Sentencia 2010-00217/4757-2015 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 250002325000201000217 01 (4757-2015)

Demandante: María Ascensión Morales Daza.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1º de 1984

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: “Consideraciones.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió la señora María Ascensión Morales Daza como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá?

2. ¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

1. Primer problema jurídico.

¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió la señora María Ascensión Morales Daza como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá?

A efectos de resolver el primer problema jurídico, se abordarán los siguientes temas: (i) Normativa aplicable sobre el tiempo de trabajo de los empleados públicos del orden territorial; (ii) regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978; (iii) la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y; (iv) caso concreto.

—Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978(11).

Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998(12).

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Ahora, con respecto al concepto de “régimen de administración de personal” a que se refieren el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de “jornada de trabajo(13).

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente(14), que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.(15)

Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de 2000(16) declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(a) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(b) El concepto de “régimen de administración de personal” incluye el concepto de “jornada de trabajo” que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(c) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.

—Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia.

“(...) ART. 33.—De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras (...)(17) “(Resalta de la Sala).

De acuerdo con la norma: (a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Decreto
1042 de 1978
Jornada laboralRecargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)Excepción y límites.

Artículo
34
Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m.
35%Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.
Artículo
35
Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso).35% o descanso compensatorioSin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.
Artículo
36
Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.
25% o descanso compensatorio.No puede exceder de 50 horas mensuales.
Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo
37
Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.)75% de la asignación mensual.Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo
39
Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 

En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

—La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos.

La jurisprudencia de esta sección(18) con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos, señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada les negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (a) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; (b) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 6º de 1945.

Este criterio varió desde el año 2008(19).La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (b) Establecer el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33.

Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores(20).

En conclusión:

La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo del mismo. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

—Caso concreto.

En el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá expresó la demandada que: (i) Por disposición del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 podía liquidar de manera distinta los recargos y trabajo adicional de los servidores públicos de la entidad en virtud del régimen especial que los regulaba, Decreto 388 de 19951; (ii) que aplicó la disposición en mención y el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974 por ser normas especiales y más favorables que el Decreto 1042 de 1978 y iii) la normatividad aplicable al Distrito, en cuanto al horario de trabajo de los empleados del cuerpo de bomberos, no es el Decreto 1042 de 1978, sino la norma especial, esto es, los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974.

En tal virtud, se procederá a analizar si el distrito reguló el tiempo de trabajo y la remuneración del trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá bajo los parámetros del Decreto 1042 de 1978.

(i) Regulación Distrital sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

a) Decreto 388 de 1951.

El distrito en esta norma estableció el reglamento del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En los artículos 85, 102 y 134 fijó el tiempo de servicio para los oficiales, sub oficiales y radio operadores en 24 horas.

La misma norma en el artículo 148 señaló el horario a cumplir por parte del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos desde las 6 a.m. hasta las 21:30 horas (fl. 429). No obstante, la normativa, en ninguna de sus partes, reguló lo relacionado con la forma en que se efectuaría la remuneración del trabajo suplementario (fls. 422 a 441).

Ante tal situación y conforme la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, como la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada especial de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no incluyó la reglamentación relativa a la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, no puede ser esta la norma que gobierne la situación laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá.

En ese sentido, debe acudirse a la norma de carácter general (D. 1042/1978) porque el régimen especial no puede ir en detrimento de este y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conviene precisar además, que la jurisprudencia de esta sección(21) en anteriores pronunciamientos determinó que, con la expedición del Decreto 1042 de 1978, el Decreto Distrital 388 de 1951 quedó tácitamente derogado por virtud del artículo 17 del Código Civil, en tanto que contraría la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en la nueva norma y también el límite máximo legal de 66 horas semanales.

b) Decreto 991 de 1974 (fls. 416 a 421).

Esta norma reglamentó el “Estatuto de Personal para el Distrito Especial de Bogotá”. Reguló lo relacionado con el horario de prestación del servicio de dichos servidores públicos y la jornada laboral a cumplir en el artículo 131 y siguientes así:

“(...) Articulo ciento treinta y uno.—Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante Resolución interna de cada una de las dependencias de la Administración Distrital teniendo en cuenta las siguientes normas generales:

1. La jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana.

2. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día. La jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente.

3. Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas.

4. La jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.

PAR. 1º.—Los empleados del Cuerpo de Bomberos, y los vigilantes de la Cárcel Distrital y los Agentes de Vigilancia no estarán sujetos a estos horarios.

PAR. 2º—El trabajo nocturno dentro de la jornada ordinaria se remunerara con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno (...)” (Resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 132 fijó un recargo del 35% cuando la rotación de turnos implique diurnos y nocturnos, señalando en el parágrafo que en estos eventos, la jornada ordinaria puede extenderse hasta 12 horas diarias o 72 semanales según las necesidades del servicio. Nótese que la jornada excede la señalada en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales.

A su vez, el artículo 133 designó el derecho al descanso dominical por un periodo de 24 horas o, en caso de no otorgarse este, contempló la respectiva compensación en dinero.

Según se advierte del parágrafo primero del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, la jornada de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales y los horarios allí fijados, no se aplican al personal perteneciente al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fl. 419).

Se desprende de todo lo expuesto, que la norma no se ocupó de reglamentar la jornada laboral especial ni el valor del pago por trabajo suplementario del personal bomberil. Por tal razón, ante el vacío, debe acudirse, al igual que lo explicado para el Decreto 388 de 1951, al régimen general establecido en el Decreto 1042 de 1978 sobre dichos tópicos.

c) Acuerdo 3º de 1999 (fl. 442).

Esta norma estableció la remuneración de los empleos que son desempeñados por los funcionarios del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del distrito capital.

En el artículo 4º reguló lo relacionado con el pago de horas extras, dominicales y festivos de la siguiente manera.

“(...) ART. 4º.—Modificado por el art. 3º, Acuerdo Distrital 9 de 1999, así: Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario (...)” (Resalta fuera de texto).

La normativa fijó un límite para el reconocimiento de las horas extras, en un 50% del salario básico mensual, restricción que no se encuentra contenida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 razón por la cual no puede ser aplicada(22).

Lo anterior puesto que, al ser los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá empleados públicos, su régimen salarial y prestacional solo puede ser establecido por el gobierno nacional de conformidad con los parámetros indicados previamente en la ley, así lo consagra el artículo 150 numeral 19) literal e), luego no es posible que a través de una norma de carácter territorial se establezca el mismo(23).

En conclusión.

El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la de la señora María Ascensión Morales Daza como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente.

No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.

Finalmente, tampoco el Acuerdo 3º de 1999 puede gobernar la situación de estos empleados públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 numeral 19) literal e) solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros fijados en la ley y no por una norma de carácter territorial.

2. Segundo problema jurídico.

¿La condena emitida en primera instancia atendió los parámetros legales y la jurisprudencia de esta sección para la liquidación del trabajo suplementario?

En este punto se verificará, en consonancia con la jurisprudencia de esta sección, si la condena impuesta por el a quo se encuentra dentro de los parámetros legales del Decreto 1042 de 1978.

—La condena impuesta.

La entidad señaló en el recurso de apelación que el Tribunal al ordenar la reliquidación de los recargos nocturno y los dominicales y festivos, no tuvo en cuenta que estos sí fueron liquidados y cancelados por la entidad a la accionante, por lo que debe negarse estos emolumentos. Añadió que la reliquidación de las prestaciones sociales ordenada es menos favorable que la que realizó la entidad puesto que se efectuó sin limitar el número de horas extras. También indicó que se ordenó un doble pago porque en la sentencia no se dispuso el descuento de los valores ya pagados a la señora Morales Daza.

A efectos de aclarar si la condena impuesta cumple con los parámetros legales y jurisprudenciales, la Sección realizará una nueva liquidación de esta, con el fin de revisar si se ajustó a los definidos por esta corporación en casos similares.

