Sentencia 2010-00210 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 42725

Radicación: 2001233100020100021001

Actor: Yimy Manuel Cervera Taborda

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y otros

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá D. C., 30 de noviembre de 2017

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro de un proceso de reparación directa derivado de hechos de la Administración de Justicia(2).

II. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

10.1. El 29 de diciembre de 2007 personal adscrito al Batallón Especial Energético y Vial 2 “CR. José María Cancino” del Ejército Nacional, en asocio con funcionarios de la seccional Cesar del Departamento Administrativo de Seguridad, dejaron a disposición del fiscal 24 seccional de Chiriguaná 378 semovientes, de diferentes edades, que fueron incautados en la finca La Italia, ubicada en zona rural del municipio de La Jagua de Ibirico. A continuación se transcribe el contenido del informe de incautación (copia del informe MD-CE-DIV1-BR10-BAEEV2-S-2 suscrito por el jefe de patrulla del DAS y por el comandante de la compañía Gavilán —fl. 14, cdno. 1—):

El día 29 de diciembre de 2009, en desarrollo de la operación Macedonia, ejecución de la misión táctica Danubio, siendo aproximadamente las 07:30 horas, el cuarto pelotón de la compañía Gavilán al mando del señor sargento primero Peña Gaviria Eduardo, con apoyo de funcionarios de policía judicial del DAS seccional Cesar, y en atención a informaciones las cuales daban cuenta que en la finca Italia se encontraba una cantidad no determinada de ganado, el cual al parecer es de dudosa procedencia, se realizó desplazamiento hasta la citada finca, ubicada en la vereda La Estrella, área rural del municipio de la Jagua de Ibirico, donde fuimos atendidos por el administrador Francisco Ortiz Vergara, manifestándonos que esa finca se encuentra arrendada por el señor Yimy Cervera, quien actualmente en asocio con el señor Nando Lacouture son los propietarios del ganado mayor (378) que en la misma se encuentran, agregando no tener en su poder documentos que acreditaran la procedencia o legalidad de los semovientes.

Es de anotar que se efectuaron llamadas telefónicas al señor Yimy Cervera con el fin de que se presentara con los documentos solicitados, manteniéndonos en espera hasta las 16:00 horas, sin que éste llegara.

Dado lo anterior, se diligenció acta de incautación de los semovientes y se dejaron a disposición de la autoridad competente.

10.2. Los animales incautados quedaron en depósito provisional del señor Francisco Ortiz Vergara, a quien se “le hizo saber que no puede disponer de los semovientes que se le entregaron provisional (sic), solo con autorización de la autoridad competente y debe responder ante la misma por los semovientes bajo su cuidado, quedando en la obligación de presentarlos cuando la autoridad lo exija” (copia del acta de incautación —fl. 15, cdno. 1—).

10.3. El 28 de enero de 2008 la Fiscalía 24 Seccional de Chiriguaná (Cesar) ofició al jefe de la Unidad Local del CTI que adelantara las diligencias necesarias para lograr la plena identificación e individualización de los posibles autores o partícipes de los hechos ocurridos en la finca La Italia, así como determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron (copia del oficio 0119 de 28 de enero de 2008 —fl. 224, cdno. 1—).

10.4. El 14 de febrero de 2008, el señor Yimy Manuel Cervera Taborda rindió diligencia de versión libre, dentro de “las diligencias seguidas contra persona EN AVERIGUACIÓN por el delito POR ESTABLECER”, en la cual explicó la forma como había adquirido el ganado incautado y aportó los bonos de venta que respaldaban sus afirmaciones (copia del acta de la diligencia y de los documentos aportados por el actor —fls. 233-260, cdno. 1—).

