Sentencia 2010-00226 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente AP 2010-00226-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Javier Elías Arias Idárraga

Acción popular

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra la sentencia de 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. El señor Javier Elías Arias Idárraga, interpuso acción popular contra el municipio de Santa Rosa de Cabal y la Administración Postal de Colombia Red 472 —sede Santa Rosa de Cabal—, por considerar vulnerados los derechos colectivos consagrados en los literales d) l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 (goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente).

I.2. Hechos

Se resumen, de la siguiente forma:

Expresó que el inmueble donde funciona Servicios Postales Nacionales S.A. - Red Postal de Colombia 472 —sede Santa Rosa de Cabal— no tiene rampa de acceso, como tampoco andén o acera por parte del municipio de Santa Rosa de Cabal.

Sostuvo que lo anterior no solo ha afectado los derechos colectivos consagrados en los literales d), l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 sino que se ha violado, igualmente, la Ley 361 de 1997, por lo que considera menester aplicar las Leyes 1171 de 2007 y 1091 de 2006.

I.3. Pretensiones

Solicitó que se declare que el municipio de Santa Rosa de Cabal y Servicios Postales Nacionales S.A. - Red Postal de Colombia 472 —sede Santa Rosa de Cabal— son responsables por la violación de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de las personas con discapacidad limitada.

Que en consecuencia, se ordene a las demandadas a construir las obras necesarias (rampas) que garanticen la accesibilidad a la totalidad del inmueble, y el andén o acera para uso de toda la comunidad minusválida o físicamente reducida. Lo anterior, para “garantizar la prevalencia del interés general sobre el particular encaminado al uso, cuidado y manejo acorde del espacio público y acceso al servicio público, derecho con rango constitucional”.

Que en caso de que se llegue a un pacto de cumplimiento con las partes, se nombre a una auditoría —persona natural o jurídica— con el fin de que vigile y asegure el cumplimiento de lo pactado.

Que se le reconozca el incentivo a que hubiere lugar y se ordene su pago a cargo de las demandadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. (fl. 2, exp.).

I.4. Defensa

I.4.1. Servicios Postales Nacionales S.A. - Red Postal de Colombia 472 —sede Santa Rosa de Cabal—, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En esencia, adujo lo siguiente:

Que no existe vulneración de los derechos colectivos aducidos por el actor, por cuanto tal como se puede evidenciar de las fotos adjuntadas, el inmueble ubicado en la carrera 15 Nº 14-52, lugar de sus operaciones en el municipio de Santa Rosa de Cabal, cuenta con una rampa de acceso que facilita el ingreso a sus instalaciones, de las personas con discapacidad.

Aclaró que no tiene inmuebles de su propiedad en el mentado municipio, sino que ha tomado en arriendo el antes señalado, según se acredita en el contrato de arrendamiento anexado.

Solicitó que en virtud de lo anterior, se condene al actor por temeridad y mala fe demostrada con la interposición sin fundamento de esta acción.

Propuso las siguientes excepciones:

• “Ausencia de vulneración o amenaza a los derechos colectivos de los discapacitados”. La hizo consistir en el hecho de que el inmueble tomado en arriendo como oficina postal cuenta con la respectiva rampa de ingreso, lo cual hace inocua la presente acción, coligiéndose la inexistencia de vulneración alguna.

• “Improcedencia de la acción popular”. La fundamentó en que lo que pretende el actor es que dé cumplimiento a la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, particularmente en lo referente a la construcción de rampas para el acceso a los inmuebles de personas con discapacidad, para lo cual existen otros procedimientos judiciales, tales como la acción de cumplimiento (fls. 13 a 16, exp.).

I.4.2. El municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En esencia, adujo lo siguiente:

Que la Ley 361 de 1997, dispone que las instalaciones donde funcionan tanto las entidades públicas como privadas deberán ser adecuadas para las personas con limitación.

Precisó que el inmueble es de propiedad de un particular, quien debe garantizar el acceso a todas las personas, por lo que la referida adecuación recae en cabeza del dueño del citado inmueble.

Indicó que la Red Postal de Colombia 472 —sede Santa Rosa de Cabal— es una entidad de carácter privado sin ánimo de lucro, a quien le corresponde realizar las adecuaciones correspondientes, es decir, eliminar las barreras que impidan el ingreso de las personas con limitación física.