En esa medida, para evitar confusiones al momento del cumplimiento de la sentencia y en consideración a que la entidad en el recurso de apelación discute la forma de liquidación de la condena, es procedente para la Subsección pronunciarse sobre dicho tópico sin que ello implique la vulneración del principio de la no reformatio in pejus al ser objeto de apelación.

Para tales efectos se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales(24) y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibídem.

En el caso sub examine se acreditó que la señora María Ascensión Morales Daza cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, alternados así: (i) Una semana laboraba cuatro días (4) y descansaba tres (3) y; (ii) la otra trabajaba tres (3) y descansaba cuatro (4) días (fl. 57).

Realizado el cálculo matemático se encuentra que:

Días laborados semanalmente 324 horas X 3= 72 horas.
Días laborados semanalmente 424 horas X 4= 96

En promedio, si se tiene en cuenta que son 4,33(25) semanas al mes laborado, el demandante trabajó 360 horas mensuales, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales.

Conforme a lo expuesto se concluye que, la señora María Ascensión Morales Daza laboró 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.

De acuerdo con lo anterior, procede la Subsección a verificar cada uno de los ítems reconocidos por el Tribunal así:

a) Horas extra diurnas:

El Tribunal ordenó a la entidad liquidar las horas extras diurnas hasta un máximo de 50 horas mensuales.

Sobre este punto, la Subsección observa que el a quo no se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta Sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia.

Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso.

No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos la accionante disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera la señora María Ascensión Morales Daza solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios.

b) Recargos por trabajo nocturno.

El tribunal condenó al pago de este concepto por encontrar demostrado que la entidad pagó este, pero con base en un promedio de 240 horas mensuales y no las 190 establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Sobre el particular, la Subsección observa que la liquidación ordenada por la primera instancia es acorde con la norma mencionada en tanto que, al mantenerse la misma partiendo de 240 horas, se reduciría el valor del recargo a que tiene derecho la señora María Ascensión Morales Daza.

Con respecto al recargo nocturno, conviene citar la fórmula establecida por esta Sección en la Sentencia del 12 de febrero de 2015(26):

“(...) En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes (...)”.

De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. Bajo tales parámetros la entidad debía pagar este emolumento a la accionante y así fue ordenado por el Tribunal, luego no se modificará este punto tampoco.

c) Recargos por trabajo dominical y festivo.

De acuerdo con la liquidación allegada al proceso y realizada por la Alcaldía de Bogotá (fl. 57) se puede observar la forma en que se liquidaban estos conceptos. Así, el cálculo del porcentaje 200% (recargo festivo diurno), 235% (por recargo festivo nocturno) y 275% (recargo festivo nocturno) se efectuaba sobre 240 horas, lo que implica que con tal actuación se desconoció la jornada máxima laboral de 190 de que trata el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, y en consecuencia, los valores reconocidos resultaron inferiores a los legalmente señalados.

Por esta razón, la Subsección confirmara la decisión tomada por el a quo de ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por la accionante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240. Al haberse ordenado así, la Subsección no lo modificará.

d) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Este punto coincide con lo manifestado en el literal (a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en tanto que (según se dijo) está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) la señora María Ascensión Morales Daza disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego sí le reconocieron los descansos compensatorios. Toda vez que el Tribunal así lo consideró en la sentencia impugnada, tampoco se modificará este punto.

Además, se refuerza lo dicho con lo expresado por la jurisprudencia de esta sección al señalar(27):

“(...) La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada (...)”.

e) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Sobre el particular, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978(28).

En esa medida la orden del a quo de reliquidar las cesantías con la inclusión de los valores salariales y negar la reliquidación de las demás prestaciones sociales es concordante con la posición jurisprudencial y el marco legal del decreto enunciado.

f) Aclaración sobre la condena impuesta.

La entidad apelante manifestó que el Tribunal al emitir la condena desconoció los valores ya pagados a la demandante. Pues bien, la Sala encuentra que la sentencia no precisó que los pagos a realizar deben ser las sumas que resulten en favor de la accionante luego de restar lo cancelado a esta por la demandada.