10.5. Entre los meses de enero y marzo de 2008 el señor Hernán García Aragón visitó la finca La Italia en virtud del contrato de asistencia técnica para el mejoramiento de la actividad agropecuaria, suscrito con el señor Yimy Cervera Taborda. En los informes elaborados dejó constancia que algunos animales murieron y otros empezaron a perder peso como consecuencia de la sequía de los pastos, situación que hizo necesario suministrarles suplementos alimenticios, tales como sales mineralizadas, heno y melaza (copia del contrato —fls. 35-36, cdno. 1—; originales de los informes de visita —fl. 39 y ss, cdno. 1—).

10.6. Miembros del CTI de la Fiscalía General de la Nación se desplazaron hasta la finca La Italia, donde inspeccionaron el ganado incautado y se entrevistaron con el señor Yimy Manuel Cervera y su abogado. Los hallazgos de la diligencia quedaron consignados en el informe sin fecha que se transcribe a continuación (copia del informe0169 del 17 de mayo de 2008 —fls. 264-265, cdno. 1—):

Al llegar al lugar se encontraban allí las personas encargadas del cuidado del predio y de los animales, quienes se ocuparon de traer los semovientes, logrando reunir en los corrales cerca de 350 ya que para la fecha habían muerto 18 reses por diversas causas, según lo manifestado por el administrador, señor Francisco Ortiz.

En colaboración con los presentes a la diligencia (sic) se realizó el conteo y posterior selección al azar de varios animales con el fin de observar en ellos sus marcas, las cuales fueron comparadas con los bonos de ventas donde aparecen registradas unas de ellas, destacando que una res puede tener varias marcas, al parecer producto de los diferentes propietarios por los que ha pasado.

Los animales fueron fotografiados en conjunto, es decir, reunidos y después de seleccionados se registraron imágenes fotográficas en detalle, donde se aprecian claramente las marcas que tienen, encontrando algunas de ellas un poco borrosas, antiguas o muy próximas a otra marca que no permite descifrar fácilmente su forma —ver álbum fotográfico—.

En conversación con el dueño del ganado, manifestó que en su mayoría fueron comprados y traídos desde el departamento de Sucre, de donde él es oriundo, razón por la cual se consultó al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. de dicha seccional sobre posibles denuncias por hurto, pérdida o alguna novedad con dicho ganado, anexándoles las marcas descritas en el proceso. Ante lo que manifestaron a través de la Coordinación Operativa de ese organismo NO haber adelantado investigación al respecto o tener información relacionada con lo requerido.

10.7. El 15 de mayo de 2008 la Fiscalía 24 Seccional adscrita a la Unidad Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná resolvió inhibirse de iniciar investigación formal contra el señor Yimy Cervera por el posible punible de hurto con fundamento en que el actor había demostrado la legal adquisición del ganado incautado. Dice textualmente la providencia (copia auténtica de la resolución inhibitoria —fls. 174-175, cdno. 1—):

Del estudio pormenorizado de los hechos colocados en conocimiento de esta delegada en AVERIGUACIÓN, se puede visualizar que no se encuadra en ningún tipo de responsabilidad penal, por cuanto el imputado no ha violado la conducta descrita en la Ley 599 de 2000, puesto que al ser escuchado en versión libre el señor YIMY CERVERA aportó los bonos de ventas de los semovientes que había adquirido en diferentes partes, que al practicarle la inspección judicial a los semovientes éstos correspondieron a las marcas que aparecen en los bonos de ventas que aportó el imputado.

Por lo anterior, se puede deducir que en el presente hecho no se evidencia ninguna circunstancia que estructure el delito de HURTO que amerite ser investigado por la jurisdicción penal, toda vez que en ningún momento el señor se hurtó los semovientes, lo que hubo fue un mal entendido con los funcionarios del DAS y el Ejército por no aportar los documentos que lo acreditaban como propietario de los semovientes, lo que sí hizo en el despacho al momento de rendir su versión libre, convirtiendo esta conducta en ATÍPICA.

