Sentencia 2010-00207/49583 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 19001-23-31-000-2010-00207-01 (49583)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Nota: Legis considera conveniente que los datos de partes, terceros o intervinientes, etc. sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política

Actor: H.E.P.T. y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Apelación sentencia - Acción de reparación directa

Temas: Privación injusta de la libertad / absolución del sindicado porque el hecho no existió - Culpa exclusiva de la víctima - causal eximente de responsabilidad

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) la competencia de la Sala; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) valoración probatoria y análisis del caso concreto y 5) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso, se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor H.E.P.T., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(14).

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, comoquiera que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso(15).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(16).

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes con ocasión de la restricción del derecho fundamental a la libertad del señor H.E.P.T., dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Una vez revisado el expediente, encuentra la Sala que la sentencia del 26 de marzo de 2008, proferida por el juzgado promiscuo del circuito de XXX, XXX, por medio de la cual se absolvió de responsabilidad al aquí demandante, cobró ejecutoria el 9 de abril de 2008(17); en ese sentido, el término de caducidad inició a contar a partir del siguiente día, esto es, desde el 10 de abril de 2008 hasta el 10 de abril de 2010.

Así las cosas, como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 9 de abril de 2010(18), es decir, cuando faltaba 1 día para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad, y la constancia del Ministerio Público se expidió el 2 de julio de 2010(19), se impone concluir que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para ello, toda vez que la demanda se interpuso el 6 de julio de 2010(20).

4. Valoración probatoria y análisis del caso concreto.

Una vez revisado el material probatorio que reposa en el expediente, la Sala encuentra acreditado que, con ocasión de la denuncia formulada por el señor O.Q.A., alcalde del municipio de XXX, XXX, entre 2001 y 2003, la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de XXX dio apertura de una investigación penal, por cuanto durante la administración municipal del señor H.E.P.T., alcalde entre 1998 y 2000, el municipio no consignó a la empresa de energía de XXX —XXX S.A.— las sumas correspondientes al impuesto que por medio de la Ley 178 de 1959 fue creado a su favor, el cual equivalía al dos por mil anual sobre el monto de los avalúos catastrales de los inmuebles de XXX(21).

De igual forma, se encuentra probado que mediante providencia fechada el 9 de diciembre de 2009(22), la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de XXX definió la situación jurídica del señor H.E.P.T. y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la posible comisión del delito de peculado por apropiación.

Los siguientes fueron los argumentos expuestos por el ente investigador para arribar a aquella decisión (transcripción literal, posibles errores incluidos):

“De los medios de prueba recaudados, documentales, periciales, testimoniales, se infiere aplicando los principios de la sana crítica que durante el período iniciado el 1º de enero de 1998 hasta el mes de junio de 2000, se ha demostrado a cabalidad la recepción de recaudos de sobretasa al impuesto predial del municipio de XXX ordenados por la Ley 178 de 1959, correspondiéndole al máximo jefe de la administración, Dr. H.P. y a sus colaboradores del municipio y en especial al burgomaestre como garante recaudador, retenedor y responsable de la custodia y transferencia de los mismos en la tesorería. Recaudos que si bien fueron consignados a favor del municipio, se desconoce su paradero, puesto que no fueron transferidos a la entidad XXX, propietaria de los ingresos, en cuantía aproximada a los $ 51.287.378 y de $ 1.225.635 que sí se consignaron a la cuenta especial pero no aparece que se hayan trasladado a XXX y se desconoce su destino (...).

En este asunto se observa que el sindicado ha sido reiterativo en su inasistencia a responder a la justicia, como se comprueba en lo extenso del período instructivo donde siempre se excusó con evasivas, cuando debió presentarse a aclarar los hechos voluntariamente, conociendo que era investigado. Los cargos de gran gravedad hacen necesaria la medida de aseguramiento por la repercusión social que trae la conducta atentatoria del bien jurídico tutelado por la administración pública, en este caso de no efectuarse crearía gran malestar en los coasociados titulares del bien protegido en cabeza del Estado”(23) (se destaca).

Asimismo, evidencia la Sala que el 12 de diciembre de 2003, el aquí demandante ingresó al establecimiento penitenciario y carcelario de XXX, institución de la cual salió el 14 de septiembre de 2004, bajo la figura de libertad provisional(24).

