Sentencia 2010-00199 de julio 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Consejera Ponente:

María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2010-00199-0O

Acción de nulidad

Actora: Olga Lucía Giraldo Durán

EXTRACTOS: «IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1. El problema jurídico.

El debate planteado se contrae a establecer si como lo alega la accionante, están viciadas de nulidad las resoluciones acusadas por los cargos que aduce y que se concretan, en los siguientes problemas jurídicos a resolver:

¿La Contraloría General de la República ejerce control fiscal respecto de las cooperativas y sociedad que reciben aportes parafiscales manejados por Fedegán?

¿El control fiscal de los recursos públicos asignados a Fedegán se restringe únicamente respecto a esta federación gremial?

¿Dada la aportación y participación en el capital de sociedades y cooperativas provenientes de Fedegán, es mandatorio su control fiscal?

¿Existió falsa motivación en las resoluciones expedidas por la Contraloría General de la República por extender su función de vigilancia a estas sociedades y cooperativas?

IV.2. Para dar respuesta a esos problemas jurídicos se verificará por la Sala el contenido de los actos que se demandaron y se determinará de igual manera su vigencia. Las resoluciones cuestionadas se transcriben parcialmente, esto es, respecto de algunos ítems de los artículos primeros que se demandaron, así:

“RESOLUCIÓN ORGÁNICA 6001 DE 2008(12) 

(Octubre 24) 

Diario Oficial Nº 47.169 de 10 de noviembre de 2008 

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 

Por la cual se sectorizan y categorizan los sujetos de control fiscal y se asigna la competencia para la vigilancia de su gestión fiscal a las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal sectorial. 

EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, 

en uso de sus atribuciones constitucionales, legales, y 

CONSIDERANDO: 

Que el artículo 267, inciso 1º de la Constitución Política de Colombia establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. 

Que de acuerdo con el artículo 268, numeral 4º de la Constitución Política de Colombia, el Contralor General de la República podrá exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación. 

Que la Ley 42 de enero 26 de 1993 determina en su artículo 2º que son sujetos de control fiscal los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República. 

Que la Ley 42 de enero 26 de 1993 señala en el título I, capítulo I, los principios y sistemas del control fiscal y en el capítulo II las modalidades de control fiscal en las entidades del sector central y descentralizado, en las sociedades de economía mixta y en las entidades diferentes a las de economía mixta. 

Que el Decreto-Ley 267 de febrero 22 de 2000 especifica en su artículo 4º la relación de los sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. 

Que el Decreto-Ley 267 de febrero 22 de 2000 precisa en el título I, capítulo I, artículo 5º numeral 6, la función de la Contraloría General de la República para ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales. (Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127 de febrero 26 de 2002). 

Que el Decreto-Ley 267 de febrero 22 de 2000 dispone la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, su estructura orgánica, las funciones de sus dependencias y dicta otras disposiciones. 

Que el Decreto-Ley 267 de febrero 22 de 2000 prevé en el capítulo II, artículo 9º, los criterios para la organización de la Contraloría General de la República, entre los cuales se encuentra la especialización sectorial. 

Que el Decreto-Ley 267 de febrero 22 de 2000 prescribe en el capítulo II, artículo 11, la organización de la Contraloría General de la República y en el nivel superior de dirección se establecen las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores: agropecuario; medio ambiente; defensa, justicia y seguridad; gestión pública e instituciones financieras; infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional; social; y minas y energía. 

Que el Decreto-Ley 267 de febrero 22 de 2000 determina en el artículo 30, inciso 1º, lo referente a la sectorización, determinando que para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones, facultades y actividades de la vigilancia fiscal señaladas en la Constitución, las leyes y demás normas y para lograr un alto desarrollo del nivel técnico del ejercicio de las mismas, la Contraloría General de la República agrupará por sectores y subsectores a los sujetos de control fiscal de acuerdo con el ámbito en el cual desarrollen sus actividades de gestión pública, prestación de servicios, funciones administrativas o regulativas, producción de bienes o actividades comerciales, económicas y financieras. 

Que el Decreto-Ley 267 de febrero 22 de 2000 señala en su artículo 30, inciso 3º, que considerando los criterios de especialización sectorial, funcionalidad y simplificación, el Contralor General, previo concepto del Comité Directivo, podrá asignar y reasignar sujetos pasivos de vigilancia y control fiscal a las Contralorías Delegadas, en cuyo caso estas deberán responder por los resultados de la vigilancia de la gestión fiscal del respectivo sector en el que se hubieren asignado. 

[...] 

