Sentencia 2010-00210 de abril 22 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 4386-2013

Rad.: 080012331000201000210 01

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Bogotá, D.C., abril veintidós de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Considera

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, esta Corporación está facultada para resolver con las limitaciones señaladas en el recurso de apelación interpuesto por el demandante, único apelante.

Se trata de establecer en este asunto la legalidad de la Resolución 466 de 30 de octubre de 1997, expedida por el Director General del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, por medio de la cual se reajustó la pensión del demandado en cuantía equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en su último año de servicio, a partir del 1º de enero de 1997, basada en las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo.

El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla demanda la Resolución 466 de 30 de octubre de 1997 expedida por el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de esa ciudad, de la que asumió sus funciones, al estimar que el reajuste de la pensión del señor Teófilo Donado Donado en cuantía equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en su último año de servicio fundamentada en la convención colectiva de trabajo, no se ajusta a la legalidad, pues la pensión se le reconoció en cuantía de $930.000 pesos mensuales sin el cumplimiento de los requisitos legales y por virtud de la conciliación aprobada por el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla contenida en el Acta de 23 de noviembre de 1992 que dio tránsito a cosa juzgada, y porque al tener la calidad de empleado público no le eran aplicables las disposiciones extralegales.

El Juzgador de la Primera Instancia decretó la nulidad de la Resolución 466 de 30 de octubre de 1997, acusada, y ordenó reliquidar la pensión en un porcentaje equivalente al 65% del último salario devengado por el demandado, con sus reajustes anuales de Ley, como en efecto se concilió, y con efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia, sin que tuviera que reintegrar suma alguna, por considerar que las recibió de buena fe (CCA, art. 136).

Para el a quo, el citado acto administrativo transgredió el principio de cosa juzgada previsto en el artículo 65 de la Ley 23 de 1991 modificado por los artículos 66 y 72 de la Ley 446 de 1998, en razón a que el demandado y las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla llegaron a un acuerdo conciliatorio aprobado por el juez de conocimiento en el que la entidad demandada se comprometió a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación sin cumplir los requisitos exigidos para obtener el derecho, pero con la finalidad que terminara el proceso que cursaba en ese momento. El señor Donado estuvo de acuerdo y aceptó que se le reconociera y pagara una pensión de jubilación en la cuantía indicada y así quedó consignado.

Por su parte, el demandado en el recurso de apelación expresa su inconformidad con la decisión del a quo por desconocerle los beneficios pensionales extralegales contenidos en la convención colectiva de trabajo (de obligatorio cumplimiento, irrenunciables y no conciliables), que le permitieron que su pensión se reliquidara en un porcentaje equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en su último año por haber acreditado el cumplimiento de 48 años de edad y más de 20 años de servicio.

Agrega que los derechos ciertos e indiscutibles son irrenunciables, imprescriptibles e inconciliables, razón por la cual no podía renunciar y mucho menos conciliar la pensión convencional cuyo derecho consolidó al haber cumplido 48 años de edad, pues ya había acreditado la prestación de servicios a la misma entidad por más de 20 años.

El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Teófilo Donado Donado, tiene o no derecho a que la pensión que le fue reconocida por virtud de la conciliación aprobada el 23 de noviembre de 1992 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, que hizo tránsito a cosa juzgada, podía reliquidarse en cuantía equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en su último año de servicio, en los términos señalados en la convención colectiva de trabajo.

Al proceso de allegaron los siguientes medios de prueba:

— Copia de la sentencia proferida el 31 de mayo de 1989 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla (fls. 91 a 97, cdno.1), mediante la cual condenó a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla a reintegrar al señor Teófilo Donado Donado al cargo de Jefe de Ingeniería de Sistemas o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como al pago de la suma de $800.oo pesos diarios a partir del 28 de octubre de 1982 hasta la fecha en que se produzca el reintegro.