Más adelante, se observa que por medio de providencia fechada el 28 de octubre de 2004, la fiscalía seccional de la división de delitos contra la administración pública de XXX profirió resolución de acusación contra el señor P.T., al encontrar que existían suficientes pruebas para endilgarle responsabilidad por el delito de peculado por apropiación.

En la etapa de juzgamiento, por medio de sentencia calendada el 26 de marzo de 2008(25), el juzgado promiscuo del circuito de XXX absolvió de responsabilidad al aquí demandante.

Las siguientes fueron las consideraciones expuestas por el juez penal, se cita, in extenso, con posibles errores incluidos:

“Ahora, como se ha sostenido en aparte anterior de este pronunciamiento, para el despacho no existe certeza respecto de la responsabilidad penal de los señores (...) H.E.P.T. (...), consideración que se funda en los siguientes términos:

“— Es cierto y aparece como se ha precisado con claridad meridiana en la presente actuación, que en el período 1998-2000, en cabeza del burgomaestre de turno, señor H.E.P.T., se recaudaron unos dineros que debían ser girados mes a mes dentro de dicho período a la empresa XXX - XXX S.A., monto que no pudo ser establecido con exactitud en el proceso, tal y como se explicará en aparte siguiente de este pronunciamiento.

“— Que la responsabilidad del manejo de los recursos que no fueron girados en su oportunidad a la empresa XXX S.A., por concepto del impuesto establecido en la Ley 178 de 1959, recaía en cabeza del señor H.E.P.T., como alcalde en ese entonces y ordenador del gasto.

“— Lo que no encuentra claro el juzgado, como elemento indicador de la responsabilidad penal frente al peculado por apropiación inicialmente endilgado en la acusación a los implicados H.E.P.T. (...), es si aquellas sumas recaudadas en el período 1998-2000 para ser enviadas a XXX S.A. y cuyo monto no ha podido ser determinado con claridad en el decurso del proceso pese a las innumerables experticias técnico contables fueron en verdad apropiadas para beneficio propio o para un tercero por los involucrados, tal y como así lo exige el tipo penal consagrado en el artículo 397 del Código Penal vigente para la fecha de los acontecimientos (...).

De esta manera se colige con claridad suma que el exalcalde P.T. y sus inmediatos colaboradores (...), tuvieron en cumplimiento de sus funciones públicas conocimiento del recaudo y administración de unos recursos que ingresaron a las arcas del municipio de XXX, XXX, por concepto de impuesto predial sumas de las cuales se debía deducir un porcentaje con destino a la empresa XXX S.A., dineros que según las indagatorias o versiones rendidas por los aludidos implicados se consignaron en las cuentas de depósitos comunes del ente territorial, y de ahí la desorganización administrativa y financiera que reinaba en dicha administración 1998-2000, no se supo donde fueron a parar, puesto que esas mismas cuentas eran utilizadas para el pago de gastos de funcionamiento y de nómina.

En estas condiciones como se ha dicho, les incumbe responsabilidad penal a los aquí encartados, toda vez que tenían a su haber el recaudo y la administración de dineros públicos, pero cosa muy diferente considera el juzgado es que por esas mismas circunstancias se les pueda derivar el peculado por apropiación, dado que no está evidenciado primero con exactitud cuál fue el monto exacto de los dineros con destino a XXX S.A. que se recaudaron y de los cuales no hay soporte contable para saber a qué cuenta se depositaron y segundo toda vez que no existe en el plenario evidencia física ineludible que indique que tales sumas fueron a engrosar los bienes o cuentas de los aquí investigados.

Obsérvese que los investigados H.E.P.T., (...), en sus respectivas diligencias de descargos y demás actuaciones rendidas en el proceso han confesado tener conocimiento de que los dineros correspondientes al recaudo por concepto de impuesto predial ingresó en el respectivo período a las arcas del municipio y de que de dichas sumas debía deducirse lo legal para ser enviado a la empresa XXX S.A. por mandato expreso de la Ley 178 de 1959, pero que tales dineros se consignaban en las cuentas de depósitos comunes de esa administración y además de ello se presentaron algunos problemas con el software o programa de la tesorería, aunado al desorden contable que desde mucho tiempo atrás se manejaba en esas dependencias, se ignora cuál fue el destino final de tales sumas de destinación específica, pero sí son claros en afirmar que hasta cierto momento parte de los dineros con destino a XXX S.A. se enviaron en su oportunidad, tal y como consta en autos y que las sumas restantes, deben encontrarse depositadas en algunas de las tantas cuentas que respecto a fondos comunes manejaba el municipio en esa época (...).