Que mediante Sentencia C-655 del 5 de agosto de 2003 la Corte Constitucional, considerando la naturaleza jurídica de los recursos de la seguridad social, sostiene en forma unívoca que los recursos del Sistema General de la Seguridad Social son rentas de naturaleza parafiscal y que estas constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en aquella forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar un determinado y único grupo social o económico, que deben utilizarse en beneficio del propio grupo gravado. 

Que en la sentencia aludida la Corte Constitucional estableció que son características de los recursos parafiscales su obligatoriedad, determinación o singularidad, destinación específica, condición de contribución, naturaleza pública, regulación excepcional y sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean. 

[...] 

Que mediante Sentencia C-065 de 1997 la Corte Constitucional concluye en uno de sus apartes que hay una diferencia de control entre los aportes y las participaciones del Estado en distintas entidades. Así, una entidad que recibe aportes pero no participaciones, esto es, donde el Estado entrega recursos para proyectos pero no se convierte en asociado, queda, en general, sometida a una vigilancia fiscal sobre un contrato. En cambio las entidades que reciben participaciones en donde el Estado es miembro, se caracterizan porque la vigilancia se ejerce de manera directa sobre la entidad. Esta diferencia de tratamiento legal tiene sentido, pues sin afectar el alcance mismo del control fiscal, permite un control diferenciado de aquellos casos en que el Estado se asocia de aquellos otros en donde simplemente aporta a proyectos específicos por medio de contratos. En efecto, en estos últimos eventos no parece lo más adecuado que el control recaiga sobre la entidad misma, ya que se debe respetar su autonomía, por lo cual parece razonable que exista únicamente una vigilancia sobre el manejo específico del aporte Estatal y para ello es suficiente el control sobre el contrato. 

Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-403 de 1999 expresó que se debe observar que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos en que establezca la ley. 

Que la Corte Constitucional en Sentencia C-403 de 1999 igualmente establece que en los recursos de origen nacional existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados “recursos propios” de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la Contraloría General de la República, como quiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades territoriales. 

Que se hace necesario expedir una nueva resolución de sectorización acorde con las disposiciones legales y reglamentarias que se han adoptado en el programa de renovación de la administración pública mediante el cual se crean, suprimen, fusionan y liquidan o se presentan cambios en el objeto social de las entidades u organismos nacionales. 

Que se hace indispensable categorizar a los sujetos de control sectorizados para que de acuerdo con su naturaleza jurídica y el aporte o participación de los recursos públicos, se establezca la modalidad de auditoría aplicable a fin de evaluar la gestión fiscal o empresarial de los mismos en concordancia con las previsiones de los artículos 20 y siguientes de la Ley 42 de 1993. 

Que en la estructura de la Rama Ejecutiva se han presentado cambios como la creación, supresión, escisión, privatización, fusión y liquidación de entidades u organismos públicos del orden nacional, por lo cual se hace necesario incluir o suprimir entidades u organismos del orden nacional dentro de la reglamentación de sectorización que para tal efecto expide el Contralor General de la República. 

Que las entidades o particulares de carácter privado que manejen fondos o bienes de la Nación que estén sujetos a la órbita de competencia del ejercicio del control fiscal, serán incluidos dentro del campo de aplicación y de sectorización de la Contraloría General de la República. 

Que se hace necesario categorizar los sujetos de control con base en la participación que el Estado tenga en su composición patrimonial, la cual tiene como propósito establecer los criterios que orienten la modalidad de auditoría aplicable y el resultado de la misma. 

Que se hace necesaria una subcategorización de las categorías ya definidas, teniendo como criterio el valor del presupuesto y del activo total de los sujetos de control, a fin de orientar la modalidad, el alcance y la intensidad del proceso auditor y la rendición de cuentas e informes de cada uno de ellos. 

Que en comité directivo realizado el día 23 de septiembre de 2008, se estudió y aprobó la sectorización y categorización de sujetos de control de que trata la presente resolución, presentada por la Oficina de Planeación. 

En mérito de lo expuesto, 

RESUELVE: 

TITULO I 

DE LA SECTORIZACIÓN 

CAPÍTULO I 

COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA FISCAL DEL SECTOR AGROPECUARIO. 

ART. 1º—Corresponde a la contraloría delegada para la vigilancia fiscal del sector agropecuario, ejercer la vigilancia y control fiscal a las siguientes entidades: 

Subsector regulador de políticasSede PrincipalCategoríaSub-
categoría
[...]    
     
6Central de Sacrificio y Frigorífico del Norte de Santander Sociedad Anónima S. A.CúcutaB2
     
[...]    
19Cooperativa de Productores de Leche y Carne de las Sabanas – COOLECSASincelejoC3
20Cooperativa de Productos Lácteos de Nariño Ltda. - COLACTEOSPastoC2
21Cooperativa Ganadera del Sur Limitada –COOGANSURBucaramangaC3
22Cooperativa Industrial Lechera de Colombia Limitada – CILEDCOBarranquillaC2
23Cooperativa Integral Lechera del Cesar – COOLESARValleduparC3
24Cooperativa Lechera de Córdoba – CODELACMonteríaC3
[...]    
     