— Copia del Acta de conciliación de fecha 12 de enero de 1990, aprobada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla (fls. 98 y 99, cdno.1), donde las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y el señor Teófilo Donado acordaron darle cumplimiento a la sentencia de 31 de mayo de 1989, así: reintegrarlo al cargo de Jefe de la División de Sistemas, sin solución de continuidad; pagarle el 90% de la liquidación de salarios y primas dejadas de percibir entre el 28 de octubre de 1982 fecha del retiro al 28 de diciembre de 1989, es decir, la suma de $9.546.755,40; pagar la suma de $1.432.013.oo por concepto de costas judiciales, y el desistimiento conjunto del pleito radicado en dicho despacho judicial.

— Copia de la Resolución 316 de 26 de diciembre de 1989 expedida por el Gerente General y Secretario General de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla (fl. 104, c.p), mediante la cual se nombró al señor Teófilo Donado para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina de Sistemas.

— Copia de la Resolución 152 de 29 de agosto de 1990 expedida por el Gerente General y Secretario General de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla (fl. 117, c.p), mediante la cual se nombró al señor Teófilo Donado para desempeñar el cargo de Subgerente de Información y Sistematización.

— Copia de la petición formulada por el señor Teófilo Donado al señor Gerente General de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, radicada el 21 de marzo de 1991 (fls. 139 a 141, c.p) donde le solicita se le jubile con el 75% del promedio de los salarios recibidos hasta el 28 de febrero de ese año, fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento y una vez cumpla la edad se le reconozca el 100%, o en su defecto se le jubile con el 100% del último sueldo adaptando su situación a los trabajadores particulares, y se le indemnice por despido injusto de acuerdo al artículo 22 de la convención colectiva de trabajo 1988 -1989.

— Copia de la solicitud calendada el 6 de mayo de 1992 (fls. 164 a 165, c.p), formulada al señor Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla por el Señor Rafael Pérez González y coadyuvada por su poderdante señor Teófilo Donado, donde además de informarle que tramitan proceso ordinario laboral en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en contra de la entidad, le proponen lo siguiente:

“1. Se le cancele a mi mandante la suma de $ 28.269.291.oo por concepto de la indemnización por despido injusto equivalente al 70% de dicha indemnización.

2. Que la empresa le reconozca una pensión de jubilación a partir del 1º de mayo de 1992 y de manera vitalicia, equivalente al 75% de su último salario promedio por cuanto mi mandante laboró al servicio de dicha empresa durante 22 años de servicio y su edad actual es de 45 años, por lo que la empresa le rehabilitaría la misma dado que por convención colectiva de trabajo esta es a los 48 años, razón por la cual pagaría el 75% y no el 100% de su salario promedio por concepto de esta prestación.

Como contraprestación mi mandante desistiría de la demanda por lo que exoneraría a la empresa del pago de salarios moratorios, de costas judiciales del proceso y de cualquier otro derecho que se haya derivado de la relación de trabajo que sobrepasaría los $80.000.000.oo en la actualidad”.

— Copia de la solicitud calendada el 26 de octubre de 1992 (fl. 168, c.p), formulada al Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla por el Señor Rafael Pérez González y coadyuvada por su poderdante señor Teófilo Donado, con constancia de recibida esa misma fecha, cuya copia aportó el demandado para solicitar la reliquidación de la pensión, donde le reitera que promueve proceso ordinario laboral en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla en contra de la entidad, y le proponen lo siguiente:

“1. Se le cancele al trabajador el 65% de la indemnización legal establecida en la Ley 50 de 1990.

2. El reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional con el 68% del salario que tenía el trabajador al momento del despido.

Como contraprestación mi mandante desistiría de la demanda, exonerando a la empresa del pago de salarios moratorios, costas judiciales y cualquier otro derecho que se haya derivado de la relación de trabajo que sobrepasaría en este momento a más de $80.000.000.

— Copia del oficio de 3 de noviembre de 1992 (fl. 169, c.p) dirigido por el señor Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla a la Abogada Martha Lucía Luna Rondón, donde le solicita concepto jurídico sobre la viabilidad de una conciliación en el proceso promovido por el señor Teófilo Donado teniendo en cuenta la propuesta formulada por su apoderado.

