. En el caso bajo estudio, los argumentos esbozados por el juez penal para estructurar la sentencia absolutoria, luego de examinar cada una de las pruebas arrimadas al proceso, fueron los siguientes:

Al analizar el numeral 2º de las pruebas referenciadas se estableció, que el sitio en donde se construirían los estanques fue seleccionado Corpocesar (sic), pues en el pliego de referencia de la licitación de la obra mencionada se invitaba a presentar proyecto a desarrollar en las Islas Las Babillas del Municipio de Chimichagua. Por lo que a los procesados no se le puede realizar ningún tipo de reproche, por no realizar un estudio de factibilidad o porque no se pudiese construir en el sitio elegido, pues ciertamente tiene razón la defensa, cuando señala que la no ejecución de la obra en el sitio escogido se debió a fuerza mayor, como era la inundación del sitio, situación que no era previsible para el contratista.

Todas las partes convergen en señalar, en que la obra contratada no fue ejecutada porque el sitio donde debía desarrollarse estaba inundado, lo que imposibilitó el traslado de la maquinaria necesaria para realizar la labor, a excepción del ente acusador, quien estima que la maquinaria ha podido trasladarse por medios fluviales hasta el sitio escogido, solución al problema que no fue evaluada por los contratantes y del cual no hay certeza de que se pudiera realizar, pues no se tiene conocimiento, si en el lugar había el transporte adecuado para un buldócer, y si de hacerlo el contratista incurriría en gastos que romperían el equilibrio contractual que demandaba la construcción de la obra. 

Esta judicatura pudo establecer que el contratista ante la imposibilidad de realizar la obra contratada, concertó con la asociación de pesqueros y la administración múltiples reuniones, con el objeto de determinar una solución a la problemática, como fue la de proponer a los pescadores que fueran ellos los que realizaran la labor de excavación de los estanques, a lo que estos respondieron que no, ante tal disyuntiva no había otra opción que esperar que bajara el nivel de agua o buscar otro sitio, por lo que en procura de dar solución se optó por buscar otro sitio, solución que se vio materializada en la compra de una hectárea de tierra, como claramente se pudo corroborar en las pruebas relacionadas en los numerales 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º. 

De lo expuesto se puede colegir, que si bien el contratista no cumplió con la ejecución de la obra siempre estuvo presto a allanarse a cumplir, situación que se vio evidenciada en la búsqueda de una alternativa a la ejecución de la obra, es decir que no buscó evasivas para no ejecutar la obra y apropiarse del dinero que se le dio como anticipo, sino que fue diligente, amen que los recursos empleados fueron devueltos por parte del contratista, esto es muestra de su inequívoca disposición de ejecutar la obra, y de no apoderarse del dinero otorgado.  

46. Advierte la Sala que las anteriores consideraciones apuntan justamente a la verificación de violaciones flagrantes al principio de planeación. En primer lugar, si bien el lugar para la realización de la obra fue escogido por Corpocesar, en desarrollo del convenio interadministrativo celebrado con el municipio, fue precisamente este último, representado por Andrés Palomino Martínez, el encargado del proceso contractual y el obligado a acatar las normas de contratación estatal vigentes para la época. De ese modo, también debía conocer las especificaciones de la zona y así dejarlo plasmado en el pliego de condiciones requerido para iniciar el trámite de selección del contratista. Éste debía estar enterado de las características del terreno donde se ejecutaría la obra con el fin de presentar una propuesta seria, razonable y ajustada a la realidad, pues de qué otro modo podría determinar los costos en que incurriría si desconocía el sitio donde se llevaría a cabo el objeto contractual.

47. En esa misma lógica, se evidenció que en la suscripción del contrato que dio lugar a la investigación por la que ahora se demanda, no se realizaron estudios de factibilidad, como quedó plasmado en cada una de las providencias de la Fiscalía e incluso en la sentencia de absolución, proferida por el Juzgado de Chiriguaná. Esto resultó contrario al principio de planeación, pues siendo una isla el lugar escogido para la ejecución de la obra, sí era previsible que se presentaran inundaciones, ya que lo que caracteriza a este tipo de accidentes geográficos es el estar rodeados de agua por todas partes. Por esta razón los estudios resultaban necesarios para establecer si la llegada de la temporada de lluvias generaría inundaciones y, con ello, surgirían obstáculos para la ejecución del contrato que dificultarían la ejecución de la obra.