31Frigorífico del Sinú - FRIGOSINU S. A.MonteríaC2
32Frigorífico Jongovito S. A. FRIGOVITOPastoC3
33Frigoríficos Ganaderos de Colombia S. A. – FRIOGANBogotáB1
[...]    
39Sociedad Ganadera de Exportaciones S. A. C. I. – GANAEXPOBogotáB3

[...]”. 

“RESOLUCIÓN ORGÁNICA 6098 DE 2009(13) 

(Diciembre 2) 

Diario Oficial Nº 47.577 de 29 de diciembre de 2009 

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 

Por la cual se sectorizan y categorizan los sujetos de control fiscal y se asigna la competencia para la vigilancia de su gestión fiscal a las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal sectorial. 

EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, 

En uso de sus atribuciones constitucionales, legales, y 

CONSIDERANDO: 

[...] 

La Corte, interpretando el contenido de las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social en salud y siguiendo el procedente fijado en las sentencias SU-480 de 1997, C-139 de 1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan obligatorio de salud pertenecen al sistema y que no pueden calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto no configuran el simple pago por los servicios administrativos que ellas prestan, sino que fundamentalmente representan el cálculo de los costos para la adecuada prestación del servicio. 

Que mediante Sentencia C-065 de 1997, la Corte Constitucional concluye en uno de sus apartes que hay una diferencia de control entre los aportes y las participaciones del Estado en distintas entidades. Así, una entidad que recibe aportes pero no participaciones, esto es, donde el Estado entrega recursos para proyectos pero no se convierte en asociado, queda, en general, sometida a una Vigilancia Fiscal sobre un contrato. En cambio, las entidades que reciben participaciones en donde el Estado es miembro, se caracterizan porque la vigilancia se ejerce de manera directa sobre la entidad. Esta diferencia de tratamiento legal tiene sentido, pues sin afectar el alcance mismo del control fiscal, permite un control diferenciado de aquellos casos en que el Estado se asocia, de aquellos otros en donde simplemente aporta a proyectos específicos, por medio de contratos, en efecto, en estos últimos eventos, no parece lo más adecuado que el control recaiga sobre la entidad misma, ya que se debe respetar su autonomía, por lo cual parece razonable que exista únicamente una vigilancia sobre el manejo específico del aporte Estatal y para ello es suficiente el control sobre el contrato. 

Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-403 de 1999, expresó que se debe observar que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local, sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos en que establezca la ley. 

Que la Corte Constitucional en Sentencia C-403 de 1999, igualmente establece que en los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados “recursos propios” de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la Contraloría General de la República, comoquiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podría hablar de autonomía de las entidades territoriales. 

Que se hace necesario expedir una nueva resolución de sectorización, acorde con las disposiciones legales y reglamentarias que se han adoptado en el programa de renovación de la administración pública, mediante el cual se crean, suprimen, fusionan y liquidan o se presentan cambios en el objeto social de las entidades u organismos nacionales. 

Que se hace indispensable categorizar a los sujetos de control sectorizados, para que de acuerdo con su naturaleza jurídica y el aporte o participación de los recursos públicos, se establezca la modalidad de auditoría aplicable, a fin de evaluar la gestión fiscal o empresarial de los mismos; en concordancia con las previsiones de los artículos 20 y siguientes de la Ley 42 de 1993. 

Que en la estructura de la rama ejecutiva se han presentado cambios, como la creación, supresión, escisión, privatización, fusión y liquidación de entidades u organismos públicos, del orden nacional, por lo cual, se hace necesario incluir o suprimir entidades u organismos del orden nacional, dentro de la reglamentación de sectorización que para tal efecto expide el Contralor General de la República. 

Que las entidades o particulares de carácter privado que manejen fondos o bienes de la Nación, que estén sujetos a la órbita de competencia del ejercicio del control fiscal, serán incluidos dentro del campo de aplicación y de sectorización de la Contraloría General de la República. 

Que se hace necesario categorizar los sujetos de control, con base en la participación que el Estado tenga en su composición patrimonial, la cual tiene como propósito, establecer los criterios que orienten la modalidad de auditoría aplicable y el resultado de la misma. 

Que se hace necesaria una subcategorización de las categorías ya definidas, teniendo como criterio el valor del presupuesto y del activo total de los sujetos de control, a fin de orientar la modalidad, el alcance y la intensidad del proceso auditor y la rendición de cuentas e informes de cada uno de ellos. 