— Copia de la comunicación radicada el 9 de noviembre de 1992 (fl. 170, c.p) dirigido por la Abogada Martha Lucía Luna Rondón al señor Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, donde en respuesta al concepto jurídico solicitado sobre la viabilidad de una conciliación en el proceso promovido por el señor Teófilo Donado, le señala:

“…comparto el criterio rendido por el Dr. Anuar Diaz Atencia, en el sentido de que la pretensión en que se fundamenta la demanda instaurada por el ex trabajador Teofilo Donado a través de su apoderado y que cursa en el Juzgado 1º Laboral y las pruebas allí solicitadas le dan la razón a ellos y esperar una sentencia en el precitado proceso le sería más oneroso a la empresa, es por lo que considero que sería aceptable entrar a conciliar en los términos propuestos por ser el abogado de la parte demandante: “Que se le cancele al trabajador el 65% de la indemnización legal establecida en la Ley 50 de 1990, así como el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación convencional con el 68% del salario que tenía al momento de su despido.”

— Copia del Acta de conciliación de fecha 23 de noviembre de 1992, aprobada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla (fls. 174 a 1756, c.p), donde los representantes de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y el señor Teófilo Donado acordaron lo siguiente:

“…solicito a nombre del Trabajador la indemnización por despido sin justa causa de $40.384.702.oo, o lo que resulte de liquidar la tabla de indemnización convencional, la suma de $1.384.618.oo mensuales por concepto de salarios moratorios desde el 28 de febrero de 1991, hasta que el juez dicte sentencia en el proceso ordinario laboral promovido por el trabajador en este juzgado, así como lo que resulte de reliquidar las cesantías, intereses sobre las mismas, primas de servicio y todas las demás prestaciones legales, extralegales y convencionales dejadas de pagar al momento de su desvinculación y el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la Convención Colectiva de Trabajo que cobija a El Trabajador y que estoy dispuesta a conciliar y a transigir con la empresa y para ello propongo que se le cancele a El Trabajador el 65% de la indemnización legal establecida en la Ley 50 de 1990, así como el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional con el 68% del salario que tenía al momento del despido.

“… las empresas públicas municipales de Barranquilla con el ánimo de poner fin al referido proceso y de evitar condenas mayores en el futuro y con fundamento en el artículo 4º del Acuerdo Municipal 047 del 31 de diciembre de 1991, que faculta al gerente general para cancelar todos los pasivos laborales, así como de procesos que se encuentran en curso y se llegue a una conciliación con el empleado demandante, me muestro de acuerdo en reconocer y pagar la suma de $25.350.029, por concepto de indemnización y salarios moratorios y a reconocerle una pensión de jubilación al trabajador que se encuentra establecida en la convención colectiva de trabajo de manera vitalicia en cuantía de $930.000 mensuales, a partir del día 30 de noviembre de 1992, más los reajustes legales que sean decretados por el Gobierno Nacional.

La suma de $25.350.029.oo serán pagados por la empresa a través de nómina o directamente por la Fiduciaria la Previsora Ltda. o la entidad que se haga cargo del pasivo laboral de la empresa, a favor de El Trabajador en cinco (5) contados a partir de la segunda (sic) del mes de noviembre de 1992, o totalmente si la disponibilidad lo permite.

En este estado la representante del Trabajador manifiesta: Estoy de acuerdo con la propuesta de La Empresa y por tanto desisto de todas y cada una de las pretensiones de la demanda que cursa en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, así como de cualquier otra demanda que se halle contra las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, y donde mi poderdante sea parte. Declarándola por lo tanto a paz y salvo por todo concepto reclamado.

En este estado, las partes, de común acuerdo solicitan al Juez que apruebe esta conciliación por cuanto no está violando ninguna disposición legal y la conciliación versa sobre derechos inciertos y esencialmente discutibles y que declaré que la presente hace tránsito a cosa juzgada.

Ante el acuerdo conciliatorio a que han llegado las partes y por no ser lesivo de derechos ciertos e indiscutibles el juez le imparte su aprobación advirtiendo que el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada al tenor de los artículos 20 y 78 del C.P. del T.”

— Copia de la Resolución 254 de 30 de noviembre de 1992, expedida por el Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla (fl. 173, c.p.), por la cual se reconoce una pensión vitalicia de jubilación al señor Teófilo Donado, en cuantía de $930.000.oo a partir del 30 de noviembre de 1992, en cumplimiento de la conciliación aprobada el 23 de noviembre de 1992 por el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla.