Señaló que el artículo 47 de la Ley 361 de 1997 se refiere a la eliminación de las barreras arquitectónicas en edificaciones abiertas al público estableciendo que “el gobierno dictará las normas técnicas pertinentes, las cuales deberán contener las condiciones mínimas sobre las barreras arquitectónicas a las que deben ajustarse los proyectos”. Asimismo que “Las instalaciones y edificio ya existentes se adaptarán de manera progresiva, de acuerdo con las disposiciones previstas en el inciso anterior...”.

Adujo que respecto al término de 4 años concedido por la Ley a los particulares para la adecuación de las instalaciones, el Consejo de Estado, en sentencia de 8 de noviembre de 2007(1) señaló que “... la observancia del artículo 47 de la Ley 361 de 1997 no se supeditaba a la expedición de norma reglamentaria, pues su contenido normativo es perfectamente ejecutable...”.

Relató que no es su responsabilidad realizar las adecuaciones solicitadas, por cuanto como se desprende de la norma antes mencionada, en el caso sub lite tal obligación recae en el dueño del inmueble.

Afirmó que comoquiera que la carga de la prueba recae en el actor, en el presente caso no resulta suficiente que este afirme y pruebe el incumplimiento de una ley, toda vez que debe acreditar con prueba idónea la violación o amenaza de los derechos invocados como violados.

Sostuvo que el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2006(2), precisó que:

“... la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado (...) tanto la amenaza como vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales de tal manera que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba...”.

Manifestó que el accionante no precisa en qué sentido se están violando los derechos colectivos, pues cree que con suponer o afirmar, sin ningún sustento o argumento, se logren satisfacer sus fines de carácter económico.

Solicitó que se imponga la sanción consagrada en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, por cuanto el actor carece de fundamentos para incoar la presente acción.

Propuso las siguientes excepciones:

• “Ausencia de violación de derechos colectivos”. La hizo consistir en el hecho de que no se demostró la vulneración de los derechos colectivos invocados por el demandante.

• “Abuso de derecho de acción e incurrencia de los presupuestos axiológicos de las pretensiones de la demanda —improcedencia de la acción popular por falta de nexo causal entre el motivo alegado y la situación del actor popular”. La fundamentó en el hecho de que las acciones populares se establecieron como vía judicial acertada para proteger los derechos colectivos relacionados con el espacio público, la seguridad, la salubridad y el medio ambiente, entre otros, para su procedibilidad se requiere la demostración de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos y en el sub lite, no se vislumbró el perjuicio aducido por el actor, pues no se aportaron pruebas que demostraran tal vulneración.

• “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. La hizo consistir en que la persona llamada a responder en el sub examine es el propietario del inmueble donde funciona la Red Postal de Colombia 472 —sede Santa Rosa de Cabal— (fls. 30 a 40, exp.).

II. Fundamentos del fallo apelado

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 19 de abril de 2012, denegó las súplicas de la demanda. En esencia adujo lo siguiente:

Que las excepciones “Ausencia de vulneración o amenaza a los derechos colectivos de los discapacitados” “Ausencia de violación de derechos colectivos”; “Abuso de derecho de acción e incurrencia de los presupuestos axiológicos de las pretensiones de la demanda —improcedencia de la acción popular por falta de nexo causal entre el motivo alegado y la situación del actor popular” no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto se dirigen a atacar la pretensión.

Afirmó que no está llamada a prosperar la excepción de “Improcedencia de la acción popular”, por cuanto la existencia de diversos mecanismos judiciales no torna improcedente esta acción, toda vez que esta es principal y procede siempre que se pretenda proteger y/o conjurar la violación de derechos colectivos.

Señaló que tampoco está llamada a prosperar la excepción de “Falta de legitimidad en la causa por pasiva”, por cuanto la presunta omisión que el actor le atribuye al municipio de Santa Rosa de Cabal, no implica per se la existencia de responsabilidad, pues ello es objeto de análisis de la sentencia.

Indicó que de conformidad con los artículos 13 y 47 de la Carta Política, le corresponde al Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condición física, mental y/o sensorial se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, así como adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social para las personas con discapacidad física, sensorial y síquica, a quienes debe prestar atención especializada que requieran.

Expresó que el legislador expidió la Ley 361 de 1997, que ordenó la adecuación de los edificios abiertos al público y las instalaciones de carácter sanitario en aras de facilitar la accesibilidad de las personas que por motivo del entorno tienen necesidades especiales y en particular de aquellos individuos con limitaciones que les hagan requerir de atención especial.