“Los implicados son claros en manifestar que a pesar del desorden administrativo que cundía en la administración P.T. y en especial en las dependencias de la tesorería, no existía una orden legal sobre los ingresos y egresos de los dineros por concepto de impuestos, pero sí era evidente que las sumas por dichos conceptos se manejaban en las cuentas de recursos comunes de la administración, las cuales al ser utilizadas a su vez para el pago de nómina y demás gastos de funcionamiento, podían confundirse en ocasiones con los recursos disponibles para tales gastos con aquellos que debían girarse a cuentas de destinación específica, como acontece con los recursos recaudados que debían enviarse mes a mes a la empresa XXX S.A., pero que ello no significa que de forma dolosa e intencional se produjera tal irregularidad, ni que se manejara tal situación para apropiarse de tales dineros en beneficio propio o de un tercero (...).

“Para el despacho es evidente e innegable que en la administración acusada se produjeron irregularidades administrativas dables al funcionamiento coordinado de los funcionarios que ahí laboraban, pero ello no quiere decir que por tal situación se haya procurado de manera dolosa por los acusados situaciones que permitieran la apropiación o malversación de fondos públicos, se reitera, estas circunstancias no fueron objeto de verificación o prueba en las múltiples experticias técnicas contables realizadas en el decurso de la investigación (...).

“Además de lo anterior, en el caso a estudio, si bien es cierto los señores H.E.P.T. (...), cada uno de ellos como funcionarios públicos omitieron algunas reglas administrativas que se deben preservar para reducir el riesgo o pérdida de dineros públicos, no son circunstancias totalmente determinantes para que la ocurrencia del hecho delictual del que fueron acusados (...).

En conclusión, esta instancia reitera que se dan los presupuestos para dictar sentencia absolutoria a favor de los acusados, dada la duda probatoria tanto objetiva o material como subjetiva o de responsabilidad penal, basada en la incertidumbre de lo investigado, pues, se reitera, esta no precisó cuál fue el valor recaudado por concepto de impuesto predial en el período tantas veces referido 1998-2000 y sobre estos totales deducir el 2% por destinación específica a XXX S.A., y en segundo lugar la posición argumentativa del representante que se opuso totalmente a los fundamentos en que se basó la resolución de acusación dictada en el proceso (...).

“Por todo lo anteriormente explicado y fundamentado, el juzgado procederá a absolver a los señores (...), H.E.P., concretamente del peculado por apropiación, se les había proferido acusación en el presente asunto, por considerarse que existe duda probatoria tanto de la materialidad de la infracción como de la responsabilidad penal de los involucrados”(26) (se resalta).

Visto lo anterior, si bien el juez de conocimiento absolvió al aquí demandante por duda probatoria, del fallo citado en precedencia se desprende que su conducta no se adecuó al tipo penal de peculado por apropiación, en tanto no se probó que las sumas extraviadas hubiesen sido apropiadas para su beneficio o de terceros; es decir, su conducta resultó atípica.

De conformidad con la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando la absolución del sindicado deviene porque no cometió el delito, el hecho no existió o su conducta fue atípica, aquellos son eventos determinantes de privación injusta de la libertad bajo el régimen de responsabilidad objetivo de daño especial, siempre que no se acredite la ocurrencia de una falla del servicio.

Pues bien, tal y como lo ha reiterado de manera pacífica y sostenida esta corporación, cuando la responsabilidad del Estado se analiza bajo un régimen objetivo, ello, de entrada, no supone la prosperidad de las pretensiones ni la obligación inmediata de reparar al extremo activo de la litis, por cuanto es posible que en estos casos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la capacidad de romper el nexo de causalidad existente entre el daño irrogado y las actuaciones de las entidades públicas demandadas(27).