— Copia de las peticiones calendadas el 30 de octubre de 1995 y 29 del mismo mes de 1997 (fls. 181 a 184, c.p), mediante las cuales el señor Teófilo Donado Donado, solicita al Director del Fondo de Pasivo Social de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, que la pensión de jubilación que le fue reconocida por virtud de la conciliación aprobada el 23 de noviembre de 1992 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, le sea reliquidada en cuantía equivalente al 100% del salario devengado en el último año de servicios en atención a que conforme a la convención colectiva de trabajo, el día 2 de octubre de 1995 cumplió la edad de 48 años que le da derecho a percibir la pensión en el monto indicado.

— Copia de la Convención Colectiva de Trabajo para los años 1982 -1983 suscrita entre las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y el Sindicato de sus Trabajadores (fls. 127 a 192, c.p.), donde en su artículo 32 señala que de oficio o a petición de parte, reconocerá la pensión de jubilación al trabajador, una vez cumpla cuarenta y ocho años de edad y veinte de servicios continuos, permanentes y exclusivos en la empresa sin que pueda sumar tiempo de servicio en otras entidades.

— Copia de la Resolución 466 de 30 de octubre de 1997 (fls. 185 a 188, c.p.), expedida por el Director General del Fondo de Pasivos de las Empresas Municipales de Barranquilla en Liquidación, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Teófilo Donado Donado, en un monto equivalente a la suma de $3.797.210.oo efectiva a partir del 1º de enero de 1997, y el pago de un retroactivo de $ 33.898.925.oo desde el 2 de octubre de 1995, fecha en que cumplió 48 años y el 31 de octubre de 1997, fecha última en que formuló la petición.

— Copia de la Resolución 065 de 15 de marzo de 2002 (fls. 196 a 199 c.p), expedida por el Secretario de Hacienda de Barranquilla, por medio de la cual se reajustó la pensión del señor Teófilo Donado Donado, conforme al índice de precios al consumidor, donde se le aumentó la pensión mensual en un monto de $8.875.138.oo a partir del 1º de marzo de 2002 y se le ordenó el pago de un retroactivo de $94.762.901 por concepto de reajustes pensionales desde el 27 de junio de 1998 al 31 de marzo de 2002.

— Copia del Decreto 118 de 21 de marzo de 1973 (fl.10, cdno. 2), expedido por el Alcalde de Barranquilla, por medio del cual se aprueba una adición a los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de esa ciudad. En sus consideraciones señala que la Junta Directiva mediante la Resolución 05 de 12 de marzo de 1973 aprobó el régimen legal y contractual del personal al servicio de las Empresas, por lo que decretó:

“ART. 1º—Apruébese la adición a los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, contenidas en el siguiente artículo:

Capítulo XIII-Del regimen laboral

“ART. 70.—Todos los trabajadores que prestan sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, con excepción del gerente, los subgerentes y jefes de división tienen el carácter de trabajadores oficiales”.

— Copia del Decreto 472 de 26 de agosto de 1987 (fls. 11 y 12, cdno. 2), expedido por el Alcalde de Barranquilla, por medio del cual se aprueba una reforma a los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de esa ciudad. En sus consideraciones señala que la Junta Directiva mediante la Resolución 22 de 2 de junio de 1987 modificó el artículo 70 de los estatutos, por lo que resolvió:

“ART. 1º—Modificase el artículo 70 de los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, el cual quedará así: ART. 70. Se tienen como actividades de dirección y confianza las que ejecuten en los cargos de gerente general, gerentes, subgerentes, secretaría general, jefes de oficinas, directores, jefe de división, jefes de departamentos, sub-jefes, interventores, ingenieros de planta, profesionales i y ii y en consecuencia, todas las personas que desempeñen tales actividades tienen la calidad de Empleados Públicos”.