10.8. El 18 de diciembre de 2009 el señor Yimy Cervera presentó solicitud de conciliación extrajudicial, convocando al Ejército Nacional y al DAS para obtener el pago de los perjuicios causados por la incautación de 378 semovientes de su propiedad. La solicitud fue inicialmente inadmitida y posteriormente subsanada por el interesado, pero la audiencia de conciliación, que estaba prevista para el 9 de marzo de 2010, no pudo realizarse por la inasistencia injustificada del Ejército Nacional. De esta situación se expidió constancia por parte de la Procuraduría 76 judicial para asuntos administrativos el 16 de marzo de 2010 (copia de la constancia —fls. 2, 3, cdno. 1—).

10.9. El 12 de marzo de 2010, el señor Yimy Cervera Taborda presentó solicitud de conciliación extrajudicial, convocando a la Fiscalía General de la Nación para obtener el pago de los perjuicios causados por la incautación e inmovilización arbitraria de 378 semovientes de su propiedad. La solicitud se admitió el 18 de marzo de 2010, señalándose como fecha para la realización de la audiencia de conciliación el 12 de mayo de 2010. Sin embargo, por solicitud de la apoderada de la Fiscalía, la diligencia se aplazó hasta el 10 de junio de 2010, fecha en la cual se declaró fallida y terminado el trámite conciliatorio (constancia expedida por la Procuraduría 47 Judicial para Asuntos Administrativos —fl. 4, cdno. 1—).

IV. Problema jurídico

11. Compete a la Sala determinar, en primer término, si la acción se ejerció en tiempo, para lo cual tendrá que examinar cuál es la fecha que debe tomarse como límite inicial para el cómputo del término de caducidad. Luego, deberá establecer si el señor Yimy Manuel Cervera Taborda sufrió un daño antijurídico, imputable al Ejército Nacional, al Departamento Administrativo de Seguridad —sucedido procesalmente por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado—y a la Fiscalía General de la Nación por haber incautado arbitrariamente —las dos primeras— 378 semovientes de su propiedad, y por haber omitido —la tercera— ordenar la devolución de los animales una vez que los mismos fueron puestos a su disposición.

V. La caducidad de la acción

12. Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. De esta manera, las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, toda vez que de no hacerlo en tiempo oportuno, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo el derecho conculcado.

13. El fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia y el juez debe declararla, en caso de que se verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial correspondiente(3).

14. El artículo 136 Código Contencioso Administrativo —luego de su modificación por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998—, establece que el término para presentar demanda en ejercicio de la acción de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

15. Para la aplicación de esta regla basta, en la mayoría de los casos, con constatar la fecha en la cual ocurre el hecho, la ocupación o la operación imputable a la administración pues ésta, por lo general, coincide con la producción del daño. No obstante, existen eventos en los cuales el daño se produce o se manifiesta con posterioridad a la actuación o al hecho administrativo que lo causa.

16. Cuando ello ocurre, el juez deberá acoger una interpretación flexible —fundada en el principio pro damato(4)— de la norma que establece el término de caducidad con el fin de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia y de asegurar la prevalencia del derecho sustancial, pues si “el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”(5), es razonable considerar que el término de dos años previsto en la ley positiva no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es que la víctima se percata de su ocurrencia(6), o desde la cesación del mismo cuando el daño es de tracto sucesivo o de ejecución continuada.

17. En tratándose de los daños generados por la incautación de bienes, la jurisprudencia de esta sección ha señalado que el término para el ejercicio de la acción de reparación directa empieza a correr a partir del momento en que culmina el proceso penal y se habilita a la víctima para recuperar su tenencia:

(...) sólo cuando queda ejecutoriada la providencia que determina la desvinculación del propietario de los bienes afectados a la etapa preliminar, se torna en irregular la tenencia del bien y surge la obligación a cargo de la autoridad correspondiente de devolverlo a su propietario. O lo que es lo mismo, cuando se profiere la decisión que ordena la devolución del bien se tiene por estructurado el daño causado(7).