Para el tribunal a quo se configuró la eximente de culpa exclusiva de la víctima, porque el desempeño como ordenador del gasto del alcalde H.E.P.T. fue desordenado, descuidado e irresponsable, lo cual justificó la acción penal y se constituyó en la causa eficiente y determinante para la privación de su libertad; sin embargo, la parte demandante, en su recurso de apelación contra esa decisión, sostuvo que el daño no le podía ser atribuido al mencionado señor, habida cuenta de que en el proceso penal no se pudo demostrar que hubiese cometido delito alguno.

Así pues, en materia de privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso que la lesión se entendería atribuible a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo(28), conductas que, según la jurisprudencia(29), de la lectura del artículo 63 del Código Civil(30), se refieren a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario o a la realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, respectivamente.

A su vez, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que cuando la conducta del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenada(31), siempre que su actuar, ya sea activo u omisivo, hubiese sido la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo. Así lo ha entendido esta corporación:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“(...). Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor (...), quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (...)”(32) (se subraya).

Bajo ese panorama, en asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad.

En ese entendido, a pesar de que el señor H.E.P.T. resultó absuelto del delito de peculado por apropiación, sin que ello implique una calificación de las decisiones adoptadas por la justicia ordinaria, en orden a determinar si fueron acertadas o no, para la Sala, la conducta del aquí demandante sí dio lugar a que, además de ser investigado, fuera objeto de una medida restrictiva de su libertad.

En efecto, de conformidad con la sentencia del 26 de marzo de 2008, el aquí demandante fue vinculado a un proceso penal, porque durante su administración, 1998-2000, se recaudaron los dineros correspondientes al impuesto creado en favor de XXX S.A. mediante la Ley 178 de 1959, los cuales no se giraron a la referida empresa.

Más adelante, se probó que por el desorden administrativo y financiero de la administración la mayoría se consignó a las cuentas de depósitos comunes del municipio, las cuales se utilizaban para pagar gastos de funcionamiento y de nómina, por lo que no se supo su paradero.

Bajo ese entendido, aun cuando no se acreditó que el aquí demandante cometió el delito imputado por la fiscalía, para la Sala, sus actuaciones no se acompasaron con los deberes que legalmente le correspondían, pues tal y como se desprende de la providencia absolutoria, el exalcalde P.T., pese a conocer que los fondos que se recaudaban por virtud de la ley tenían una destinación específica, permitió que se consignaran en las cuentas de depósitos comunes:

“(...). El acusado y exalcalde H.E.P.T., en diligencia de indagatoria que obra a folios 119 y siguiente del cuaderno principal 1, agrega que durante su administración 1998-2000, designó un equipo de colaboradores que tenían la responsabilidad del manejo de los recaudos, porque si bien él era el ordenador del gasto, la transferencia específica de dineros a las entidades era una función a cargo de dicho equipo, ya que debido a sus múltiples ocupaciones no podía estar pendiente de todas las transferencias y descuentos a cargo de la administración, labor que según él le competía el tesorero o a los funcionarios delegados para esos menesteres. Respecto de los dineros recaudados que debían girarse con destino a XXX, confiesa que al ingresar se depositaban en la cuenta de depósitos comunes e ingresos, las mismas que se utilizaban para el pago de persona, de XXX, servicios públicos y otros (...).

“En la diligencia de audiencia pública iniciada en el recinto del juzgado el día 8 de noviembre de 2006 y en lo pertinente a la intervención de los procesados (...), el Dr. O.H.C., obrando como defensor del acusado H.E.P.T., refiere que su defendido en calidad de alcalde del municipio de XXX, XXX, para la época de los acontecimientos investigados, nada tuvo que ver con el ingreso o egreso de los dineros que presuntamente desaparecieron de las arcas del municipio, pues a pesar de que él era el máximo jefe u ordenador de gasto en ese entonces, no era su función recaudar y trasladar dineros a cuentas específicas (...)”(33).

Lo anterior se acompasa con lo manifestado por los señores D.V.R. y X.V.R.G., tesoreros durante la administración P.T., quienes aseveraron que el destino de esos dineros eran las cuentas de fondos comunes, porque así lo ordenaba el alcalde, quien le daba prioridad al pago de nómina y parafiscales:

“(...) a continuación se hará referencia a aquellas evidencias más importantes sobre las cuales recaerá el sentido del fallo a emitir, así tenemos que además de las pruebas antes referidas obran como presupuestos para determinar la responsabilidad los siguientes: (...).