Por tanto, la Subsección considera necesario precisar este punto a efectos de evitar confusiones. En consecuencia, debe entenderse que la orden de pagar el reajuste ordenado ha de realizarse una vez efectuado el descuento respectivo de lo que ya había cancelado la entidad y por las sumas que resulten en favor de la accionante.

En conclusión:

De esta manera, la Sala no observa que el Tribunal hubiese ignorado los parámetros jurisprudenciales y legales del Decreto 1042 de 1978 en la liquidación ordenada, puesto que tomó como base la jornada máxima legal y los recargos establecidos en los artículos 34, 35, 36, 37, 38 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, la Subsección A confirmará la sentencia de primera instancia del 6 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Ascensión Morales Daza en contra del Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, bajo el entendido de que la orden de pagar el reajuste ordenado debe hacerse una vez efectuado el descuento respectivo de lo que ya había cancelado la entidad y por las sumas que resulten en favor de la accionante.

Aceptación de renuncia.

En el folio 691 del expediente el abogado Julio César Díaz Perdomo presentó renuncia al poder otorgado por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá conferido en el folio 689. En su escrito, manifestó lo siguiente: “(...) Esta decisión obedece a la terminación del plazo pactado dentro del Contrato de Prestación de Servicios No.(sic) 065 de 2017, que fuera suscrito para defender los intereses de la mencionada entidad. Así mismo, manifiesto que esta decisión ya fue puesta en conocimiento a la entidad que represento. (...)”.

Al respecto, se advierte, en primer lugar, que al mencionado apoderado no le ha sido reconocida personería motivo por el cual la Sala procederá a hacerlo, en los términos y para los efectos del poder otorgado en el folio 689 del expediente.

En segundo lugar, en cuanto a la declaración efectuada en el folio 691, la Sala pone de presente que el artículo 76 del Código General del Proceso, en el inciso 4, dispone que la manifestación de renuncia al poder debe estar acompañada por la comunicación enviada al poderdante en tal sentido, aviso que no se allegó con el escrito presentado por el señor Julio César Díaz Perdomo, motivo por el cual no se aceptará la presentada por el referido abogado.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia del 6 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de Descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Ascensión Morales Daza en contra del Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, bajo el entendido de que la orden de pagar el reajuste ordenado debe hacerse una vez efectuado el descuento respectivo de lo que ya había cancelado la entidad y por las sumas que resulten en favor de la accionante.

2. Sin condena en costas.

3. Reconocer personería al abogado Julio César Díaz Perdomo, identificado con cédula de ciudadanía 79.153.085 de Bogotá y Tarjeta Profesional 50.737 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 689 del expediente, a quien no se le acepta la renuncia al mismo en el folio 691 del expediente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase».

11. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

12. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá D.C. 1º de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba)
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

13. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

14. En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí.

15. Ver Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Bogotá, D.C. 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

16. A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., en Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia).

17. Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986.

18. Sentencias de 4 de mayo de 1990. Número interno 4420; Sentencia de 9 de octubre de 1979 número interno 1765, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante Sentencia del 19 de octubre de 1982.

19. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Pulgarín Gálvez. Demandado: Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias:
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 2 de abril de 2009. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira.
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

20. Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7º, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”.

21. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 1º de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría De Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

22. Al respecto se pueden ver entre otras sentencias de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación las siguientes:
Bogotá, D.C. 27 de abril de 2015. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00860-01(2442-13). Actor: Oscar Javier Bernal Martínez. Demandado: Distrito Capital (Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) y proceso con radicación: 25000-23-25-000-2010-00278-01(4164-13) Actor: Priciliano Huertas Molina. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C).

23. Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado: Bogotá D.C. 20 de agosto 2015. Radicación: 250002325000201000281 01. Número Interno: 2987-2014. Actor: Joaquín Antonio Campo Luna. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. Sentencia del 1º de julio de 2015. Radicación: 250002325000201000642 01. Número Interno: 2370-2012. Actor: José Edilberto Saavedra Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.
Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

24. Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes.

25. Promedio tomado de la división de 52 semanas al año en 12 meses. Ver sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.)

26. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá, D.C. 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaria de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.).

27. Ibídem. Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira.

28. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.)