Agregó que tales obligaciones también recayeron sobre las edificaciones o instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular, quienes tendrían un término de 4 años para realizar las adecuaciones correspondientes.

Concluyó que, en virtud de lo anterior, es exigible para las demandadas el cumplimiento de las obligaciones de adecuación de las construcciones con los requerimientos contemplados en la mencionada Ley 361 de 1997.

Relató que, no obstante, el actor popular no allegó ninguna prueba que acreditara que las entidades demandadas se encontraran incursas en el incumplimiento de los mandatos contenidos en la ley en mención.

Sostuvo que según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio, la carga de la prueba le corresponde al demandante, es decir, que es su deber demostrar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama con la demanda, lo cual no ocurrió en el caso sub examine.

Precisó que, sin embargo, Servicios Postales Nacionales S.A. - Red Postal de Colombia 472 —sede Santa Rosa de Cabal— aportó con la contestación del líbelo demandatorio dos fotografías con las que pretendía demostrar la existencia de rampa de acceso para las personas con discapacidad en el inmueble donde se encuentra ubicado, no obstante, las mismas tan solo son prueba de que se registraron unas imágenes, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso.

Manifestó que comoquiera que en el sub judice no se probó la alegada amenaza o vulneración, la acción popular no tiene vocación de prosperar (fls. 312 a 321, exp.).

III. Fundamento de la impugnación

El señor Javier Elías Arias Idárraga inconforme con el fallo de 19 de abril de 2012, interpuso recurso de apelación, mediante el cual solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. Asimismo, pidió que se dé aplicación al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y se dé valor a los folios 3 a 224 del expediente.

Explicó que el 15 de julio de 2011 se realizaron obras civiles en el inmueble cuestionado y la acción de la referencia se interpuso en el año 2009, por lo que solicita “lucrativo” a su favor.

Señaló que mediante respuesta de un derecho de petición, queda demostrado que la Red Postal de Colombia 472 —sede Santa Rosa de Cabal— violó el espacio público con la construcción de la rampa, ya que impide la continuidad del andén.

Agregó que dicha rampa no se encuentra construida con parámetros técnicos para este tipo de elementos, además de que no se ha autorizado la intervención del andén para su construcción.

Solicitó el reconocimiento del incentivo, costas y agencias en derecho, ya que empleó tiempo y dinero en copias, pasajes, comida, material fotográfico, papelería, etc., que pudo haber invertido en otros menesteres, además de que la acción de la referencia se presentó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 (fls. 323 y 339 a 341, exp.).

IV. Alegatos del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala:

La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas.

Así las cosas, esta acción es el mecanismo jurídico que tiene la comunidad afectada, para que de forma rápida y sencilla se proceda a ordenar la protección de sus derechos colectivos.

En el presente caso, el señor Javier Elías Arias Idárraga, estima que el municipio de Santa Rosa de Cabal y la Administración Postal de Colombia Red 472 —sede Santa Rosa de Cabal— vulneraron los derechos colectivos consagrados en los literales d) l) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 (goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente).

En virtud de lo anterior, solicita que se les ordene a las demandadas construir las obras necesarias (rampas) que garanticen la accesibilidad a la totalidad del inmueble donde funciona la Administración Postal de Colombia Red 472 —sede Santa Rosa de Cabal—, y el andén o acera para uso de toda la comunidad minusválida o físicamente reducida.

Por su parte, el a quo al estudiar la acción de la referencia, le restó valor probatorio al material fotográfico allegado, por considerar que no fue posible determinar su origen, lugar, ni la época de su reproducción; así mismo, señaló que el actor, quien tenía la carga de demostrar los hechos aducidos en la demanda, no allegó pruebas adicionales y suficientes que le permitieran establecer la violación aducida, y, en consecuencia, denegó las súplicas de la demanda.

Al respecto, cabe resaltar que, según el artículo 5º de la Ley 472 de 1998, una vez sea presentada la acción popular, el juez tiene la obligación de impulsarla oficiosamente y producir una decisión de mérito, pues su función no es la de ser un mero espectador, sino el conductor del proceso, más aún en tratándose de una acción popular cuya finalidad es la protección de los derechos colectivos, que son de rango constitucional.