“El inicialmente implicado D.V.R., quien se desempeñó como tesorero del municipio de XXX - XXX, dentro de la administración P.T., entre el año 1998 y el 31 de diciembre de 1999, en diligencia de descargos e injurada manifiesta que no se hicieron los traslados correspondientes a XXX, porque los ingresos se consignaban en la cuenta de fondos comunes, los cuales eran utilizados para el pago de gastos de funcionamiento, que como el software de la tesorería se dañó, impidió saber con claridad las sumas que debían transferirse a dicha empresa, pero que él rindió las cuentas respectivas a la contraloría, aduce que el encargado de realizar los boletines y los arqueos era el señor C.C., además de ello el alcalde le daba prioridad a los pagos de nómina de empleados y parafiscales, razón por la cual no se realizaban las transferencias oportunamente (...)(34).

“Obra igualmente la diligencia de indagatoria rendida por la involucrada X.V.R.G., quien en su calidad de tesorera durante la administración P.T., afirma que le correspondió recaudar todo lo concerniente a las sumas de dinero que entraban por concepto de impuestos al municipio y de ahí esas sumas se consignaban por orden del alcalde de turno a las cuentas de fondos comunes y otros gastos, asimismo, se verificaban las transferencias de ley a otras entidades, pero como a veces la carga prestacional del municipio era alta los saldos de esas cuentas quedaban en ceros y por consiguiente quedaban pendientes de realizar dichas transferencias (...)”(35).

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en precedencia, para Sala, la actitud asumida por el exacalde P.T. sí devino en imprudente —a título de culpa grave(36)—, por cuanto según la Constitución Política(37) y la Ley 134 de 1994(38), aquel era el ordenador del gasto del municipio de XXX y, como tal, debía disponer que el producto del impuesto que el municipio recaudaba en favor de XXX S.A. se destinara a esa cuenta específica, así como lo ordenaba la Ley 178 de 1959(39), y no a otras cuentas con las cuales, se reitera, con su aquiescencia, se pagaron otras obligaciones de su administración.

Adicional a lo anterior, considera la Sala que si bien el señor H.E.P.T. aseguró que en razón de las múltiples obligaciones que atendía como alcalde no podía estar pendiente de todas las transferencias y descuentos que tenía como ordenador del gasto, razón por la cual designó a un grupo de colaboradores para que se encargaran de dichas labores, tal argumento no justifica su actuar imprudente, toda vez que la delegación de funciones no está probada dentro del expediente y si lo fuera, así como lo ha expresado la Corte Constitucional, a dicha figura consagrada en el segundo inciso del artículo 211(40) de la Constitución Política no se le puede dar una lectura aislada o meramente literal para considerar que la delegación protege o aparta totalmente al delegante de cualquier tipo de responsabilidad en relación con el regular ejercicio del acto delegado, toda vez que ello implicaría dejar de lado los principios que rigen la función administrativa, sobre todo el principio de unidad de la administración:

La delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209). Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia.

“10. Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas(41) (se resalta).

Bajo ese panorama, dadas las irregularidades anotadas en precedencia, las cuales tuvieron lugar cuando el señor P.T. era alcalde del municipio de XXX, para la Sala, a las autoridades judiciales no se les podía exigir una actuación diferente a la que, en efecto, desplegaron, esto es, la apertura de la investigación penal correspondiente y la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.

Lo anterior, por cuanto desde el inicio del proceso se acreditó que el aquí demandante era el ordenador del gasto del municipio y que durante su administración había un faltante de dinero, el cual, pese ser recaudado, no fue consignado a XXX S.A.; se contaba con dos indicios graves de responsabilidad que exigía el artículo 356(42) del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos.

De igual forma, se agrega que en la providencia del 9 de diciembre de 2003, el ente investigador claramente indicó que el señor P.T. en reiteradas oportunidades se rehusó a asistir a las citaciones efectuadas por la fiscalía para aclarar su situación.

Bajo dicho contexto, se reitera, a pesar de que al ahora demandante no le fue imputable una condena en el campo penal, la irregularidad de su conducta sí resultó determinante en el ámbito de la responsabilidad civil, en tanto que otorgó motivos fundados para que se le impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva; circunstancia que rompió el nexo de causalidad entre el daño a ellos irrogado y su atribución a las entidades públicas demandadas.

