Sentencia 2010-00198 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2010-00198-00(1502-10)

Consejera ponente:

Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: José Andrés Rojas Villa

Demandado: Consejo Superior de la Judicatura

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno de dos mil trece.

EXTRACTOS. «II. Consideraciones

Cumplidos como se encuentran los presupuestos procesales, conforme a lo establecido por los artículos 84, 128, 136 numeral 1º y 137 del Código Contencioso Administrativo y en cuanto no se observa ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia de mérito en el siguiente orden.

Cuestión previa

Advierte la Sala que el artículo décimo octavo del Acuerdo Nº PSAA10-6837 de 2010 fue modificado por el Acuerdo PSAA11-7688 de enero 17 de 2011 cuyo artículo primero expresamente dispuso:

“Modifícase el artículo décimo octavo del Acuerdo PSAA10-6837 por medio del cual se reglamentan los traslados de los servidores judiciales, el cual quedará así:

ART. 18.—Permanencia mínima en el cargo: para ser acreedor a un concepto favorable de traslado como servidor de carrera o recíproco, el servidor judicial deberá acreditar una permanencia mínima de tres (3) años en el cargo en carrera y en la misma sede territorial de la cual solicita traslado”.

Sin embargo, ello no obsta para que esta sección se pronuncie sobre la legalidad del acuerdo modificado, pues estuvo vigente y produjo efectos a partir del 3 de mayo de 2010, como en efecto se lee en el artículo vigésimo quinto de ese Acuerdo publicado en la Gaceta Extraordinaria 54 de marzo 17 de 2010, volumen XVII, lo que obliga a emitir decisión de fondo.

Aunado a lo anterior, el actor a efectos de integrar la proposición jurídica necesaria para el pronunciamiento de este asunto, adicionó la demanda en escrito visible a folios 59 y 72 y demandó el Acuerdo PSAA11-7688 de enero 17 de 2011(8) en su totalidad.

Problema jurídico

Se contrae a determinar si los artículos décimo tercero (en lo acusado) y décimo octavo del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010 “por el cual se reglamentan los traslados de los servidores judiciales” y el Acuerdo PSAA 11-7688 de 2011 “Por el cual se modifica el Acuerdo PSAA10-6837 de 2010 que reglamenta los traslados de los servidores judiciales” expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quebrantan las normas de orden constitucional y legal expresadas en la demanda, en cuanto exceden la potestad reglamentada otorgada.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la potestad reglamentaria

En principio, al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa se le atribuyó el ejercicio de la potestad reglamentaria conforme a lo dispuesto por el artículo 120 numeral 3º de la Constitución anterior, potestad que ahora ejerce según lo preceptuado por el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política vigente.

La función administrativa que al Presidente de la República corresponde en ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede en ningún caso exceder la norma que se reglamenta, ni crear modificar o derogar normas de rango legal, pues ello trasformaría al Presidente de la República en legislador, con desconocimiento de la separación de funciones que corresponde a las distintas ramas del poder.

Sin embargo, en varias oportunidades esta Sección(9) ha manifestado que existe en nuestra Carta un ámbito de regulación que el mismo Constituyente determinó que debía ser desarrollado por vía reglamentaria, el cual fue atribuido a distintos entes constitucionales, entre los que se pueden citar, a manera de ejemplo, el Consejo Nacional Electoral (numeral 9 del artículo 265 C. P.) el Contralor General de la República (C.P., art. 268-1-12) el contador general (art. 354 ibíd.) la Junta Directiva del Banco de la República (arts. 371 y 372 ibíd.), etc.

Así mismo, existe otro poder de reglamentación que es ejercido directamente por órganos administrativos, que no es igual a la facultad reglamentaria asignada al Presidente de la República, ni se confunde con la reglamentación que por mandato constitucional le corresponde ejercer a ciertos entes autónomos, sino que se trata simplemente de una labor de regulación interna sujeta a la Constitución, las Leyes, los Decretos Extraordinarios y los Decretos Reglamentarios.