Asimismo, es preciso destacar que si el material fotográfico allegado a la actuación no ha sido tachado de falso por la parte demandada, de conformidad con los artículos 252 y 280 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 29 de la Ley 472 de 1998, se debe tener por cierta la situación que en él conste(3).

Así las cosas, en el sub examine, se les dará valor probatorio a las fotografías allegadas al proceso, por cuanto la parte demandada no tachó de falsas y en consecuencia, se entrará a estudiar el fondo de la contienda, teniendo en cuenta las siguientes pruebas:

• 5 fotografías a color, en las que se aprecia el letrero de 472, alusivo al establecimiento comercial donde funcionaba la Red Postal de Colombia 472, con nomenclatura 14-52, con un solo piso, según el actor, del municipio de Santa Rosa de Cabal, en donde no se observa acceso para personas con discapacidad (fl. 3, exp.).

• 2 fotografías en blanco y negro, en las que se aprecia el letrero de 472, alusivo al establecimiento comercial donde funciona la Red Postal de Colombia 472, con nomenclatura 14-52, de un solo piso, según la demandada municipio de Santa Rosa de Cabal, en donde se observa una rampa de acceso para personas con discapacidad (fls. 27 y 28, exp.).

• 3 fotografías a color, similares a las mencionadas en el párrafo anterior, en donde se aprecia el letrero de 472, alusivo al establecimiento comercial donde funciona la Red Postal de Colombia 472, que según la demandada, se encuentra ubicado en carrera 15 Nº 14-52 del municipio de Santa Rosa de Cabal. En dichas imágenes se aprecia la rampa de acceso para personas con discapacidad (fls. 233 a 235, exp.).

• Copia de la factura EC-137 de 25 de febrero de 2010, por el valor de $ 70.000 por concepto de la construcción de la rampa para personal discapacitado para la oficina de la Red Postal de Colombia 472 de Santa Rosa de Cabal (fl. 236, exp.).

• Copia de la factura EC-138 de 25 de febrero de 2010, por el valor de $ 50.000 por concepto de logo de discapacitados en rampa de la oficina de la Red Postal de Colombia 472 de Santa Rosa de Cabal (fl. 239, exp.).

• Copia de la cuenta de cobro presentada por el señor Jairo Alberto Ramírez Orozco, por el valor de $ 25.000 por concepto de modificación de logos de discapacitados en rampa para el ingreso de oficina Red Postal de Colombia 472 de Santa Rosa de Cabal (fl. 242, exp.).

Conforme a lo anterior, es claro que en un principio, el inmueble donde se encontraba ubicada la mencionada oficina postal no contaba con accesos para personas con movilidad reducida. Al respecto esta Sala(4) ha señalado lo siguiente:

“De la accesibilidad a las construcciones públicas y privadas de las personas con movilidad reducida.

En reiterada jurisprudencia(5) la Sección Primera de esta corporación ha sostenido que el artículo 13 de la Constitución Política le impone al Estado no solo la obligación de promover las condiciones para que la igualdad de las personas sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o marginados, sino la de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, tópicos dentro de los cuales sin duda alguna se hayan los minusválidos o discapacitados.

En desarrollo de la normativa constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 361 de 7 de febrero de 1997 “Por la cual se establecen los mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”.

En el título IV de la mencionada ley se desarrollan las normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea esta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad. Tal como se dispone en el artículo 43, ibídem, con ello se busca igualmente suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada.

Por disposición expresa de la citada ley, las edificaciones ya existentes al momento de su entrada en vigencia deben ser adecuadas de manera progresiva para permitir condiciones de accesibilidad a los discapacitados, atendiendo a la reglamentación técnica que corresponde expedir al Gobierno Nacional para tal efecto.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1538 de 2005, cuyo artículo primero preceptuó:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto serán aplicables para:

a) El diseño, construcción, ampliación, modificación y en general, cualquier intervención y/o ocupación de vías públicas, mobiliario urbano y demás espacios de uso público.

b) El diseño y ejecución de obras de construcción, ampliación, adecuación y modificación de edificios, establecimientos e instalaciones de propiedad pública o privada, abiertos y de uso al público” (destacado fuera del texto).