18. Por otra parte, debe advertirse que la caducidad admite suspensión cuando se presenta la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público —figura que fue introducida desde la Ley 23 de 1991—, la cual se constituyó en requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en virtud del medio de control de reparación directa (L.1285/2008, artículo 13(8) de la), normativa que aplica al caso concreto por encontrarse vigente al momento de presentación de la demanda.

19. En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21(9) y el parágrafo 2(10) del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, y el artículo 3(11) del Decreto 1716 de 2009 —disposiciones que también estaban vigentes al momento de incoarse el proceso—(12), dicha suspensión se prolonga hasta que acaezca cualquiera de los siguientes eventos: (i) que se logre el acuerdo conciliatorio, (ii) que se expidan las constancias a que hacen referencia el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; o (iii) que se venza el término de tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud para celebrar la audiencia de conciliación correspondiente, y (iv) en caso de que tal acuerdo conciliatorio sea improbado por la autoridad judicial respectiva, la suspensión del término de caducidad se prolongará hasta el día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia por la cual se adoptó esa decisión.

20. No obstante lo anterior, para efectos de que la solicitud de conciliación extrajudicial suspenda el aducido término de caducidad de la acción, lógicamente es indispensable que el período en el que se puede hacer uso del derecho de acceso a la administración de justicia a través del medio de control que corresponda se encuentre habilitado, puesto que no se puede suspender un término ya fenecido o culminado.

21. En el caso concreto, se conoce que la providencia mediante la cual la Fiscalía General de la Nación se inhibió de iniciar investigación penal contra el señor Yimy Manuel Cervera Taborda fue proferida el 15 de mayo de 2008. Esto significa que, en principio, el demandante tenía hasta el 16 de mayo de 2010 para presentar la demanda de reparación directa.

22. Sin embargo, como el 18 de diciembre de 2009 el actor intentó agotar el requisito de procedibilidad, consistente en la conciliación extrajudicial, respecto de las pretensiones formuladas contra el Ejército Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, el término de caducidad permaneció suspendido hasta el 16 de marzo de 2010, cuando se expidieron las constancias de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001. A partir del momento en que éste se reanudó (17 de marzo de 2010) el actor tenía 88 días más para presentar la demanda, esto es, hasta el 12 de junio de 2010. Y como lo hizo justamente un día antes, esto es, el 11 de junio de 2010, debe concluirse que la demanda no fue extemporánea.

23. Respecto de las pretensiones formuladas contra la Fiscalía General de la Nación, el término de caducidad permaneció suspendido entre 12 de marzo de 2010 y el 10 de junio siguiente, esto es, por un periodo de tiempo de 90 días. Esto quiere decir que el plazo para presentar la demanda se extendió hasta el 8 de septiembre de 2010, por lo que aquella presentada el 11 de junio de 2010 resultó oportuna.

VI. El juicio de responsabilidad

24. La Sala encuentra que el señor Yimy Manuel Cervera Taborda sufrió un daño pues el 29 de diciembre de 2007 fue privado de la facultad de disponer de 378 semovientes que eran de su propiedad, como consecuencia de la incautación de la que fueron objeto.

25. La parte actora señala que este daño es imputable, de una parte, a la Nación-Ejército Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad porque la incautación se cumplió de forma arbitraria, y de otra, a la Nación-Fiscalía General de la Nación porque esta entidad dilató injustificadamente la orden de restituir los animales al demandante, lo que ocasionó la muerte de algunos de ellos y el desmejoramiento de otros tantos.

26. La incautación, ha dicho la Corte Constitucional, es una medida cautelar, prevista en el ordenamiento procesal penal, tendiente a hacer efectivo el comiso, y recae sobre los instrumentos y efectos respecto de los cuales se presume razonablemente que son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o destinados a ser usados como medio o instrumento para un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo(13).

27. En el caso concreto, la Sala no encuentra razones que justifiquen la incautación del ganado de propiedad del señor Yimy Manuel Cervera pues en los informes oficiales suscritos el día en que se practicó la diligencia no se advierte la existencia de un solo elemento de juicio que ofreciera al Ejército Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad motivos para sospechar que los animales hallados en la finca La Italia habían sido hurtados.