Por consiguiente, como la conducta del señor H.E.P.T., consistente en permitir como ordenador del gasto de XXX, XXX, que los recursos recaudados a favor de XXX S.A. fueren consignados a unas cuentas comunes con los cuales, al parecer, se pagó nómina y demás gastos administrativos, fue la causa determinante de la imposición de una medida de aseguramiento, la Sala concluye que el daño alegado por la parte actora no le es atribuible a las entidades públicas demandadas, por cuanto, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se estructuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Como corolario de lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.

5. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(14) De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo en sesión del 25 de abril de 2013, según acta 10.

(15) Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2002, exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, exp. 21801 y auto del 9 de junio de 2010, exp. 37410. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(17) Lo anterior, de conformidad con la providencia del 9 de abril de 2008, por medio de la cual se declaró debidamente ejecutoriada la sentencia del 26 de marzo de 2008, en razón de la no interposición de recurso alguno en su contra. Folio 79 del cuaderno principal.

(18) Acta de no conciliación extrajudicial obrante a folios 85 y 86 del cuaderno principal.

(19) Ibíd.

(20) La demanda se presentó dentro de término porque 2 de julio de 2010 fue viernes y el siguiente día hábil era 6 de julio de 2010, toda vez que 5 de julio de ese año fue lunes festivo.

(21) Providencia del 9 de diciembre de 2003. Folios 16-38 del cuaderno de pruebas 1.

(22) Ibíd.

(23) Folios 32 y 33 del cuaderno de pruebas 1.

(24) De conformidad con la constancia expedida por el coordinador jurídico del XXX, el señor H.E.P.T. ingresó a dicho establecimiento carcelario el 12 de diciembre de 2003 y salió en libertad provisional el 14 de septiembre de 2014. Folio 81 del cuaderno principal.

(25) Folios 50-79 del cuaderno principal.

(26) Folios 76 y 77 del cuaderno principal.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Exp. 20.665, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras providencias.

(28) Se hace la precisión de que si bien dicho artículo también señala la no interposición de los recursos como una causal de exoneración, en materia de privación injusta de la libertad, tal evento se encuentra exceptuado, de manera expresa, por el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial, tal y como en el presente caso sucedió.

(29) En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Sección Tercera Subsección B, sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; expediente 15784; M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 41977, radicado 05001-23-31-000-2003-00113-01. Actor: W.A.C.G. y otros. Demandado: Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación; sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 45313, radicación 25000-23-31-000-2009-00414-01. Actor: L.P.F.S. y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación; sentencia del 7 de junio de 2017, exp. 42021, radicación 25000-23-26-000-2009-00496-01. Actor: J.H.B. y otros. Demandado. Nación-Fiscalía General de la Nación, entre muchas otras.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2002, exp. 13.744. M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 25 de marzo de 2010, exp. 17741. M.P. Myriam Guerrero de Escobar y por esta Subsección en sentencias del 26 de agosto de 2015 y del 23 de noviembre de 2016, exp. 40571. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, entre muchas otras.

(33) Folio 55 del cuaderno principal.

(34) Folio 56 del cuaderno principal.

(35) Folio 57 del cuaderno principal.

(36) Además del concepto del artículo 63 del Código Civil, según el cual la culpa grave es la que “consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, esta Sección ha expuesto lo siguiente: “culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, exp. 17933. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
“(…)” (subrayas y negrilla fuera del texto).

(37) “ART. 315.—Son atribuciones del alcalde.
“1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.
“(...).
“9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.
10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen” (se resalta).

(38) “ART. 91.—Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.
“Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:
“(...).
“D) En relación con la administración municipal:
“(...).
“5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables (se destaca).

(39) “ART. 1º—Establézcase un impuesto nacional sobre las propiedades inmuebles en el departamento de XXX, equivalente al 2 por 1.000 anual, sobre el monto de los avalúos catastrales.
ART. 2º—Destinase el producto de este impuesto a la suscripción y pago de acciones por los municipios que lo recauden en XXX.
ART. 3º—Tal impuesto será recaudado, manteniendo en cuenta separada y entregado por los tesoreros municipales a XXX (se destaca).

(40) “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”.

(41) Corte Constitucional, Sentencia C-232 de 2002, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(42) “ART. 356.—Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.
“Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso (...)”.