48. Ahora bien, respecto al medio de transporte de la maquinaria pesada indispensable para la ejecución de la obra, dentro del proceso penal se manifestó que sería terrestre; empero, se torna evidente que las partes del contrato pudieron evaluar desde el principio la posibilidad del desplazamiento de los elementos por medios fluviales, dado que justamente dentro de las características de las islas está su desconexión de otras áreas de tierra, que entorpecen la comunicación por vías físicas, situación que también pudo ser percibida si se hubieran exigido los estudios previos. Finalmente, la búsqueda de otras alternativas formuladas por el contratista para la solución de la problemática denota la falta de planeación en la ejecución del objetivo propuesto, toda vez que un ejercicio sensato de planificación permite estudiar y evaluar todas las propuestas que conduzcan al cumplimiento del fin formulado de manera anticipada.

49. Todo lo anterior riñe con la lógica del principio de planeación, ya que resulta palmario que durante el trámite contractual, no se diseñaron las estrategias idóneas para la consecución del propósito perseguido por la administración.

50. Adicionalmente, el actor desconoció sus funciones de control y vigilancia sobre el contrato, al tenor de lo dispuesto en el artículo 14(24) de la Ley 80 de 1993, cuando debía tomar las medidas que fueran necesarias para remediar los problemas presentados frente a la ejecución del contrato. Esto, por cuanto al advertir la imposibilidad de ejecución de la obra contratada, el entonces contratante pudo modificar el acuerdo e incluso hacer uso de las potestades excepcionales de que trata el estatuto de contratación estatal. Empero, su actitud fue pasiva u omisiva, si se quiere, en relación al escenario planteado.

51. Para la Sala, el señor Andrés Palomino Martínez, como alcalde en ejercicio del Municipio de Chimichagua, debía conocer el alcance de sus competencias dentro del proceso de contratación de la entidad y en ese sentido, estaba obligado dar estricta aplicación a las normas referidas al tema, con miras a la satisfacción del interés general y a la protección del patrimonio público

52. Así las cosas, se observa que la conducta del demandante fue determinante en la producción del daño, pues se demostró que la imposición de la medida de aseguramiento se produjo como consecuencia directa del incumplimiento, a título de culpa, de los deberes que tenía a su cargo como servidor público, especialmente como alcalde municipal, cobijado por las normas citadas en precedencia. Por tal motivo, estaba sujeto al cumplimiento de una serie de obligaciones a efectos de salvaguardar su responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria, sin que legalmente estuviera exento de ello o pudiera alegar su ignorancia para desatender sus deberes funcionales.

53. Teniendo en cuenta el especial cuidado que amerita la actividad contractual, para la Sala no hay duda que el demandante incumplió los deberes que le había asignado la ley, comoquiera que previo a suscribir el acuerdo de voluntades tantas veces mencionado, le era exigible que verificara con especial atención y celo las normas jurídicas que resultaban aplicables al proceso que se estaba perfeccionando. Bajo esa lógica, lo que se reprocha es la inobservancia de sus deberes, pues de haberlos ejecutado cabalmente habría advertido las irregularidades y el desacierto del diseño final del contrato.

54. Aunque dicho actuar descuidado y negligente no le significó al actor una sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que la investigación en su contra finalizó con absolución, para efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado es claro que su conducta sí fue una causa determinante y exclusiva para la privación de la libertad sufrida.

55. Se tiene, entonces, que el daño es imputable a la propia víctima, comoquiera que fue la conducta gravemente culposa adoptada por el demandante la que motivó a la Fiscalía a iniciar la investigación penal y a imponer la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, teniendo en cuenta que su aprobación de todo el ejercicio contractual, es decir, la falta de planeación, la suscripción del contrato, la autorización de entrega del anticipo y ausencia de verificación de avances, conllevó a que se iniciara en su contra un proceso penal en el que terminó absuelto, y fungió como un indicio grave en su contra que sirvió de sustento para proferir la providencia de detención preventiva.

56. En consecuencia, para la Sala se está en presencia de una clara ausencia de imputación, toda vez que está demostrado que el demandante tuvo actuación exclusiva y determinante en el hecho imputado, y el daño sólo puede ser atribuido a una causa extraña, sin que exista la posibilidad de endilgarlo a la parte demandada. Por ese motivo se procederá a confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.

57. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz Del Castillo, Presidenta de la Sala de Subsección—Ramiro Pazos Guerrero, ausente con excusa—Danilo Rojas Betancourth».

2 Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

3 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Sobre el alcance de la competencia del juez en segunda instancia frente a la motivación del recurso de apelación, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994-02321-01 (20104), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

4 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), C.P. Enrique Gil Botero.