28. Por el contrario, se conoce que cuando llegaron al citado predio, los agentes estatales fueron informados por el señor Francisco Ortiz Vergara, administrador del lugar, que los 378 animales hallados eran de propiedad del demandante. Sin embargo, los miembros del Ejército y del DAS., exigieron la presencia del señor Cervera con el fin de que este presentara los documentos que lo acreditaran como tal y, como éste no compareció, procedieron a incautarlos, sin realizar siquiera un ejercicio previo de contrastación entre los sellos o marcas del ganado presuntamente hurtado y de aquel hallado en la finca La Italia.

29. La Sala considera que esta actuación resultó abiertamente irresponsable y violatoria de los principios de principios de buena fe y de presunción de inocencia, pues las autoridades asumieron que el ganado era robado solo porque la persona encargada de su cuidado no pudo demostrar durante la diligencia que había sido adquirido legalmente.

30. Se reitera que la incautación, si bien se encuentra permitida por el ordenamiento jurídico, es una medida restrictiva del derecho de propiedad y, como tal, no puede ejercerse de manera caprichosa o arbitraria, sino que requiere de la existencia de motivos fundados que justifiquen su procedencia, lo cual no ocurrió en este caso pues ciertamente no existían razones para suponer que los animales habían sido hurtados.

31. Por lo expuesto, se declarará la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), Este último sucedido procesalmente por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

32. En relación con la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación la Sala también la encuentra comprometida en consideración a que los 378 semovientes incautados fueron puestos a disposición del fiscal 24 Seccional de Chiriguaná (Cesar), quien se abstuvo de restituirlos inmediatamente a su propietario, pese a que era evidente que habían sido incautados de manera arbitraria e ilegal y a que se cumplían los requisitos previstos en el artículo 64 del C.P.P. para el efecto:

ART. 64.—De la restitución de los objetos. Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados. Si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos.

El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos.

Los bienes que se encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por éstas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas especiales.

33. En efecto, los animales incautados no se requerían para la investigación ni provenían de la ejecución de ninguna conducta punible pues cuando fueron puestos a disposición de la Fiscalía no existía ninguna investigación en curso contra el demandante ni se había establecido la existencia de ningún delito, al punto que la investigación previa se adelantó “en AVERIGUACIÓN de responsables, por el delito POR ESTABLECER” (ver supra párr. 10.4). Además, se conoce que el mismo día en que se realizó la diligencia de versión libre, el demandante aportó los documentos necesarios para demostrar que era el propietario del ganado (ver supra párr. 10.4), tal como lo reconoció la Fiscalía en la resolución de 15 de mayo de 2008 (ver supra párr. 10.7), por lo que en los términos del inciso tercero de la norma transcrita, procedía su devolución inmediata.

34. A lo anterior se agrega que 18 de los animales incautados perecieron mientras estuvieron en custodia de la entidad, quien por esa circunstancia ve comprometida su responsabilidad administrativa pues era su obligación cuidarlos y evitar su deterioro o pérdida. En relación con este punto ha dicho la jurisprudencia de esta corporación que(14):

(...) la administración al retener bienes de los particulares mientras se surte la investigación sobre su procedencia, adquiere frente al dueño de la misma la obligación de resultado de mantenerlos en similares condiciones a las que tenían cuando se efectúa el decomiso, salvo su deterioro natural.(15) Por lo que para comprometer la responsabilidad de un ente público, no se hace necesario “probar que hubo culpa o negligencia de la persona encargada de la guarda, custodia o depósito, sino sólo el incumplimiento de esa obligación, o sea la pérdida, destrucción, deterioro del bien, objeto o persona sometida a esa guarda.”(16)

35. Entonces, como el daño causado al señor Yimy Manuel Cervera también se produjo por razones que le resultan imputables, la Sala declarará la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación.

