Sentencia 2010-00202 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Radicación 11001032400020100020200

Acción: Nulidad.

Actor: Carlos Mario Escobar Álvarez

Bogotá, D.C. veintitrés de enero de dos mil catorce

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. La norma acusada es el numeral 1º del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006, cuyo tenor literal corresponde al aparte subrayado así:

DECRETO 2424 DE 2006 

(Julio 18)

Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las consagradas en los artículos 189 numeral 11 y las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994,

DECRETA:

(…).

ART. 12.—Control, inspección y vigilancia. Para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público se ejercerán las funciones de control, inspección y vigilancia, teniendo en cuenta las siguientes instancias:

1. Control fiscal. La Contraloría General de la República, de conformidad con la normatividad constitucional y legal vigente, ejercerá control fiscal permanente sobre los municipios o distritos, en cuanto a la relación contractual con los prestadores del servicio y con los interventores.

2.En síntesis, el demandante alega que la disposición acusada es violatoria del artículo 272, incisos 1, 2 y 5, de la Constitución Política, al consagrar aquella una facultad para ejercer el control fiscal de manera permanente a la Contraloría General de la República, cuando tal función, en tratándose de municipios y distritos, corresponde a las contralorías de las respectivas entidades territoriales, en observancia de los principios referentes a la descentralización y autonomía de las mismas, en que se inspiró la Constitución Política de 1991. Además, advierte que el control permitido por el artículo 267 de la Constitución Política, a la Contraloría General ha de ser posterior, con vocación de excepcionalidad y no de permanencia, lo que a su turno implica la violación del artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

3. Procede, entonces, la Sala a abordar el estudio de legalidad propuesto por el actor, comenzando por el planteamiento atinente a si, en efecto, el control fiscal de que trata la norma acusada viola la normativa invocada, por cuanto establece que dicho control sobre los municipios o distritos es permanente en cabeza de la Contraloría General de la República.

Pues bien, resulta pertinente considerar lo que en materia de control fiscal sobre las entidades territoriales se halla regulado constitucional y legalmente, por referirse la norma acusada al ejercicio de tal función, en lo que hace a la relación contractual entre los municipios o distritos con los prestadores del servicio de alumbrado público y sus interventores. Al efecto, es del caso transcribir los apartes que del artículo 272 ibídem, considera vulnerados el actor:

“ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

(...).

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal…”.

Conviene, igualmente, transcribir el aparte del artículo 267 de la Constitución Política, que estima también vulnerado el demandante, por cuanto el aludido control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República sobre las entidades territoriales, está previsto como excepcional, según señala la disposición constitucional así:

ART. 267.—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (...).

(…).

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (resaltado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 42 de 1993 desarrolla en su artículo 26 el anterior precepto constitucional, al señalar lo siguiente:

“ART. 26.—La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos:

a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.

b) A solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

De la normativa así expuesta, resulta evidente para la Sala que el control fiscal de los entes territoriales corresponde a las contralorías allí existentes y no a la Contraloría General de la República, la cual podrá desplegar su función fiscalizadora respecto de aquellos, única y exclusivamente con sujeción a las directrices de excepcionalidad que se disponen tanto en el artículo 267 de la Constitución Política, como en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

Así las cosas, es claro que al prever la norma acusada un control fiscal permanente por parte de la Contraloría General de la República sobre los municipios o distritos, en lo que respecta a la relación contractual de estos con los prestadores del servicio de alumbrado público y sus interventorías, le está endilgando a dicha entidad una función que, en estricto sentido, no responde a su ámbito de competencia(3). En efecto, tal como advierte el actor, la Contraloría General ha de ejercer un control fiscal excepcional única y exclusivamente en los eventos previstos por el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, sobre las entidades territoriales.

Lo anterior ha sido reconocido por esta Sección de tiempo atrás en varios pronunciamientos así:(4)

“La vigilancia de la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas, donde haya contralorías, le corresponde a estas. Esto significa que a la luz de dichos preceptos superiores el único organismo que puede ejercer la fiscalización del manejo de los dineros públicos que realizan las entidades descentralizadas municipales es la contraloría municipal, cuando éstas existen, o en su defecto la Contraloría Departamental”. (resaltado fuera de texto).

En relación con el control excepcional en comento ejercido por parte de la Contraloría General de la República sobre los entes territoriales, indicó esta Sección lo siguiente:

“…El control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. En casos excepcionales, la Contraloría puede ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial…” (resalta fuera de texto).