En el artículo 9º se relacionan los parámetros de accesibilidad que deben observarse en el diseño, construcción o adecuación de los edificios de uso público en general. El literal c) numeral 1º referente al “Acceso al interior de las edificaciones de uso público”, dispone:

“c. Al menos uno de los accesos al interior de la edificación, debe ser construido de tal forma que permita el ingreso de personas con algún tipo de movilidad reducida y deberá contar con un ancho mínimo que garantice la libre circulación de una persona en silla de ruedas” (destacado fuera del texto).

Igualmente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad(6) aprobado el 13 de diciembre de 2006 por Naciones Unidas dispone:

“(...).

ART. 9. Accesibilidad.

1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a:

a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo;

b) Los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de emergencia.

2. Los Estados partes también adoptarán las medidas pertinentes para:

a) Desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público;

b) Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad;

c) Ofrecer formación a todas las personas involucradas en los problemas de accesibilidad a que se enfrentan las personas con discapacidad;

d) Dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en braille y en formatos de fácil lectura y comprensión;

e) Ofrecer formas de asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes profesionales de la lengua de señas, para facilitar el acceso a edificios y otras instalaciones abiertas al público;

f) Promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información;

g) Promover el acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluida Internet;

h) Promover el diseño, el desarrollo, la producción y la distribución de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones accesibles en una etapa temprana, a fin de que estos sistemas y tecnologías sean accesibles al menor costo.

(...)”.

En virtud de lo anterior, es claro que con fundamento en el derecho a la igualdad y a la mencionada convención de 13 de diciembre de 2006 de las Naciones Unidas, entre otras normas, el legislador estableció ciertos parámetros(7) para que las edificaciones públicas o privadas abiertas y de uso público, fuesen adecuadas a fin de que a estas pudieran acceder —sin restricción alguna— personas con movilidad reducida.

Al respecto, el artículo 52 de la mencionada Ley 361 de 1997, fue claro en establecer que tales adecuaciones también son de obligatorio cumplimiento para las edificaciones e instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular, cuyos propietarios disponían de un término de cuatro años contados a partir de la vigencia de dicha ley, para realizar las mencionadas adecuaciones.

Comoquiera que, en el caso sub examine, la oficina Red Postal de Colombia 472 de Santa Rosa de Cabal, se encuentra funcionando en un inmueble que no es de su propiedad, por estar en calidad de arrendataria, mediante autos de 3 de diciembre de 2012 y 1º de abril de 2013, se procedió a vincular al proceso tanto a la antigua como a la actual propietaria, en aras de garantizarles el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Para el efecto, se les puso en conocimiento la causal de nulidad contemplada en el artículo 140, numeral 9º, del Código de Procedimiento Civil y se les hizo saber que si dentro de los 3 días siguientes a la notificación de los respectivos proveídos no la alegaban, la misma quedaría saneada y el proceso continuaría su curso, lo cual acaeció en el sub lite.

Ahora bien, el actor alega que el referido inmueble no cumplía con los parámetros consagrados en los artículos 47 de la Ley 361 de 1997 y 1º del Decreto 1538 de 2005. De conformidad con el material probatorio señalado en párrafos anteriores, se tiene que al momento de la presentación de la demanda de la referencia(8) y previa notificación de la misma a la Administración Postal de Colombia Red 472 —sede Santa Rosa de Cabal—(9), la edificación donde esta funciona no contaba con rampa de acceso para personas con movilidad reducida; no obstante, por virtud de la acción de la referencia, en la actualidad la mencionada construcción se encuentra adecuada para dichos efectos(10); es decir, que en el caso sub lite, se ha configurado un hecho superado, lo cual daría lugar al reconocimiento del incentivo solicitado por el actor, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, tesis que en la actualidad no se aplica teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013, con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez, proferida dentro del Expediente AP 2009-01566, precisó:

“Ciertamente, antes de fijar una específica postura judicial de la corporación en relación con el aspecto que dio lugar a la revisión del sub lite, se impone la necesidad de analizar si la derogatoria del incentivo económico, habida cuenta de su naturaleza jurídica, incide en aquellos asuntos promovidos antes de que hubiere operado la referida derogatoria, cuestión que resulta procedente porque el tema referente a si el estímulo económico que preveía la Ley 472 de 1998 a favor del actor popular debe, o no, reconocerse en los casos de inasistencia de este último a la audiencia de pacto de cumplimiento pende, necesariamente, de la viabilidad del reconocimiento del incentivo en aquellos procesos iniciados antes de que dicha prestación económica fuese abolida.