Que en comité directivo realizado el día 19 de noviembre de 2009, se estudió y aprobó la sectorización y categorización de sujetos de control de que trata la presente resolución, presentada por la oficina de planeación. 

En mérito de lo expuesto, 

RESUELVE: 

TITULO I 

DE LA SECTORIZACIÓN 

CAPÍTULO I 

COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA FISCAL DEL SECTOR AGROPECUARIO 

ART. 1º—<Resolución derogada por el artículo 23 de la Resolución 6264 de 2011> Corresponde a la contraloría delegada para la vigilancia fiscal del sector agropecuario, ejercer la vigilancia y control fiscal a las siguientes entidades: 

Subsector regulador de políticas 

 Sede Ppal.CategoríaSubcategoría
1[...]   
19Cooperativa de Productos Lácteos de Nariño Ltda. - COLACTEOSPastoC3
20Cooperativa Ganadera del Sur Ltda. – COOGANSURPailitasC3
21Cooperativa Lechera del Córdoba CODELACMonteríaC3
22Cooperativa Integral Lechera el Cesar – COOLESARValleduparC3
 [...]   
28Frigorífico del Sinú - FRIGOSINU S. A.MonteríaC3
29Frigorífico Jongovito S. A. FRIGOVITOPastoC3
30Frigoríficos Ganaderos de Colombia S.A - FRIOGANBogotá, D. C.B3
 [...]   
36Sociedad Ganadera de Exportaciones S. A. C.I - GANEXPOBogotá, D. C.B3

[...] 

ART. 19.La presente resolución orgánica rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga totalmente la Resolución Orgánica números 6001 de 24 de octubre de 2009 <sic, 2008>, y las demás que le sean contrarias. 

PAR. ÚNICO.—La presente resolución orgánica se aplicará a partir de plan general de auditoría, PGA 2010, sobre la vigencia fiscal 2009”. 

IV.3. Cuestión previa.

De la lectura de las resoluciones y sus notas de vigencia se tiene que, para este momento, los actos acusados se encuentran derogados.

Al respecto, encuentra la Sala que las Resoluciones Orgánicas 6001 de 2008 y 6098 de 2009, fueron derogadas expresamente, la primera por el artículo 19(14) de la Resolución demandada 6098 de 2009 y esta por el artículo 23(15) de la Resolución 6264 de 2011.

De este modo y a pesar de que han desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, para la Sala, esta circunstancia no la releva de emitir un pronunciamiento de fondo, pues este evento no impide proferir una decisión que cobije los efectos jurídicos producidos por dichos actos administrativos mientras tuvieron vigencia.

Esta tesis ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sección en diversas oportunidades, en las que se puntualizó lo siguiente:

“[...] La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado, entre otras, en la sentencia de 16 de febrero de 2001 (C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que consignó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C.P. Dr. Gustavo Arrieta Padilla, Exp. S-157). En la citada providencia, se lee: “[...] Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.“. En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición“. No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.“. Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992, pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos. “La nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido uno de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. [...]”.(16) (Subrayas fuera de texto). 

IV.4. La decisión.

De acuerdo con las censuras, el acto acusado y las pruebas aportadas al proceso se tiene que el reproche de legalidad recae en el desacuerdo de la demandante de señalar como sujetos de control fiscal a las cooperativas y a las sociedades que se relacionan en los siguientes ítems, las que coinciden en las resoluciones acusadas de la siguiente manera:

Ítem Res. 6001/2008Ítem Res. 6098/2009Cooperativa o sociedad
6-Central de Sacrificio y Frigorífico del Norte de Santander Sociedad Anónima S. A.
19-Cooperativa de Productores de Leche y Carne de las Sabanas – COOLECSA
2019Cooperativa de Productos Lácteos de Nariño Ltda. – COLACTEOS
2120Cooperativa Ganadera del Sur Limitada –COOGANSUR
22-Cooperativa Industrial Lechera de Colombia Limitada – CILEDCO
2322Cooperativa Integral Lechera del Cesar – COOLESAR
2421Cooperativa Lechera de Córdoba – CODELAC
3128Frigorífico del Sinú - FRIGOSINU S. A.
3229Frigorífico Jongovito S. A. FRIGOVITO
3330Frigoríficos Ganaderos de Colombia S. A. – FRIOGAN
3936Sociedad Ganadera de Exportaciones S. A. C. I. – GANAEXPO

Según se lee en los considerandos de las resoluciones acusadas, las mismas se expidieron con el propósito de delimitar y clasificar los sujetos de control fiscal, específicamente aquellos del sector agropecuario. A juicio de la Sala, las disposiciones acusadas no resultan trasgresoras de las normas superiores que se invocan, por los siguientes motivos:

Conforme lo reconoce la demandante, el control fiscal está definido en el artículo 4º de la Ley 42, en armonía con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, como la función conferida a la Contraloría General de la República para ejercer control sobre “[...] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, “[...] en todos sus órdenes y niveles”.