Asimismo, en Sentencia de 27 de mayo de 2010, expediente 2003-00053-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso, puntualizó la Sala:

“El inciso 3º del artículo 267 de la Constitución Política establece que en los casos excepcionales previstos en la ley, la Contraloría General de la República podrá ejercer el control posterior sobre cuentas de “cualquier entidad territorial”; en concordancia, el artículo 272 dispone que el control sobre la gestión fiscal de los municipios, distritos y departamentos recae en las Contralorías Departamentales. En desarrollo de las citadas normas constitucionales fue expedida la Ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y las entidades encargadas de ejercer ese control. El artículo 26 de dicha ley se ocupó específicamente del control posterior excepcional a cargo de la Contraloría General de la República en los siguientes términos: (…)

“...además no puede perderse de vista que los requisitos allí exigidos van más allá de lo dispuesto en la Constitución Política y en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 que disponen ese control excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial únicamente condicionada a que lo solicite el gobierno departamental, municipal o distrital o cualquier comisión permanente del congreso o la ciudadanía...” (subrayado y negrilla fuera de texto).

Obsérvese, entonces, que la redacción de la norma acusada contraviene lo que en materia de control fiscal frente a las entidades territoriales se halla preceptuado constitucional y legalmente. De ahí que, el planteamiento de la entidad demandada en el sentido que la norma acusada no desconoce el control fiscal que les compete a las contralorías de los entes territoriales, resulte inadmisible para la Sala puesto que, la disposición que se cuestiona en modo alguno alude a que la mencionada función se halle en cabeza de esas contralorías, ni tampoco condiciona su ejercicio por parte de la Contraloría General a los eventos de excepcionalidad arriba expuestos, como hubiere correspondido a una adecuada concepción normativa del control fiscal que pretendió contemplar la norma acusada. Cabe agregar, que ni siquiera resulta suficiente para aceptar la tesis de la demandada, el que la norma exprese que el control allí previsto de manera permanente por parte de la Contraloría General de la República, se efectúe de conformidad con la normatividad constitucional y legal vigente, dado que no existe una normativa que con sentido de permanencia y preferencia asigne el ejercicio del control fiscal respecto de las entidades territoriales a la Contraloría General de la República, como lo hace la disposición demandada. De este modo, la remisión a la legalidad que, en sentido general, expresa la norma, no conduce a asumir que la misma sea correcta pues parte de premisas equívocas en lo que hace a las competencias en cuestión.

Lo anotado conlleva a recalcar que la norma cuestionada entraña una disparidad competencial frente a la regulación constitucional del control fiscal prevista para los entes territoriales y la Nación. Así, el yerro normativo se advierte, por un lado, al señalar dicha disposición que el control fiscal referente a los contratos de alumbrado público suscritos entre el municipio o distrito y el prestador del servicio y/o con los interventores corresponde a la Contraloría General de la República, pues tal control, según se anotó, pertenece a las contralorías existentes en la respectiva entidad territorial, de acuerdo con el artículo 272 de la Constitución Política; y, por el otro, el indicar que el susodicho control es permanente, comporta la omisión del precepto constitucional que prevé como única posibilidad legal para que la Contraloría General ejerza control fiscal sobre los entes territoriales, la ocurrencia de los supuestos de excepcionalidad previstos en la ley, que para el caso son los señalados en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

En adición a lo anterior, es de mencionar que, contrario a lo sugerido por la demandada, el ejercicio de las competencias conferidas a las contralorías territoriales, en modo alguno implica una dependencia funcional o administrativa de estas en relación con la Contraloría General de la República, según se deriva del artículo 272 de la Constitución Política, que en su inciso 3º establece: “corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”. Ello, sin duda, constituye motivo de más para aceptar que le asiste razón al demandante cuando alega que la norma acusada desconoce la autonomía que para aquellas se halla consagrada constitucionalmente(5), pues sería desatinado aducir que a partir de las competencias de la Contraloría General se desarrollan las correspondientes a las contralorías de los distritos o municipios, tal como se afirma en la contestación de la demanda, dada, precisamente, la independencia a estas reconocida en la norma invocada.

Lo hasta aquí expuesto otorga razonamientos más que suficientes para declarar la nulidad de la norma demandada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRESE la nulidad del numeral 1º del artículo 12 del Decreto 2424 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(3) Dentro de las funciones que corresponden a la Contraloría General de la República, previstas en el artículo 268 de la Carta Política, no se encuentra el que el control fiscal sea ejercido sobre las entidades territoriales. De hecho, la única función respecto de estas allí establecida se refiere a “dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial”.

(4) Sentencia de 6 de agosto de 1993, expediente 2551, M.P. Ernesto Rafael Ariza.

(5) Sobre la autonomía de las contralorías departamentales, distritales o municipales léase la Sentencia de la Corte Constitucional C-272 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, y la Sentencia de esta Sección de 18 de noviembre de 2010, expediente 2001-00341-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso, anteriormente citada.