36. El pago de los perjuicios a que haya lugar será asumido por todas las entidades que contribuyeron a la causación del daño, pero en porcentajes distintos en atención a que los semovientes, una vez incautados, fueron puestos a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, quien los tuvo bajo su custodia hasta el 15 de mayo de 2008.

37. De esta manera, a la Fiscalía General de la Nación le corresponderá asumir el 70% de las condenas a que haya lugar, mientras que el Ejército Nacional y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado se harán cargo, por partes iguales, del 30% restante. El demandante, sin embargo, podrá reclamar la totalidad de la condena que se llegue a imponer a cualquiera de las entidades demandadas, a su elección.

38. Finalmente, la Nación-Rama Judicial será exonerada de responsabilidad pues, aunque fue demandada, no intervino en la causación del daño.

VI. Liquidación de perjuicios.

38. Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios causados al demandante, de conformidad con las pretensiones de la demanda y las pruebas arrimadas al expediente.

1. Perjuicios morales

39. En el acápite de estimación razonada de la cuantía el actor pidió el reconocimiento de perjuicios morales a su favor, derivados de “la angustia sufrida por el actor frente a unas injusta sindicación y la afectación del prestigio profesional como comercializador de ganado en la zona”.

40. La Sala no accederá a esta pretensión porque, de una parte, no está demostrado que el actor haya sido sindicado de delito alguno, pues justamente la investigación previa se adelantó con el fin de determinar si había mérito para hacerlo, a lo cual la Fiscalía respondió de manera negativa; y de otra parte, porque no existe evidencia de que la incautación del ganado por parte de las autoridades demandadas haya ocasionado al señor Yimy Manuel Cervera una afectación de su prestigio profesional.

2) Daño emergente

41. En la demanda se solicitó el reconocimiento del daño emergente correspondiente a la pérdida de 22 novillos y a los gastos en que incurrió el demandante para ofrecer a los animales los alimentos necesarios para suplir la falta de pastos y para tratar las enfermedades que sufrieron durante el tiempo de la incautación.

41.1. La Sala accederá el reconocimiento del daño emergente generado por la muerte de 18 de estos animales, ya que no está demostrada la pérdida de un número mayor. En efecto, pese a lo afirmado en la demanda y en el informe suscrito por el técnico Hernán García Aragón, en el sentido de que fueron 22 los decesos registrados, lo cierto es que esa información no está respaldada en los reportes de las visitas realizadas in situ, los cuales solo dan cuenta del fallecimiento de 17 animales(17), ni en el acta de la visita realizada a la finca La Italia por el CTI de la Fiscalía General de la Nación, en donde, previo conteo, se informa de la pérdida de 18 semovientes (ver supra párr. 10.5).

41.2. Según lo consignado en el informe de la visita realizada por el asistente técnico a la finca La Italia el 27 de noviembre de 2007, esto es, prácticamente un mes antes de que se realizara la incautación, el peso promedio de las 378 cabezas de ganado era de 365 kilos cada una, y el precio de venta por kilo era de $2 950 (fl. 65 c. 1). Esto quiere decir que el precio promedio de cada animal era de $1 076 750. Esta cifra será actualizada de acuerdo a la siguiente fórmula:

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41.3. Esta suma será multiplicada por el número de animales muertos, 18 en total, lo que da como resultado $27 412 452.

41.4. En relación con los gastos generados por la compra de suplementos alimenticios, la Sala accederá a su reconocimiento pues este perjuicio está directamente relacionado con la incautación de los animales. En efecto, se conoce que por cuenta de esta medida el actor no pudo movilizar el ganado, como se demostró que lo hacía con regularidad, según los permisos de movilización aportados al expediente (fl. 248 y ss c. 1), por lo cual éstos terminaron afectados por el fenómeno de sequía que se vivía en la finca La Italia.