También se requiere analizar ese último aspecto —procedencia del incentivo ante la entrada en vigencia de la Ley 1425— porque, según se expondrá, existe igualmente disparidad de criterios entre las secciones del Consejo de Estado en torno a ese punto y, por consiguiente, su examen debe efectuarse para cumplir la finalidad de unificar en ello la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por manera que la revisión del fallo seleccionado no se limita, en modo alguno, a la decisión primigenia que determinó su selección y mucho menos a los puntos señalados por el peticionario en la respectiva solicitud[11].

3.1. Improcedencia del reconocimiento del incentivo dentro de los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425.

(...).

De acuerdo con la posición sentada por una de las subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al haber estado revestidos los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 de naturaleza sustantiva “su aplicación requiere de su vigencia”, razón por la cual, ante su evidente derogatoria, se impone la aplicación de la normativa que suprimió la figura del incentivo.

(...) para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los procesos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (negrillas son del texto).

(...)”.

Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena, no procede el incentivo económico para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto esta derogó las normas que lo consagraban, sin importar si su naturaleza era sustancial o procesal, pues, si lo primero, se trataba de una meara expectativa que no podía considerarse como un derecho adquirido o una situación consolidada a la que no aplicarían los efectos ex nunc o hacia el futuro, propios de la abolición de normas sustanciales, y si lo segundo, es decir, si se consideraban de carácter procesal, su derogatoria es de aplicación inmediata, pues no encajan dentro de la excepción del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al no referirse a “términos que hubieren empezado a correr” o actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas”(12).

Comoquiera que es deber de los Jueces acatar las sentencias de unificación, debe la Sala admitir que no hay lugar a la concesión del incentivo.

Ahora, en cuanto a la solicitud de costas del proceso, el artículo 38, ibídem, preceptúa, entre otras, que el juez debe dar aplicación a las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, cuyos artículos 392 y 393, modificados por los artículos 42 y 43 de la Ley 794 de 2003, preceptúan:

“ART. 392.—En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

2. La condena se hará en sentencia; cuando se trate de auto que sin poner fin al proceso resuelva el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, el recurso y la oposición, la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia.

4. Cuando la sentencia de segundo grado revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. Cuando se trate del recurso de apelación de un auto que no ponga fin al proceso, no habrá costas en segunda instancia.

6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

7. Cuando fueren dos o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

8. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubieren sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

9. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

10. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (resalta la Sala).

Observa la Sala que a folios 347 a 349, 410 a 411 y 421 del expediente, el actor para demostrar los gastos incurridos en el proceso, allegó los siguientes documentos:

a) Recibo emitido por “Trans-Unidos S.A.” de 1º de junio de 2012, por valor de $ 370.000, discriminados en $ 140.000 de “gasolina corriente”, $ 200.000 de “gasolina extra” y $ 30.000 de “aceite u otros”.

b) Recibo emitido por “Estación de Servicio Terpel ‘La Playa’” de 15 de julio de 2010, por valor de $ 244.000 de gasolina extra a nombre de “Jorge Sánchez”.

c) Recibo emitido por “Distracom S.A.” de 13 de julio de 2012, por valor de $ 270.160 de gasolina corriente.

d) Recibo emitido por “Distribuidora Avenida” de 6 de junio de 2012, por valor de $ 144.425 por gasolina corriente.

e) Recibo emitido por “Estación de Servicio El Viaducto” de 12 de junio de 2012, por valor de $ 44.100 de gasolina corriente oxigenada.

f) Recibo emitido por “Estación de Servicio La Alhambra Terpel” de 25 de octubre de 2011, por valor de $ 100.000 de combustible corriente.

g) Recibo emitido por “Aparcadero Pereira” de 28 de octubre de 2011, por valor de $ 6.000.

h) Tres recibos emitidos por “el Instituto Nacional de Vías” de los peajes denominados “Supía”, “San Clemente” y “Acapulco” de fechas 2 de septiembre de 2011, 19 de septiembre de 2011 y 19 de septiembre de 2011, respectivamente, cada uno por el valor de $ 6.300.

i) Recibo emitido por “Procafecol S.A.” de 13 de junio de 2012, por valor de $ 4.500 de una “capuccino” de 12 onzas.

