Sentencia 2010-00228 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0325 000 2010 00228 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Marcela Ramírez Sarmiento

Demandado: Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud)

Bogotá, D. C., quince de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones

Los problemas jurídicos consisten en determinar: (i) si puede invocarse la aplicación de la figura de la cosa juzgada en el presente asunto con base en la sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporación cuando hizo el control de legalidad que ordena el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sobre la Resolución 548 de 2010 expedida por el Ministerio de Salud, o si procede respecto de la providencia expedida por esta Sección cuando estudió la legalidad de la Resolución 2312 de 1998 proferida por el citado ministerio. (ii) Si el aparte acusado introduce algún tipo de desequilibrio en relación con las obligaciones que las EPS deben asumir como administradoras del sistema de salud, cuandoquiera que por mandato del acto acusado deban pagar la diferencia del valor del medicamento no POS suministrado a los usuarios, respecto de la tabla de precios que para el efecto dispone el Ministerio de Salud.

7.1. Excepción de inepta demanda.

De manera previa al estudio de los citados problemas jurídicos debe la Sala resolver la excepción de inepta demanda que propuso el Ministerio de Salud al considerar que la actora no individualizó el acto acusado en la forma exigida por los artículos 137 del CCA y siguientes, toda vez que al inicio de la demanda se refirió al inciso tercero del artículo 13 de la Resolución 548 de 2010, en tanto que en el acápite “VI. Declaraciones” solicitó la nulidad de la expresión 85% contenida en el literal d) del artículo 26 de la Resolución 3754 del 2 de octubre de 2008 proferida por el Ministerio de Salud.

También indicó que en el concepto de violación de la demanda no se explicaban las razones por las cuales la disposición acusada vulnerada los artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política ni el 156 de la Ley 100 de 1993 ni el 7º de la Ley 1122 de 2007.

Para la Sala el primer defecto corresponde a un error involuntario de digitación que no puede enervar la demanda al punto de producir un fallo inhibitorio. Lo propio se predica del segundo argumento que pone de presente el demandado, pues pese a que no explica de manera concreta la violación de las enunciadas disposiciones, sí expone los fundamentos que a su juicio deben tenerse en cuenta para declarar la nulidad de la Resolución 548 de 2010, todos relacionados con la pérdida de equilibrio en contra de las EPS por obligarlas a asumir una carga excesiva que no están obligadas a soportar.

Lo anterior hace que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda no prospere, y por ende se continúe con el estudio del primer problema jurídico planteado.

7.2. Cosa juzgada:

7.2.1. Generalidades.

El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas.

Se presenta cosa juzgada cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa e igual objeto al ya resuelto por los funcionarios judiciales.

El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., en la siguiente forma:

“ART. 175.—La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

En relación con el contenido y alcance de la cosa juzgada se precisó lo siguiente en la sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación (expediente 13274):

“De acuerdo con esta disposición [refiriéndose al artículo 175 del CCA], si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes.

El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico” (se resalta).

7.2.2. Aplicación al caso.

Hechas las anteriores precisiones, debe la Sala hacer el análisis respecto de la sentencia de Sala Plena que resolvió el control de legalidad de la Resolución 548 de 2010 proferida por el Ministerio de Salud, acto que es el que se impugna en el proceso de la referencia:

a. Respecto de la sentencia de Sala Plena proferida dentro del proceso número 11001 0315 000 2010 00196 00, que resolvió el control de legalidad de la Resolución 548 de 2010, esta Sección coincide con las observaciones del Ministerio Público pues a pesar de que en los dos procesos se estudia la legalidad del mismo acto administrativo, no hay identidad de causa pues los cargos difieren ostensiblemente, veamos:

Cargo formulado por la demandante en este procesoAnálisis de legalidad realizado por la Sala Plena del Consejo de Estado
La Resolución 548 de 2010 dispone que estará a cargo de la EPS la diferencia del valor del medicamento, insumo o procedimiento, cuando el valor de la factura sea mayor al publicado por el Ministerio de Salud en su página web, lo cual genera un fuerte desequilibrio que afecta negativamente a las EPS, pues las obliga a asumir costos por fuera de las condiciones que el ordenamiento jurídico establece para esos efectos.A su turno el artículo 6º alude a los criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación, que también guardan gran similitud con las normas que antes regulaban la materia:
a) La facultad para aprobar aquellos medicamentos cuyo uso esté soportado en doctrina médica internacional, emitida por entidades de reconocido prestigio.
b) La obligación de incluir en el acta del comité técnico-científico en la que se apruebe un medicamento “de marca comercial” un acápite específico en el cual el médico tratante que debe prescribir un medicamento bajo la denominación común internacional (denominación genérica), justifique que ya ha comprobado que para el usuario es mejor, desde el punto de vista médico, el medicamento de marca, debiendo justificar ante el comité técnico-científico su necesidad médica, así también dicho Comité debe analizar desde la perspectiva médica la solicitud y tomar una decisión.
c) La prohibición de aprobar prestaciones que consistan en actividades de educación, instrucción o capacitación; actividades recreativas o lúdicas; las prendas de vestir; las actividades e insumos cosméticos, estéticas, suntuarias o con fines de embellecimiento. Tampoco aquellas prestaciones que no cuenten con una evidencia acientífica o que se encuentren en fase de experimentación; y aquellos medicamentos, suministros y dispositivos médicos, tecnologías, procedimientos, intervenciones, actividades y tejidos humanos, que sean producidos o introducidos en el territorio nacional de manera ilegal o no autorizada, entre otros, o los que no correspondan a los expresamente registrados, aprobados o autorizados de acuerdo con la normativa vigente.

b. En relación con el proceso decidido por la Sección Primera el 4 de septiembre de 2008, se advierte que el objeto difiere también en relación con el que ahora nos ocupa, toda vez que en aquella oportunidad se discutió la validez de la Resolución 2312 de 1998 en la que el ministerio determinaba el porcentaje a reconocer a las EPS por recobros al Fosyga cuando tales gastos por el suministro de medicamento o tratamientos no POS fuese producto de la decisión de un juez de tutela.

En esa medida, se trata de disposiciones diferentes no solo desde el punto de vista formal sino también desde el punto de vista conceptual, por lo cual no procede declarar la prosperidad de esta excepción y sí el fondo de los cargos planteados por la demandante.

7.3. Cuestión de fondo.

La disposición acusada es la que se resalta a continuación:

“RESOLUCIÓN 548 DE 2010

(Febrero 12)

‘Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación, reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga– y se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010’.

El Ministro de la Protección Social,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo de los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo 128 de 2010,

RESUELVE:

(…)

“ART. 13.—Término para estudiar la procedencia y valor del pago de las solicitudes de recobro. El Ministerio de Salud o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación.

Una vez radicada la solicitud de recobro y previo al proceso de auditoría, el último día hábil del mismo mes de la radicación, el Ministerio de Salud o la entidad que se defina para tal efecto, realizará un pago a la entidad recobrante equivalente al 50% del valor global de las solicitudes presentadas a través de los formatos MYT01 y MYT02 de manera oportuna, previa certificación por parte del encargo fiduciario de los recursos del Fosyga y del concepto de procedibilidad del Supervisor / Interventor del mismo, sobre los valores a pagar.

Previa certificación de procedencia de pago y concepto de procedibilidad, el Ministerio de Salud o la entidad que se defina para tal efecto, ordenará el giro del 50% restante, una vez efectuado el proceso de auditoría integral en el plazo de dos meses ya anotado.

Para efectos de este pago, cuando se trate de los medicamentos, el valor máximo del recobro será el menor valor entre el que consta en la factura y aquel publicado por el Ministerio de Salud para el efecto en su página web. Lo mismo se aplicará para el caso de insumos o procedimientos.

El pago previo a la auditoría solo aplicará cuando se hubiere presentado la autorización de descuento automático contra los resultados del proceso de compensación, suscrita por el representante legal de la entidad recobrante, el cual se deberá presentar por una única vez en documento independiente, como anexo físico y electrónico al formato ‘Formulario radicación de solicitudes de recobros’ y su anexo ‘Relación de solicitudes de recobro’.

En todos los casos, al valor definido para el recobro, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las entidades administradoras de planes de beneficios hayan cobrado al afiliado conforme a su plan general de cuotas moderadoras y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

Así mismo, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, servicio médico y prestación de salud, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

Cuando la solicitud de recobro se presente por un valor mayor al que corresponde, por incluir prestaciones, servicios, insumos o medicamentos incluidos en el POS, se pagará solo el valor correspondiente a las prestaciones excepcionales en salud.