41.5. Estos gastos fueron estimados por el técnico Hernán García Aragón en la suma de $17 800 000 (fl. 37, 38, cdno. 1), suma que a juicio de la Sala no luce excesiva ni desproporcionada, teniendo en cuenta que corresponde al valor de los suplementos alimenticios utilizados para alimentar a 378 cabezas de ganado durante un periodo de cinco meses. Esta suma será actualizada de conformidad con la fórmula previamente utilizada:

rarara
 

41.6. Finalmente, la Sala accederá al reconocimiento del valor de los medicamentos utilizados para el tratamiento de los animales porque en los informes de las visitas técnicas realizadas a la finca La Italia por el señor Hernán García Aragón consta que éstos experimentaron problemas metabólicos por la falta de alimento y que aquellos que estaban más enfermos, que son los mismos que a la postre fallecieron, recibieron suplementos vitamínicos y medicinas para tratar de recuperarlos.

41.7. Estos gastos fueron estimados por el técnico Hernán García Aragón en la suma de $10 380 000 (fl. 37, 38, cdno. 1), suma que será actualizada de conformidad con la fórmula previamente utilizada:

rara-1
 

41.8. Así las cosas, el valor de la condena que corresponde al señor Yimy Cervera Taborda por concepto de daño emergente es de sesenta y siete millones doscientos sesenta y nueve mil ciento sesenta y ocho pesos ($67 269 168).

3. Lucro cesante

42. El lucro cesante, según el actor, consiste en la pérdida de ganancia que experimentó como consecuencia de la disminución el peso de los animales.

42.1. La única prueba tendiente a demostrar este perjuicio —el cual en estricto sentido corresponde a un daño emergente— es el informe suscrito por el señor Hernán García Aragón, quien como ya se señaló, suscribió un contrato de asistencia técnica con el demandante para el mejoramiento de la productividad de su empresa agropecuaria, en el cual se lee lo siguiente (fls. 37-38, cdno. 1):

Quedaron un total de 356 cabezas de ganado que perdieron aproximadamente 81 Kgs cada uno, perdiéndose todo el manejo técnico, tratamiento y demás labores que se hicieron en los meses anteriores, este ganado se degeneró por completo, llegó a un estado deprimente, difícil de recuperarlo nuevamente y gastarle mucha droga para hacerles tratamiento, darles pasto de buena calidad para recuperar una parte de ellos ya que hay unos que es muy difícil porque quedaron descompensados con problemas metabólicos y sanitarios que hace difícil llevarlos a término.

Este ganado fue intervenido en el mes de diciembre de 2007 pero aun así se continuó dándoles el manejo y la asistencia técnica requerida para que continuaran su normal desarrollo y productividad. Al ser intervenido el ganado no se pudo vender ni trasladar para otra finca, estuvo siempre en la finca La Italia. En los meses críticos como enero, febrero, marzo y parte de abril hubo que llevarles comida como heno, palmiste, melaza y sal mineralizada para que no se murieran de hambre ya que en esta finca para esa época el pasto no existe.

También se les puso tratamientos y vitaminas para evitar que se murieran más animales. Con todo esto, siempre se murieron 22 animales y quedaron un total de 356 cabezas, estos novillos quedaron con muchos problemas de salud, desnutrición, descomposición, alteraciones metabólicas, etc., haciéndose costosa su recuperación.

Con todo lo que se pudo suministrar y tratar siempre bajó de peso unos 81 kgs por animal, que es significativo económicamente.

42.2. A juicio de la Sala este documento es insuficiente para tener por probado el lucro cesante alegado en la demanda pues no ofrece certeza de que los 360 animales que sobrevivieron a la incautación hayan experimentado la pérdida de peso que allí se señala y que todos ellos hayan respondido de forma negativa o poca satisfactoria al tratamiento que recibieron para evitar su deterioro, quedando en consecuencia la totalidad del ganado con problemas metabólicos y de desnutrición.