ؙ— Copia de la sentencia de fecha 11 de junio de 1991 (fls. 214 a 229, c.p), dictada por el Consejo de Estado- Sección Segunda dentro del expediente referenciado con el número 3773, que decretó la nulidad de la Resolución 05 y el Decreto 118 de 12 y 21 de marzo de 1973, proferidas por la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y Alcalde de dicha ciudad, respectivamente, el primero que adicionó los estatutos de las Empresas Públicas Municipales, y el segundo que aprobó dicha adición, por cuanto la clasificación de los trabajadores de las citadas empresas contenidas en dichos actos no se ajustan a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico sobre el particular, al considerar que los servidores de los establecimientos públicos, y sólo por excepción tienen la condición de trabajadores oficiales quienes se dedican al sostenimiento y construcción de obras públicas o desempeñan aquellas actividades que con carácter exceptivo hayan sido señaladas para ser cumplidas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

— Copia del Decreto 649 de 1º de noviembre de 1991 (fls. 13 y 14, cdno. 2), expedido por el Alcalde de Barranquilla, por medio del cual se aprueba una modificación a los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de esa ciudad. En sus consideraciones señala que la junta directiva en acatamiento del fallo de 11 de junio de 1991, proferido por el Consejo de Estado, mediante la Resolución 009 de noviembre de 1991 modificó el artículo 70 de los estatutos, por lo que resolvió:

“ART.1º—Apruébese la modificación del artículo 70 de los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, el cual quedará así:

Se tienen como actividad de sostenimiento y construcción de obras públicas las que ejecuten en los cargos de: Albañil, Aseadora, Ayudante I, Ayudante de Electricidad, Ayudante de Mecánica, Ayudante de Operación, Cadenero, Carpintero, Capataz, Celador, Chofer, Conductor II, Conductor III, Conductor IV, Electricista, Electricista I, Electricista II, Lubricador, Mecánico, Mecánico I, Mecánico II, Obrero, Obrero I, Obrero II, Obrero III, Obrero IV, Obrero V, Obrero VI, Operador, Operador I, Operador V, Operador de Planta de Tratamiento, Oficial, Oficial I, Oficial II, Oficial de Pintura, Plomero, Soldador, Supervisor de Acueducto, Supervisor de Alcantarillado, Supervisor de Aseo, supervisor de Mecánica, Supervisor de Electricidad, , Supervisor de Mercadeo, Técnico Operador, y en consecuencia todas las personas que desempeñen tales actividades tienen la calidad de Trabajadores Oficiales. Todos los demás son Empleados Públicos.”

— Copia del Decreto 754 de 19 de diciembre de 1991 (fls. 16 y 17, cdno. 2), expedido por el Alcalde de Barranquilla, por medio del cual se aprueba una modificación a los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de esa ciudad. En sus consideraciones señala que la Junta Directiva modificó el artículo 70 de los estatutos, por lo que resolvió:

“ART. 1º—Apruébese la modificación del artículo 70 de los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, el cual quedará así:

Se tiene como actividad de sostenimiento y construcción de obras públicas las que ejecuten en los cargos de: Albañil, Aseadora, Ayudante I, Ayudante de Electricidad, Ayudante de Mecánica, Ayudante de Operación, Cadenero, Carpintero, Capataz, Celador, Chofer, Conductor II, Conductor III, Conductor IV, Electricista, Electricista I, Electricista II, Lubricador, Mecánico, Mecánico I, Mecánico II, Obrero, Obrero I, Obrero II, Obrero III, Obrero IV, Obrero V, Obrero VI, Operador, Operador I, Operador V, Operador de Planta de Tratamiento, Oficial, Oficial I, Oficial II, Oficial de Pintura, Plomero, Soldador, Supervisor de Acueducto, Supervisor de Alcantarillado, Supervisor de Aseo, supervisor de Mecánica, Supervisor de Electricidad, Supervisor de Mercadeo, Técnico de Operador, Lector de Contador, Repartidor, Inspector, Inspector I, Supervisor de Vigilancia, las personas que desempeñen las actividades anteriores tienen la Calidad de Trabajadores Oficiales. Los demás son Empleados Públicos”.

Estima la Sala que para resolver el problema jurídico planteado, son indispensables las siguientes precisiones:

Es claro que por virtud de lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6ª de ese mismo año, se permitió la vinculación de personal a la administración pública a través de contratos de trabajo para realizar actividades relacionadas con la construcción o sostenimiento de obras públicas en empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares.

Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968 hizo distinción entre los empleados públicos y trabajadores oficiales, de la siguiente forma:

“ART. 5º—Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los Estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

En el año 1969, el Decreto 1848 en relación con los empleados públicos y trabajadores oficiales, señaló:

“ART. 2º—Empleados públicos. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos.