Bajo esta premisa normativa, el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República involucra un amplio margen de competencias, que no se supedita o restringe a las entidades públicas, sino que cobija incluso, a sujetos de derecho privado, cuando en su desempeño se manejan fondos o bienes de la Nación.

De la lectura de los fundamentos de las resoluciones acusadas, apoyadas en jurisprudencia constitucional, se tiene que para identificar en qué forma o amplitud se debe ejercer el control fiscal cuando recae en la actividad de los particulares, se observan dos modalidades: i) cuando los aportes estatales son por virtud de un traslado de recursos para la ejecución de un contrato. En este caso, el control fiscal recae únicamente sobre el contrato o convenio y, ii) cuando hay participación del Estado en la estructura de la sociedad o cooperativa, la vigilancia que ejerce la CGR recae de manera directa sobre la actividad de la sociedad en razón a la aportación de dineros públicos.

Con fundamento en tal panorama, la Oficina Jurídica de la entidad accionada adelantó una clasificación de los particulares que, en virtud del manejo de fondos o bienes públicos, resultaron ser sujetos de control para la CGR, al clasificarlos y ubicarlos en un campo de sectorización a efectos de ejercer las funciones de vigilancia que le han sido atribuidas.

En efecto, en el concepto núm. 80112 de 7 de abril de 2008(17) se identificó la participación de Fedegán en empresas del sector agropecuario para determinar la sujeción al control fiscal, en la forma directa, a que se aludió atrás, debido a la participación accionaria en su estructura organizacional y a la aportación de dineros públicos, conforme a los siguientes porcentajes:

Cooperativa o sociedadPorcentaje de participación de Fedegán
Central de Sacrificio y Frigorífico del Norte de Santander Sociedad Anónima S. A.82.62%(18)
Cooperativa de Productores de Leche y Carne de las Sabanas – COOLECSA41.98%
Cooperativa de Productos Lácteos de Nariño Ltda. - COLACTEOS$657.943.571
Cooperativa Ganadera del Sur Limitada –COOGANSUR33.33%
Cooperativa Industrial Lechera de Colombia Limitada – CILEDCOParticipación de Fedegán no se identificó el %
Cooperativa Integral Lechera del Cesar – COOLESAR47.59 %Nacional
7.08 % Municipal
Cooperativa Lechera de Córdoba – CODELAC41.27%
Frigorífico del Sinú - FRIGOSINU S. A.45.9%
Frigorífico Jongovito S. A. FRIGOVITO31.19%
Frigoríficos Ganaderos de Colombia S. A. – FRIOGAN77.01 %
Sociedad Ganadera de Exportaciones S. A. C. I. – GANAEXPO86.64%

Con estas precisiones, tal y como lo reconocen los actos administrativos, se encuentra determinado, sin prueba en contrario por la parte demandante que lo desvirtúe, que las sociedades y cooperativas relacionadas son sujetos de control fiscal, por cuanto Fedegán tiene participación accionaria en las mismas.

Debe aclararse que Fedegán es una organización gremial que tiene a su cargo la administración de la cuenta especial creada por la Ley 89(19), reglamentada por el Decreto 696 de 1994, y a la que se le confió el manejo de los recursos provenientes del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero. 

Al respecto la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de la Ley 89 de 1993, precisó:

“[...] La ley opera como uno de los principales instrumentos para la consecución de los fines del Estado social de derecho, por lo tanto el establecimiento de la cuota de fomento ganadero y lechero no hace otra cosa que ayudar a realizar los deberes que le impone la Carta a los poderes públicos, al establecer contribuciones como apoyo a la producción pecuaria. En efecto, es preciso citar la disposición constitucional (art. 65) en la cual se dispone que la producción de alimentos gozará de especial protección por parte del Estado, consagrando la prioridad que ha de otorgarse al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales.  

[...] 

La Constitución faculta al Congreso para establecer excepcionalmente la creación de recursos parafiscales, distintos de las rentas fiscales; los recursos parafiscales no afectan el fisco, no hacen parte de los ingresos presupuestales del Estado, al contrario, el legislador puede crearlos, en los casos en que considere que se justifica por razones de interés social y en sectores en los que sea posible la aplicación de este sistema excepcional para los fines señalados por la propia ley que los crea. [...]”. 

Al tener claridad sobre el origen de los recursos de que se nutre la Federación y su carácter de parafiscales, según lo dispuesto por la Ley 89 que creó la cuota de fomento ganadero y lechero(20), CFGL, y su administración a través de la cuenta especial, denominada Fondo Nacional del Ganado(21), como herramienta para la generación, el recaudo y administración de los recursos de los ganaderos que se reinvierten en ese mismo sector, de acuerdo con los objetivos(22) trazados, estima la Sala que el manejo por la inversión de recursos públicos está probado.