Es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, la Constitución Política le señaló como funciones, las siguientes:

“ART. 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

1. Administrar la carrera judicial.

2. Elaborar las listas de candidatos para la designación de funcionarios judiciales y enviarlas a la entidad que deba hacerla. Se exceptúa la jurisdicción penal militar que se regirá por normas especiales.

(...).

7. Las demás que le señale la ley”.

ART. 257.—Con sujeción a la Ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones:

(...).

3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador”

(...).

5. Las demás que señale la ley.”

Por su parte, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, (declarada exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996), dispuso en los siguientes artículos:

“ART. 85.—Corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (...).

17. Administrar la carrera judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley;

(...).

22. Reglamentar la carrera judicial

(...).

ART. 134.Modificado por el artículo 1º, Ley 771 de 2002.

“ART. 1º—El artículo 134 de la Ley 270 de 1996 quedará así:

ART. 134.—Traslado. Se produce traslado cuando se provee un cargo con un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial. Nunca podrá haber traslados entre las dos Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Procede en los siguientes eventos:

1. Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso(10).

2. Cuando lo soliciten por escrito en forma recíproca funcionarios o empleados de diferentes sedes territoriales, en cuyo caso sólo procederá previa autorización de la Sala Administrativa de los consejos superior o seccional de la judicatura.

Cuando el traslado deba hacerse entre cargos cuya nominación corresponda a distintas autoridades, sólo podrá llevarse a cabo previo acuerdo entre éstas(11).

3. Cuando lo solicite un servidor público de carrera para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, evento en el cual deberá resolverse la petición antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes(12).

4. Cuando el interesado lo solicite y la petición esté soportada en un hecho que por razones del servicio la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura califique como aceptable(13).

(...).

ART. 156.—Fundamentos de la carrera judicial. La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio”.

En consecuencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, está encargada del funcionamiento y la eficacia de la administración de justicia.

Es decir, tiene la facultad de organizar y “administrar” la Rama Judicial, así como el régimen de Carrera Judicial. Sin embargo, pese a que el artículo 256-7 superior, le atribuye como funciones “las demás que señale la ley”, esas facultades de reglamentación, no pueden exceder ni desconocer la Constitución, ni la Ley, en otras palabras, no puede en ningún caso exceder la norma que se reglamenta, ni crear modificar o derogar normas de rango legal, pues ello invade la competencia propia del legislador.

Análisis de la Sala

En el caso concreto, los acuerdos PSAA10-6837 de marzo 17 de 2010, y PSAA11-7688 de enero 27 de 2011, reglamentan los traslados de los servidores judiciales y en los artículos décimo tercero y décimo octavo con la modificación introducida por el último Acuerdo, señalan un requisito de “antigüedad” y “permanencia mínima” de tres (3) años en el mismo cargo en carrera y en la misma sede territorial de la cual solicita el traslado.

A juicio de la Sala estas normas desbordan los límites de competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto reguló una situación especial como fue la relativa a la permanencia mínima y la antigüedad para autorizar un traslado, cuestión que es propia de la ley estatutaria y no de la Sala Administrativa del Consejo Superior, que pese a tener facultades para “administrar la carrera judicial” y expedir actos reglamentarios en esa materia, sólo puede ejercer esas atribuciones de conformidad con la Constitución Política y la Ley, no con desconocimiento de aquellas.

En efecto, el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, establece que un cargo de carrera puede proveerse mediante el traslado de un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones a fines en una sede territorial distinta, de la misma categoría y para el que se exijan los mismos requisitos, excepto cuando se trate de dos Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

La mencionada norma de 1996 sólo preveía dos casos en que podían efectuarse los traslados que eran por razones de seguridad y cuando dos funcionarios de distintas sedes recíprocamente solicitaran el traslado por razones de fuerza mayor debidamente justificadas, previa aprobación de la Sala Administrativa de los consejos superior o seccionales de la judicatura.