“ART. 3º—Trabajadores oficiales. Son Trabajadores oficiales los siguientes:

a) Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1º del artículo primero de este decreto(1), en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y

b) Los que prestan sus servicios en Establecimientos Públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, [ con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades ***(2)];

El citado Decreto en su artículo 7º precisó su campo de aplicación, así como la del Decreto 3135 de 1968, de la siguiente forma:

“ART. 7º—Regla general.

1. Las normas de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968…

2. Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los Decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidos de conformidad con las disposiciones legales que regulan el derecho colectivo de trabajo.

Conforme a lo anterior, los únicos servidores públicos que se pueden beneficiar de las convenciones colectivas de trabajo son “los trabajadores oficiales”.

Ahora bien, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las disposiciones contenidas en las convenciones colectivas de trabajo respecto de aquellos servidores que pasan de ser trabajadores oficiales a ser empleados públicos, de la siguiente manera:

“.. no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política”(3).

En el presente asunto se tiene que para el día 12 de enero de 1990, fecha en que el señor Juez Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla aprobó la conciliación (fls. 98 y 99, cdno.1) donde se concretó el reintegro del señor Teófilo Donado Donado al cargo de “Jefe de la División de Sistemas”, cuyo nombramiento se produjo inexplicablemente en fecha anterior, esto es, mediante la Resolución 316 de 26 de diciembre de 1989 (fl. 104, c.p), la naturaleza de dicho empleo cambió, es decir, pasó de ser un “trabajador oficial” a “empleado público”.

En efecto, mucho antes de que se produjera el reintegro del demandado al cargo de Jefe de la Oficina de Sistemas, mediante la Resolución 22 de 2 de junio de 1987 expedida por la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, aprobada por el Decreto 472 de 26 de agosto de 1987 emitido por la Alcaldía de dicha ciudad (fls. 11 y 12, cdno. 2), se modificó el artículo 70 de sus estatutos, donde estableció los cargos cuyas actividades son desempeñadas por empleados públicos, entre otros, en el que fue nombrado el demandado, así:

“Que se tienen como actividades de dirección y confianza las que ejecuten en los cargos de Gerente General, Gerentes, Subgerentes, Secretaría General, Jefes de Oficina, Directores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Sub-jefes, Interventores, Ingenieros de Planta, Profesionales I y II y en consecuencia, todas las personas que desempeñen tales actividades tienen la calidad de empleados públicos” (subrayado fuera de texto).

Luego, mediante la Resolución 152 de 29 de agosto de 1990, expedida por el Gerente General y Secretario General de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla (fls. 117, c.p), el señor Teófilo Donado Donado es nombrado en el cargo de “Subgerente de Información y Sistematización”, empleo que al tenor de los estatutos de la entidad, conserva la naturaleza de “empleado público”.

Ahora bien, dan cuenta los elementos de prueba relacionados en párrafos anteriores, que al señor Teófilo Donado Donado se le declaró insubsistente su nombramiento, y que argumentado en su condición de trabajador oficial, que no ostentaba como quedó dicho, promovió proceso ordinario ante el señor Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, que culminó el 23 de noviembre de 1992 con la aprobación de la conciliación a que llegó con la entidad (fls. 174 a 176, c.p.), donde acordaron que además de la indemnización que le pagaría por la suma allí indicada, se obligaba la entidad a:

“…reconocerle una pensión de jubilación al trabajador que se encuentra establecida en la convención colectiva de trabajo de manera vitalicia en cuantía de $930.000 mensuales, a partir del día 30 de noviembre de 1992, más los reajustes legales que sean decretados por el Gobierno Nacional”

En dicha diligencia, el representante del trabajador manifestó estar de acuerdo con la propuesta de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, y por lo tanto desistió de todas las pretensiones de la demanda y la declaró a paz y salvo por todo concepto. Además, el señor Juez le impartió su aprobación advirtiendo que el acuerdo conciliatorio hace transito a cosa juzgada al tenor de los artículos 20 y 78 del C.P. del T.