42.3. De hecho, es razonable suponer que solo los animales de más corta edad resultaron permanentemente afectados por la falta de alimentos, pues cuando se produjo su incautación no se habían desarrollado completamente, como sí debió haber ocurrido con aquellos de mayor edad. Empero, en tanto no se conoce cuántos de ellos se encontraban en esta situación —en el acta de incautación solo se dejó constancia que los animales eran de distintas edades (ver supra párr. 10.1)— debe concluirse que no existe certeza del perjuicio alegado, por lo cual se denegará.

VII. Costas

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en su lugar se dispone:

Primero: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a la Nación-Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad, sucedida procesalmente por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, por los perjuicios ocasionados al señor Yimy Manuel Cervera Taborda con la incautación de 378 semovientes de su propiedad, en hechos ocurridos el 29 de diciembre de 2007 en el municipio de La Jagua de Ibirico, Cesar.

Segundo: CONDENAR, en consecuencia, a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, esta última con cargo al patrimonio de que trata el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, a pagar al señor Yimy Manuel Cervera Taborda la suma de sesenta y siete millones doscientos sesenta y nueve mil ciento sesenta y ocho pesos ($67 269 168), por concepto de daño emergente.

Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto: La entidad que pague la totalidad de la condena podrá repetir contra las otras de conformidad con la siguiente tasación: 70% de la del valor de la indemnización a cargo de la Nación-Fiscalía General de la Nación, 15% a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y el 15% restante a cargo de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, con cargo al patrimonio autónomo de que trata el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.

Quinto: Sin condena en costas.

Sexto: Las entidades demandadas darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Séptimo: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Octavo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia».

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 El recurso se admitió el 18 de enero de 2012 (fl. 333, cdno. ppl.).

2 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00.

3 Al respecto la Sala ha señalado: “Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.//Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2000, exp. 12.200, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

4 La aplicación del principio pro-damato “implica un alivio de los rigores de la caducidad con respecto a las víctimas titulares del derecho a resarcimiento”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 10 de 1997, exp. 10.954, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y auto de marzo 7 de 2002, exp. 21.189, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

5 En este sentido se pronunció la Sala en providencia del 7 de septiembre de 2000, exp. 13.126. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase la sentencia de septiembre 13 de 2001, exp. 13.392, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

6 Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia de abril 30 de 1997, exp. 11.350, C.P. Jesús María Carrillo; sentencia de mayo 11 de 2000, exp. 12.200, C.P. María Elena Giraldo; sentencia de marzo 2 de 2006, exp. 15.785, C.P. Maria Elena Giraldo; auto de marzo 7 de 2002, exp. 21.189, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. 13392, C.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada el auto de 21 de enero de 2015, exp. 51643, C.P., Danilo Rojas Betancourth.

8 "Artículo 42A. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

9 “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

10 “(...) Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente”.

11 “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta://a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o//b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o//c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.//En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.//La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.//Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción”.

12 Artículo 31 del Decreto 1716 de 2009: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. La norma en comento fue publicada el 14 de mayo de 2009, en el diario oficial 47349.

13 Sentencia C-591 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de febrero de 1998, exp. 10569, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En similar sentido, véase la sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 40347, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

15 [1] Sentencia del 23 de febrero de 1996, exp. 9303, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

16 [2] Sentencia del 22 de marzo de 1995, exp. 9138, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

17 Las muertes se registraron los días 16 de febrero, 27 de marzo y 5 de abril de 2010 (f. 39, 45 y 48 c. 1).

18 Corresponde al último IPC publicado a la fecha de expedición de esta sentencia (octubre de 2017).

19 Corresponde al IPC del mes en que se expidió la resolución inhibitoria (mayo de 2008).

20 Corresponde al último IPC publicado a la fecha de expedición de esta sentencia (octubre de 2017).

21 Corresponde al IPC del mes en que se expidió la resolución inhibitoria (mayo de 2008).

22 Corresponde al último IPC publicado a la fecha de expedición de esta sentencia (octubre de 2017).

23 Corresponde al IPC del mes en que se expidió la resolución inhibitoria (mayo de 2008).