Entonces, con la certeza sobre los aportes de las sociedades y cooperativas clasificadas por la CGR como sujetos de control fiscal en el sector agropecuario, la Sala pasa a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, en los siguientes términos:

La Contraloría General de la República tiene la potestad de ejercer control fiscal respecto de las cooperativas y sociedades que reciben los aportes parafiscales manejados por Fedegán, pues dicho control no se restringe a quien ostenta la condición de administrador de esos dineros parafiscales y, en esa medida no le asiste razón a la demandante, en cuanto pretende que se interpreten las normas superiores, en el sentido de circunscribirlo únicamente a esta sociedad administradora.

Sobre este punto la demandante asiente en que Fedegán es sujeto de control porque maneja la administración de un fondo que se nutre de recursos parafiscales, pero no así, de los particulares (sociedades o cooperativas) en las que dicha Federación tiene participación por los recursos que invierte.

Esta manifestación sobre su inconformidad no guarda coherencia con la función asignada a este organismo de intervención fiscal en virtud del artículo 2º de la Ley 42, que reconoce que la vigilancia y el control sobre el manejo financiero de los recursos públicos se extiende incluso respecto de particulares “que manejen fondos o bienes del Estado”.

Esa potestad de fiscalización que quedó establecida se produce por la participación de Fedegán en su componente accionario, tanto de las sociedades como de las cooperativas sometidas a vigilancia, por virtud del traslado en modo de acciones o porcentajes del capital social con esta clase de dineros, los cuales son recaudados como cuota de fomento ganadero y lechero, y que justifica la función del ente de control, habida cuenta la inversión de dineros públicos en tales entidades, independientemente de su origen, como parte del presupuesto general de la nación o como recaudo parafiscal.

En este caso, no es acertada la acusación de la demandante frente a que la potestad del control fiscal finaliza en la actividad que desarrolla Fedegán. Lo anterior, por cuanto en su ejercicio de administración está autorizada por la ley para trasladar montos de dicha cuota a particulares del sector pecuario, mediante la inversión o aportes de capital en las sociedades o cooperativas que tienen como objeto social actividades en ese sector, lo que conlleva que la CGR deba trasladar y ampliar su vigilancia a la correcta ejecución de esos recursos.

De esta manera, para la Sala esta determinación de que las sociedades o cooperativas que reciben participación de aportes públicos sean sujetos controlables fiscalmente por la Contraloría General de la República se encuentra ajustada a la ley, y diferente a lo que se plantea en la demanda, no existe razón que desvirtúe el seguimiento fiscal a estos particulares, pues está claro que su composición accionaria depende de recursos públicos.

En la Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993, la Corte Constitucional afirmó que el control fiscal se debe realizar en las diversas etapas en que transitan los recursos públicos, independientemente de que su manejo esté a cargo de entidades o particulares, pues lo que determina el que sean sujetos de la gestión fiscal, es esa administración o manejo de los bienes o dineros oficiales. En tal pronunciamiento precisó:

“[...] 10. De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. 

Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (L. 42/93, arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13). 

[...] En este orden de ideas, el control fiscal externo de la administración ejercido por el Congreso o por un aparato público apropiado designado por éste (C.P., art. 277), refuerza el papel central de ese órgano en las tareas indicadas, toda vez que el control de legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y autorizaciones emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el recaudo y utilización de los recursos públicos arbitrados, efectivamente se observen en el curso de los procesos y operaciones jurídicas y materiales posteriores. 

La legitimidad de la gestión fiscal de la administración se sustenta, por lo expuesto, en el principio de legalidad —trasunto de la soberanía popular—, al cual se adiciona en el momento presente la eficiencia, eficacia y economía (C.P., art. 268-2, Ley 42 de 1993, arts. 8º-13). El interés general que en todo momento debe perseguir la administración —hasta el punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción (C.P., arts. 1º y 2º)— sólo se logra realizar si la administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de eficiencia, eficacia y economía [...] (Negrillas y subrayas fuera de texto)”.

Así las cosas, para la Sala no es acertado el argumento de la demanda acerca de que la función fiscalizadora de la CGR no trasciende a los particulares identificados en las resoluciones acusadas, pues contrario a lo alegado, estas sociedades y cooperativas se nutren de dineros públicos a través de la inversión que Fedegán hizo en su capital social.