Para la Sala es claro que por desempeñar el demandado un empleado público, no era procedente la citada conciliación, y menos para otorgársele la pensión de jubilación a la edad de 45 años como se hizo. No debe perderse de vista que las condiciones de jubilación de los empleados oficiales como el demandado, está radicada en el Congreso de la República, quien tiene la facultad para determinarlas, en cambio, los acuerdos extralegales o convencionales son exclusivos de los trabajadores oficiales.

No obstante lo anterior, se han presentado situaciones irregulares, en las que se han hecho extensivas las prerrogativas extralegales o convencionales de los trabajadores oficiales a los empleados públicos, como en el presente asunto en materia pensional, que han sido avaladas por disposiciones legales, como el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que mantuvo vigentes las situaciones pensionales individuales definidas con base en disposiciones municipales o departamentales extralegales consolidadas con anterioridad a la vigencia de la citada Ley, razón por la cual la pensión que le fue otorgada con fundamento en la convención colectiva por virtud de la conciliación aprobada por un Juez quedó saneada, además que hizo tránsito a cosa juzgada.

Así lo precisó dicha disposición al establecer:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [***o cumplan dentro de los dos años siguientes(4)] los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”.

A diferencia de la situación que se presentó respecto del reconocimiento y pago de la pensión del demandado en los términos indicados, el transcrito artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no amparó el reajuste de la pensión del señor Teófilo Donado ordenada mediante la Resolución 466 de 30 de octubre de 1997, acusada, en cuantía equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en su último año de servicio fundamentada en las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, por las siguientes razones:

— Porque para el día 28 de agosto de 1997, fecha en que la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-410 mediante la cual declaró inexequible la expresión que se resalta a continuación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que decía: “ También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.”, no se había expedido la Resolución 0466 de 30 de octubre de 1997, acusada, por la cual se hizo el reajuste a la pensión del señor Donado en el porcentaje antes indicado y a la edad de 48 años.

— Porque el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, entró en vigencia para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y Distrital el día 30 de junio de 1995, y para esa fecha el señor Teófilo Donado no había cumplido los 48 años de edad exigidos en la convención colectiva para tener derecho a la pensión con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, pues los cumplió el 2 de octubre de 1995 en razón a que nació el 2 de octubre de 1947 como lo corrobora su registro civil de nacimiento expedido por el Notario Único de Soledad (fl. 30, c.p.).

Las anteriores razones son más que suficientes para desestimar los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el demandado.

En consecuencia, el demandado no tenía derecho al reajuste de la pensión conforme a la convención colectiva de trabajo, y por ese motivo se confirmará el fallo de primera instancia, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de la Resolución 0466 de 30 de octubre de 1997, acusada, mediante la cual se reajustó la pensión en cuantía equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en su último año de servicio, pero se modificará el restablecimiento decretado, en el sentido de ordenar que se reliquide la pensión del señor Teófilo Donado Donado en los términos de la conciliación aprobada por el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, según Acta de 23 de noviembre de 1992, con los reajustes anuales de Ley, y con efectos a partir de la ejecutoria de esta sentencia, sin que tenga que reintegrar suma alguna, por considerar la Sala que las recibió de buena fe (CCA, art. 136).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE los numerales primero, segundo, cuarto, sexto y séptimo de la sentencia de 18 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por las Empresas Municipales de Cali.

MODIFÍCANSE los numerales tercero y quinto de sentencia de 18 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de ordenar que a título de restablecimiento del derecho se reliquide la pensión del señor Teófilo Donado Donado en los términos de la conciliación aprobada por el Juez Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, según Acta de 23 de noviembre de 1992, con los reajustes anuales ordenados en la Ley, y con efectos a partir de la ejecutoria de esta sentencia, sin que tenga que reintegrar suma alguna, por considerar la Sala que las recibió de buena fe (CCA , art. 136l).

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Los ministerios, departamentos administrataivos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta definidos en los artículos 5º, 6º y 8º del Decreto 1050 de 1968.

(2) Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 16 de julio de 1971, t. lxxxi, números 431-432, página 79. El texto en corchete (***) fue declarado nulo.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 2007-1355. Demandado: Hospital de Caldas.

(4) Corte Constitucional - Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997. El texto en corchete [***] fue declarado inexequible.