j) 15 recibos emitidos por “el Instituto Nacional de Vías” de los peajes denominados “San Clemente” de 4 y 6 de junio de 2012 y 12 de julio de 2012; “Acapulco” de 3 de diciembre de 2011 y de 30 de mayo y 4 de junio de 2012; “Cerritos” de 26 de julio de 2010, 31 de mayo y 12 de junio de 2012 (dos veces); “Supía” de 23 de julio de 2010; “Tarapacá” de 19 de julio de 2010; “Amagá” de 5 de agosto de 2010; y, “Autopista del Café” de 18, 24 y 28 de julio de 2010, 5 y 13 de septiembre de 2011, 1º, 6 y 13 de junio de 2012.

k) Recibo emitido por “El Copiador” de “junio/2012”, por valor de $ 30.00 de 600 fotocopias.

l) 3 recibos emitidos por “Expreso Bolivariano S.A.” de 24 de febrero de 2012, 21 de junio 9 de julio de 2013, por valor de $ 46.000, $ 53.000 y $ 57.000, por viajes efectuados, respectivamente, de Bogotá a una ciudad que no es legible, de Pereira a Bogotá y de Bogotá a Manizales.

m) Recibo emitido por “Hotel Los Cristales” de 11 de junio de 2013, por valor de $ 50.000 por pago de una habitación.

n) 2 recibos emitidos por “el Instituto Nacional de Vías” de los peajes denominados “Acapulco” de 26 de octubre de 2012 y “San Bernardo” de 27 de julio de 2012, respectivamente, por el valor de $ 6.300 y $ 7.900.

En virtud de lo anterior, se observa que la documentación antes mencionada demuestra, en términos generales, unas erogaciones efectuadas por el actor, no obstante, el demandante no especificó la relación de dichos gastos con su actuación durante el proceso, por lo que, en un principio, a juicio de la Sala, no sería posible darle el valor probatorio de costas procesales, sin embargo, por tratarse de una acción constitucional que no fue presentada por conducto de abogado, se entrará a analizar dicha documentación, con la advertencia de que se presume que el demandante acudió al software de gestión Siglo XXI para tener conocimiento de las actuaciones surtidas durante el proceso, tanto en primera como en segunda instancia, así mismo, se presume su actividad procesal con la radicación de memoriales y demás documentos.

En efecto, se vislumbra que el actor pretende hacer valer un recibo de $ 370.000, de fecha 1º de junio de 2012, relativo a gastos de gasolina corriente, gasolina extra y de “aceite u otros”. Sin embargo, se observa que para esa fecha, el expediente aún se encontraba en el Tribunal Administrativo de Risaralda, ubicado en la ciudad de Pereira(13), razón por la cual no es posible reconocer la erogación mencionada, por cuanto el desplazamiento del actor desde Dosquebradas (su domicilio) al mencionado tribunal no requiere todo un tanque de gasolina y menos aún cambio de aceite, pues su domicilio es colindante(14) con la capital de Risaralda.

Igual situación se presenta con los demás recibos de gasolina cuyas fechas son anteriores a la llegada del expediente al Consejo de Estado (jul. 27/2012, fl. 384).

En relación con el gasto por servicio de parqueadero de 28 de octubre de 2011, por valor de $ 6.000, tampoco es posible dársele el valor probatorio que pretende el demandante, ya que revisado el expediente, en dicha fecha, no se observó actuación procesal de su parte ni tampoco se acreditó la ubicación del mentado parqueadero.

En cuanto a los recibos por concepto de peajes, relacionados en los literales h) y j), se observa que fueron expedidos con antelación a la llegada del expediente al Consejo de Estado y, respecto de los relacionados en el literal n), expedidos con posterioridad a la llegada del expediente a esta corporación, se advierte que las fechas no coinciden en lo absoluto con la actuación del demandante en el proceso.

Tampoco es posible reconocer como gastos procesales los 3 recibos emitidos por “Expreso Bolivariano S.A.” de 24 de febrero de 2012, 21 de junio de 2013 y 9 de julio de 2013, por valor de $ 46.000, $ 53.000 y $ 57.000, por viajes efectuados, respectivamente, de Bogotá a una ciudad que no es legible, de Pereira a Bogotá y de Bogotá a Manizales, por las siguientes razones:

• El primer recibo, porque no se pudo establecer el trayecto.