Con la modificación hecha por el artículo 1º de la Ley 771 de 2002 también Estatutaria, se establecieron otras hipótesis en que podría llevarse a cabo los traslados y estas son:(14) i) por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, ii) cuando se solicite en forma recíproca por empleados de diferentes sedes territoriales, iii) cuando lo solicite un servidor público de carrera para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, y iv) cuando el interesado lo solicite y la petición esté soportada en un hecho que por razones de servicio se califique como aceptable.

Tal como lo advierte el demandante, el proyecto de Ley Estatutaria 24 de 2000 Senado y 218 de 2001 Cámara, que se convirtió en Ley 771 de 2002, tuvo control previo por parte de la Corte Constitucional, y en Sentencia C-252 de 2002, al analizar los artículos relacionados con el traslado de empleados declaró la exequibilidad de los mismos, pero condicionando algunos aspectos, entre ellos que se considerará y evaluará factores objetivos.

Los factores objetivos a que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, se refieren al mérito como único criterio que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial, no a la antigüedad, para autorizar un traslado como lo considera el procurador en su concepto al solicitar que se nieguen las pretensiones.

De la lectura de los artículos acusados, se desprende una condición que ordena “la antigüedad” y “una permanencia mínima por tres años” en el mismo cargo en carrera y en la misma sede territorial de la cual solicita el traslado, la cual a criterio de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “es un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable” (fl. 78 contestación de la demanda).

Al respecto esta Sala considera que por disposiciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, puede dictar los reglamentos necesarios para hacer eficaz el funcionamiento de la administración de justicia, la organización, funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se surtan en los despachos judiciales, pero ninguna norma le autoriza en aras de “administrar”, establecer requisitos adicionales que la ley no contempla, pues esto significa el ejercicio de una función legislativa que no le es propia y la evidente vulneración de los derechos fundamentales de quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos, resultan vetados hasta que cumplan un periodo de antigüedad y/o el término de tres años, para solicitar traslado, ya sea por razones de salud, seguridad debidamente comprobadas, para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, o bien por razones de servicio.

Entonces ni la Ley 270 de 1996, ni la modificación establecida en la Ley 771 de 2002 imponen una condición “de antigüedad o permanencia” para el traslado de un empleado de carrera y si bien se autoriza a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en aras de no afectar el servicio de administración de justicia, que emita su “concepto previo” sobre los traslados, este concepto no puede tener requisitos adicionales a los impuestos por el legislador.

La decisión de autorizar o no el traslado es competencia de la respectiva autoridad nominadora, pero no puede establecer requisitos adicionales a los impuestos en la Ley, porque ello desborda la competencia atribuida al Consejo Superior de la Judicatura como órgano administrativo, pues ejerce funciones legislativas.

En este orden de ideas, y como quiera que es evidente que al expedir los Acuerdos PSAA10-6837 de marzo 10 de 2010 (en lo acusado) y PSAA 11 7688 de enero 27 de 2011, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura excedió su potestad reglamentaria, pues estableció condiciones adicionales a las previstas en la Ley, se declarará la nulidad de los mismos.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARÁSE la nulidad de los artículos décimo tercero (en lo acusado) y décimo octavo del Acuerdo PSAA10-6837 de 2010 “Por el cual se reglamentan los traslados de los servidores judiciales”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

2. DECLARÁSE la nulidad del Acuerdo PSAA11 7688 de enero 27 de 2011 “por el cual se modifica el Acuerdo PSAA10-6837 de 2010 que reglamenta los traslados de los servidores judiciales”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase».

(8) Por el cual se modifica el Acuerdo PSAA10-6837 de 2010 que reglamenta los traslados de los servidores judiciales.