5 [18] A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, Exp. 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, Exp. 13.449.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, Exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 19 de octubre 2011, Exp. 1994-02193 (19151), C.P. Enrique Gil Botero.

9 [3] “Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

10 [13] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, Exp. 23346, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”.

11 [14] “En los regímenes absolutistas, no democráticos, en los cuales no existe —en el verdadero sentido de su expresión—, libertad para los individuos y en los cuales, por tanto, no existe propósito real de garantizarla de manera efectiva, tampoco existe una verdadera Constitución Política, por elemental sustracción de materia, en la medida en que carecería de sentido limitar el ejercicio del Poder, porque su abuso frente a los individuos no desencadenaría consecuencia alguna para el Estado y, por ello mismo, tampoco se requeriría una separación de poderes porque en esa misma línea dejaría de tener sentido un sistema de pesos y contrapesos que sólo se justifica y se explica en función de la protección de los Derechos de los asociados, amén de que la consagración de una Carta de Derechos en esos escenarios no tendría más propósito que el de cumplir un papel puramente formal y teórico”.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2014, Exp. 2003-02376 (29890), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

13 Ratificado por Colombia el 29 de noviembre de 1969, previa aprobación del Congreso de la República mediante Ley Nº. 74 de 1968. Pacto que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política Colombiana.

14 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, Exp. P.E.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo, reiterada en las sentencias de 11 de abril de 2012, Exp. 23513, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 9 de octubre de 2013, Exp. 33564, C.P. Hernán Andrade Rincón.

16 Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del hecho exclusivo de la víctima en los casos de privación injusta de la libertad, cuando esta se desempeñaba como servidor del Estado, en los siguientes términos: “En efecto, el señor Giraldo Henao dio lugar a su propia detención, si se tiene en cuenta que (i) No legalizó la retención, como lo evidencia el propio juez que lo absolvió (...); y (ii) faltó a la verdad sobre los hechos investigados, tal como se observa de las providencias penales. Basta recordar el análisis que efectuó el Juez Penal del Circuito de Lérida, en la sentencia absolutoria del 7 de julio de 1998, en la que cuestionó el comportamiento de los policías sindicados: // “No entendemos la posición de los procesados agentes de policía y su comandante para la época de los acontecimientos, en negar de maneratan rotunda la permanencia de aquellos sujetos en sus instalaciones durante aquella tarde, noche y primera hora de la madrugada del día siguiente, como tampoco el no cumplir como imperioso requisito registrarles en sus libros con hora de llegada, motivo de la conducción y hora de salida, lo que bien a la lógica trae violación de su reglamento interno. Da ello lugar a pensar que éstos Agentes Policiales participaren de estructurando (sic) plan para acabar con la vida de MARLON ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, siendo por ello que optaron por omitir cualquier circunstancia que causare rastro o dejare vestigio de la criminal empresa. (...) // La privación de la libertad del señor Álvarez Rodríguez por parte los Agentes de Policía, ilegal o justificada, los compelía a registrar la captura, a ponerlo a disposición de las autoridades competentes y a garantizar su seguridad. Por lo tanto, el hecho de que el Agente Giraldo hubiera participado en la retención y omitido lo previsto en la ley para estos casos, fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la privación de su libertad. // Ese comportamiento fue irregular, como lo fue el haber mentido durante la investigación. // Y si bien no se demostró su responsabilidad penal por la retención ilegal y muerte del señor Álvarez, lo cierto es que su conducta, desde la perspectiva de los elementos que estructuran la imputación del daño, fue causa determinante y exclusiva del daño que padeció. // Con fundamento en lo anterior y en lo previsto en el citado artículo 414 del C. de P. Penal, que condiciona la indemnización a que el detenido no hubiere dado lugar a la detención por dolo o por culpa grave, la Sala concluye que el daño no es imputable al Estado. // En este caso, como quedó demostrado, la conducta del señor José Reinaldo Giraldo Henao fue negligente, irregular, determinante y excluyente en la producción del daño, pues su comportamiento dio lugar a la privación de la libertad” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 1998-01619 (17188), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 30 de abril de 2014, Exp. 2001-01145 (27414), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

18 [23] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

19 [24] “[ibídem]”.

20 “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

21 Del principio de economía. En virtud de este principio:

(...).

12. Modificado por el art. 87, Ley 1474 de 2011. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones (...)”.

22 Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

(...).

3º. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos (...)”.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 23 de octubre de 2017, Exp. 2013-00526 (55855), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

24 “De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. 

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 

2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. 

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. 

PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.