• El segundo, porque a folio 409 se vislumbra un memorial presentado por el actor en la Secretaría General de esta corporación, el 20 de junio de 2013 y el trayecto del recibo, acredita un viaje del día 21 de ese mes y año (un día después de radicado el memorial) de Pereira a Bogotá, es decir que el actor ya se encontraba en la ciudad de Bogotá para la fecha de expedición del segundo tiquete.

• El tercero, porque, por un lado, la ciudad de Manizales no es domicilio principal del actor, y, por el otro, por cuanto, días previos al 9 de julio de 2013, no se observó actividad procesal del demandante.

Finalmente, en cuanto al recibo emitido por “El Copiador” de “junio/2012”, por valor de $ 30.00 de 600 fotocopias, no se observó que ni durante el mes de junio de 2012 ni posteriormente, el demandante haya allegado al proceso material relativo a 600 fotocopias.

Así las cosas, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá declarar que hubo vulneración del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y, en su lugar, se DISPONE: DECLÁRASE que existió vulneración del derecho colectivo invocado por el actor, por parte de la Administración Postal de Colombia Red 472 —sede Santa Rosa de Cabal— y la señora Ofelia Díaz López, empero no es del caso imponer orden alguna, por configurarse carencia actual de objeto.

2. DENIÉGANSE el incentivo y las costas procesales solicitados por el actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Comuníquese esta decisión a las partes y ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en sesión del 19 de septiembre de 2013.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Acción Popular 2004-02407, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(2) Sección primera, Proceso 2004-00768.

(3) Posición ya adoptada por esta Sala en forma reiterada, verbigracia la sentencia de 30 de agosto de 2007, Radicación 2003-00572-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en la que se expresó:

“6. Para probar los supuestos de hecho en que se fundan las demandas, el actor allegó el siguiente registro fotográfico:

En el Expediente 2003 00572 dos (2) fotografías, en las que aparece (...).

En el Expediente 2003 01232 dos (2) fotografías, en las que se observa un (...).

En el Expediente 2003 01234 dos (2) fotografías, en las que se aprecia (...).

En el Expediente 2003 01238 tres (3) fotografías, en las que aparece un (...).

En el Expediente 2003 01241 tres (3) fotografías, en las que se observa un (...).

En relación con tales documentos privados debe decirse que aunque, en principio, no existe certeza sobre la fecha de los hechos que en ellos se representan ni sobre el lugar de ocurrencia de los mismos, aquellos no fueron tachados de falsos por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP ni por la Unión Temporal Ciudad de Tunja Alumbrado Público S.A.

Para la Sala es evidente, a partir de dichos elementos de convicción, que existió amenaza de los derechos e intereses colectivos...” (subrayas y negrillas fuera del texto).

(4) Sentencia de 6 de mayo de 2010, Rad. 2005-01685 (AP), actor Leonardo Gómez Cuartas, C.P. (E) María Claudia Rojas Lasso.

(5) Ver, entre otras, la sentencia de 10 de mayo de 2007, Exp. 2004-90073, actor: Jhon Freddy Bustos Lombana, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(6) Adoptado mediante Ley 1349 de 2009, Diario Oficial Nº 47.427 de 31 de julio de 2009.

(7) Construcciones, ampliaciones y reformas, etc.

(8) 25 de noviembre de 2009 (fl. 2 vuelto del exp.)

(9) 11 de febrero de 2010. (fl. 7 vuelto del exp.).

(10) El inmueble cuestionado es de una sola planta, por lo que se infiere que el acceso en su interior no se encuentra limitado para personas con capacidad reducida, ya que no se allegó prueba que demostrara lo contrario ni el actor así lo indicó.

[11] Sobre este tópico, la Sala sostuvo: “... los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas, lo cual lleva consigo que lo expresado por el peticionario en su solicitud de revisión no impondrá límites a esta corporación para decidir de fondo cualquier tema que amerite su revisión” auto de 14 de julio de 2009, Exp. 20001-23-31-000-2007-00244-01(IJ) AG.

(12) Es de resaltar que la Sala, en torno a la decisión de si las normas que consagraban el incentivo económico eran de carácter sustancial o procedimental, advirtió que dicha discusión resultaba innecesaria para los efectos de la revisión cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia. Propuso las tesis que respaldaban cada posición y concluyó que el objeto de unificación es la no viabilidad de reconocer el incentivo económico dentro de los procesos iniciados antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010.

(13) Según memorial allegado por el actor a folio 326, de 5 de junio de 2012.

(14) A 2 kilómetros de distancia.