(9) Sala de lo Contecioso Administrativo - Seccion Segunda Subseccion B Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004). Radicación: 11001-03-25-000-1999-0053-00(565-99). Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda - Subseccion A Consejero ponente: Jaime Moreno Garcia. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008). Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00056-00(1134-06)

(10) Mediante Sentencia C-295 de 2002, de 23 de abril de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional revisó la exequibilidad del Proyecto de Ley 24/00 Senado y 218/01 Cámara, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 241, numeral 8º de la Constitución Política.

Declaró EXEQUIBLE este numeral “bajo las condiciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”

De la parte motiva se extrae:

“En la medida en que la norma no determina la autoridad encargada de evaluar la solicitud formulada por el servidor interesado y de proponer a éste alternativas de traslado, considera la Corte que una lectura sistemática de las disposiciones Constitucionales, así como de la Ley Estatutaria de administración de justicia, lleva a la conclusión de que es a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, a la que corresponde esta competencia. Sin embargo, debe aclararse como se hizo en la sentencia C-037-96 de 1996, que ello se entiende sin perjuicio de la competencia propia de cada nominador y en particular de aquella reconocida a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional. Es decir que como lo señala el Señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura emitir un concepto previo en relación con el cumplimiento de los requisitos señalados por el numeral bajo examen, pero la decisión de aceptar el traslado o no corresponde al respectivo nominador.

Finalmente debe aclararse que si bien el aparte final del numeral 1º que se revisa hace referencia solamente al “funcionario”, debe entenderse, como se desprende lógicamente de la lectura sistemática del conjunto del artículo, que la preceptiva legal se aplica igualmente al caso del “empleado judicial””.

(11) La Corte declaró exequible este numeral en Sentencia C-295 de 2002 “bajo las condiciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. De la parte motiva se extrae: “En este sentido la autorización a que se refiere la norma debe entenderse como un simple estudio administrativo respecto de la situación del solicitante, sin que esta pueda entenderse como una imposición del candidato a nombrar o del lugar a donde será trasladado, pues la decisión final del traslado en todos los casos corresponde al nominador“.

(12) En la citada sentencia C-295 de 2002, la Corte CONDICIONÓ la exequibilidad de este inciso en los siguientes términos: “Tomando en cuenta las anteriores consideraciones la Corte declarará la exequibilidad del numeral 3º estudiado pero condicionado a la existencia de factores objetivos que permitan la escogencia del interesado con base en el mérito, que como se ha dicho reiteradamente es el elemento preponderante a tomar en cuenta en materia de ingreso, estabilidad en el empleo, ascenso y retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución”

La aplicación de factores objetivos se encuentra a la base de toda la jurisprudencia constitucional en materia de carrera judicial. Al respecto ver entre otras las Sentencias C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-086 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-451 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(13) La Corte declaró EXEQUIBLE, salvo la expresión “o por cualquier otra causa”, (Ver texto original del Proyecto) que declaró INEXEQUIBLE, este numeral “bajo las condiciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. De la parte motiva se extrae:

“Ahora bien, de acuerdo con el numeral 4º en análisis corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura calificar la solicitud efectuada por el servidor interesado, que como acaba de señalarse no podrá sustentarse en cualquier causa sino sólo en razones del servicio.

Dicha calificación deberá entenderse como en los demás casos en que se ha hecho referencia a las competencias del Consejo Superior de la Judicatura en esta Sentencia, sin perjuicio de las que correspondan al respectivo nominador, y en particular a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, La Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional. Es decir que la calificación a que se alude constituye un requisito necesario para el trámite de la respectiva solicitud pero no la decisión definitiva en relación con el traslado, la cual corresponde al nominador”.

(14) El artículo 134 de la Ley 270 de 1996, con la modificación establecida en la Ley 771 de 2002 está arriba transcrito, incluso a pie de página se encuentra la decisión de la Corte Constitucional sobre cada uno de los numerales ahora brevemente referenciados.