Esta conclusión responde igualmente a que uno es el control fiscal sobre el manejo de los recursos públicos trasladados para la administración de Fedegán, pues éste surge con ocasión de la actividad de recaudo y gestión confiada, la que conlleva por este hecho la vigilancia fiscal, tal como lo dispone el artículo 12 de la Ley 89, en los siguientes términos:

“[...] ART. 12.—Control fiscal. La entidad administradora del Fondo Nacional del Ganado, rendirá cuentas a la Contraloría General de la República sobre la inversión de los recursos. Para el ejercicio del control fiscal requerido la Contraloría adoptará los sistemas adecuados [...]”. 

Y otro es el control respecto de la federación gremial que no prescinde de aquel que se concreta en la actividad de inversión de recursos públicos respecto de los particulares que aceptan que Fedegán, en su condición de administradora, realice aportes en su composición societaria.

En este caso y, en virtud de que es una posibilidad que prevé la ley con el fin de asegurar el desarrollo del sector, lógico resulta que, por esta inversión, la sociedad o cooperativa se someta al control fiscal en razón a estos aportes, los cuales se realizan en desarrollo de los objetivos de inversión de los recursos del Fondo y, solo respecto de los particulares pertenecientes a ese gremio que los acepten.

Así las cosas, aunque la posición contraria está resumida en el concepto jurídico Nº 11-4120-2073 de julio de 1999(23) y en el que la accionante se apoya para explicar las censuras de esta demanda, lo relevante en este caso, es que ese pronunciamiento no tiene la condición obligatoria que la actora pretende asignarle, sumado a que el control de los actos acusados es frente a las normas superiores, carácter que no tiene dicho concepto pues carece de fuerza normativa. Así lo precisó la Corte Constitucional(24) en los siguientes términos:

“[...] Los conceptos no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. Cuando se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. No obstante, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio [...]”. 

Por último, la posición de la CGR en los actos cuestionados es que los recursos parafiscales poseen unas características especiales, y es ello, lo que explica el sometimiento al control fiscal. Sobre esta motivación la Sala aprecia que no se desvirtuó la condición de recursos públicos de dichos aportes, ni el hecho de que su vigilancia se alejara del propósito de verificar que tales fondos se invirtieran de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean y bajo los sistemas adecuados que se fijan para su examen, lo que impone concluir que frente a este reclamo no le asiste razón a la demandante.

En este orden de ideas, de acuerdo con las razones expuestas, es evidente que la violación de las normas superiores que invocó la demandante no está probada.

Tampoco se acredita la falsa motivación de las resoluciones expedidas por la Contraloría General de la República, pues las razones que esgrime se sustentan en idénticos argumentos a los ya analizados, en los que insiste que no es legal la vigilancia de las sociedades y cooperativas señaladas como sujetos de control fiscal mediante las resoluciones orgánicas 6001 de 2008 y 6098 de 2009.

La Sala recuerda que la motivación de un acto administrativo hace referencia a las razones fácticas y jurídicas a las cuales atiende la administración para adoptar una determinada decisión, es decir, que esos hechos sean verdaderos, reales y legales.

Esta Sección sobre esta causal de anulación de los actos ha precisado que “la falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”(25).

De esta manera, se concluye que no se constató la discordia entre las razones expresadas por la Contraloría General de la República y la situación de inversión de dineros públicos (parafiscales) en las cooperativas y sociedad sometidas a control fiscal, como tampoco se acreditó la existencia equivocada de la interpretación de las normas en que se fundó la CGR para la expedición de los actos, lo que impone que se despache desfavorablemente este planteamiento.

Así las cosas, las pretensiones de la demanda se negarán, atendiendo a los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DENIEGÁNSE las pretensiones de nulidad contra los actos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. TIÉNESE a la doctora ÁNGELA PATRICIA CALDERÓN ROJAS como apoderada de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 483 a 485 del expediente.

3. Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de julio de 2018.

Consejeros: Hernando Sánchez Sánchez, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López».

12 Esta resolución fue derogada por el artículo 19 de la Resolución 6098 de 2009.

13 “ART. 23.—<Resolución derogada por el artículo 21 de la Resolución 6421 de 2011> La presente resolución orgánica rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga totalmente la Resolución Orgánica número 6098 del 2 de diciembre de 2009 y las demás que le sean contrarias”.

14 “ART. 19.—<Resolución derogada por el artículo 23 de la Resolución 6264 de 2011> La presente resolución orgánica rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga totalmente la Resolución Orgánica números 6001 de 24 de octubre de 2009 <sic, 2008>, y las demás que le sean contrarias.

PAR. ÚNICO.—La presente resolución orgánica se aplicará a partir de plan general de auditoría, PGA 2010, sobre la vigencia fiscal 2009. 

15 “[...] ART. 23.—La presente resolución orgánica rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga totalmente la Resolución Orgánica número 6098 del 2 de diciembre de 2009 y las demás que le sean contrarias [...]”.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 10 de mayo de 2012, Rad. 66001-23-31-000-2006-00353-01. Actor: Rodrigo Ocampo Ossa, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

17 Fls. 370 a 380 del expediente.

18 Según explicación en el expediente esta sociedad se fusionó con FRIOGAN.

19 “ART. 7º—Administración. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura, contratará con la Federación Colombiana de Ganaderos, Fedegán, la administración y recaudo final de las cuotas de fomento ganadero y lechero.

El respectivo contrato administrativo deberá tener una duración no inferior a diez (10) años, y en el cual se dispondrá lo relativo al manejo de los recursos, la definición y ejecución de programas y proyectos, las facultades y prohibiciones de la entidad administradora y demás requisitos y condiciones que se requieren para el cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación por la administración de las cuotas, cuyo valor será el cinco por ciento (5%) del recaudo anual. 

PAR.—La junta directiva del Fondo, podrá aprobar subcontratos de planes, programas y proyectos específicos con otras agremiaciones, cooperativas y fondos ganaderos del sector que le presente la administración del Fondo o cualquiera de los miembros de la junta directiva”.  

20 “ART. 2º—Cuota de fomento ganadero y lechero. Establécese la cuota de fomento ganadero y lechero como contribución de carácter parafiscal, la cual será equivalente al 0.5% sobre el precio del litro de leche vendida por el productor y al 50% de un salario diario mínimo legal vigente por cabeza de ganado al momento del sacrificio.

PAR. 1º—Las cooperativas de leche quedan exentas del recaudo de esta contribución cuando la originen en compras de leche a los productores cooperados. Sin embargo, mediante decisión de su consejo administrativo podrán participar en la mencionada contribución para los fines previstos en esta ley. 

PAR. 2º—En caso de que el recaudo que deba originarse en el sacrificio de ganado, ofrezca dificultades, autorízase al Ministerio de Agricultura, previa concertación con la junta directiva del Fondo Nacional del Ganado, para que reglamente el mecanismo o procedimiento viable, con el fin de evitar la evasión de la cuota en aquellos lugares donde no existan facilidades para su control y vigilancia”. 

21 ART. 3º—Fondo Nacional del Ganado. Créase el Fondo Nacional del Ganado, para el manejo de los recursos provenientes del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero, el cual se ceñirá a los lineamientos de políticas del Ministerio de Agricultura para el desarrollo del sector pecuario.

El producto de las cuotas de fomento se llevará a una cuenta especial bajo el nombre de Fondo Nacional del Ganado, con destino exclusivo al cumplimiento de los objetivos previstos en la presente ley”. 

22 “[...] ART. 4º—Objetivos. Los recursos del Fondo Nacional del Ganado, se utilizarán preferencialmente en:

1. La comercialización de carne y leche destinada a los estratos sociales de medianos y bajos ingresos. 

2. El apoyo a la exportación de ganado, carne y leche. 

3. Cofinanciar la inversión en infraestructura física y social complementaria en las zonas productoras. 

4. La investigación científica y tecnológica y la capacitación en el sector pecuario. 

5. La asistencia técnica, la transferencia de tecnología y la capacitación para incrementar la productividad en la industria ganadera. 

6. La promoción de cooperativas cuyo objeto sea beneficiar a los productores y consumidores. 

7. La financiación de programas y proyectos de fomento ganadero desarrollado por los fondos ganaderos con interés de fomento. 

8. Efectuar aporte de capital en empresas de interés colectivo dedicadas a la producción, comercialización e industrialización de insumos y productos del sector pecuario. 

9. La organización de industrias con sistemas eficientes de comercialización que permitan en ciertos casos subsidiar los precios de la carne y de la leche, alimentos concentrados, subproductos de la carne y de la leche, para los consumidores de bajos ingresos. 

10. Los demás programas que, previa aprobación de la junta directiva del Fondo procuren el fomento de la ganadería nacional y la regulación de los precios de los productos. 

PAR. 1º—El Fondo deberá destinar, por lo menos un 10% de sus ingresos al fomento del consumo de leche y carne en favor de los sectores de bajos ingresos. 

PAR. 2º—Los programas de investigación se realizarán con las corporaciones mixtas que hacen parte del sistema nacional de ciencia y tecnología. [...]”. 

23 Visible a los folios 399 a 408 del expediente.

24 Sentencia C-487/96. Sentencia del 26 de septiembre de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de febrero de 2000, Rad. 5501, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Decisión citada en el fallo del 14 de julio de 2017, Rad. 11001-03-24-000-2001-00090-01 (acumulado 11001-03-24-000-2002-00122-01) Actor: Juan Carlos Henao Pérez y Otros. Demandado: Comisión de Regulación de Energía y Gas, C.P. María Elizabeth García González.