PAR. 1º—Las tarifas a las que se refiere el presente artículo solo serán aplicables a los eventos y prestaciones ocurridas con posterioridad a la publicación de la presente resolución y de los precios máximos de recobro, conforme se vayan publicando.

PAR. 2º—En el evento en que la EPS hubiere presentado en el último trimestre un porcentaje de glosa equivalente al 20% o menos, podrá solicitar que el porcentaje de pago del que trata el inciso 2º del presente artículo sea del 60%.

PAR. 3º—El resultado de la aplicación del porcentaje del pago previo a la auditoría debe comunicarse al representante legal de la entidad recobrante, mediante comunicación electrónica que deberá señalar su fecha de expedición y una relación del número de recobro y del número de radicación del recobro.

(…)” (aparte resaltado fuera de texto).

A juicio de la actora, la disposición censurada genera un desequilibrio injustificado para las EPS ya que las obliga a asumir la diferencia del valor de los medicamentos, tratamientos o insumos que resulta de comparar el precio visto en la factura y el precio dispuesto en la página web del Ministerio de Salud.

7.3.1. Régimen de regulación de precios de medicamentos.

Para resolver la pretensión de la demandante es necesario aludir al régimen al que se encuentran sometidos los precios de los medicamentos en nuestro país, que por virtud del artículo 60 de la Ley 81 de 1988(6) tiene tres modalidades, a saber: control directo, libertad regulada o libertad vigilada.

Dicha norma fue modificada por la Ley 100 de 1993 cuando en su artículo 245(7) dispuso que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos fuera la nueva entidad encargada de la formulación de la política de regulación de precios, facultad esta de la que gozaba el Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Industria y Turismo).

Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 413 de 1994 por medio del cual se dispuso el funcionamiento de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, y con base en ellas esta comisión expidió la Circular 4 del 1º de septiembre de 2006 donde se estableció como regla general para los medicamentos el de libertad vigilada(8), a excepción de los casos que la misma circular previene como sujetos al régimen de libertad regulada o al de control directo (arts. 13 a 20).

En esa misma circular se creó el sistema de información de precios de medicamentos (en adelante Sismed), con el fin de proveer la información necesaria para la regulación del mercado de medicamentos en el país, disponiendo un régimen de reportes de precios donde laboratorios farmacéuticos, mayoristas, productores, importadores, EPS, IPS, ESE, cajas de compensación familiar se encuentran en la obligación de suministrar trimestralmente información sobre el total de unidades vendidas o compradas según el caso, precios unitarios de cada medicamento, facturas utilizadas, valor total de compras o ventas, así como los precios de los medicamentos que recobren ante el Fosyga(9):

“ART. 22.—Reportes por parte de laboratorios y mayoristas. Todos los laboratorios farmacéuticos productores o importadores de medicamentos, debidamente registrados ante el Invima y todos los mayoristas de medicamentos que comercialicen dichos productos, deberán reportar dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada trimestre la siguiente información discriminada mensualmente de cada medicamento vendido a cualquier actor, a saber:

a) El valor total de las ventas netas, durante el período, de cada una de las presentaciones por medicamento;

b) El número total de unidades vendidas, durante el período, de cada una de las presentaciones por medicamento;

c) El precio unitario más alto y el más bajo de ventas netas, durante el periodo, de cada una de las presentaciones por medicamento;

d) El número de la factura o del contrato de menor y mayor precio.

PAR. PRIMERO.—La información de que trata el presente artículo deberá reportarse separadamente para los canales de distribución institucional y comercial. En el evento de ser requerida dicha información, todas las facturas relacionadas con las ventas netas de medicamentos deberán estar disponibles para su revisión. Adicionalmente, los obligados a reportar bajo este artículo, deberán mantener disponibles listas de las facturas o contratos soporte de los reportes, relacionadas de manera consecutiva en folios debidamente numerados.

PAR. SEGUNDO.—Todas las personas naturales o jurídicas que compren directamente medicamentos a los laboratorios farmacéuticos productores o importadores y vendan al por mayor medicamentos, deberán reportar la información del precio de venta de los mismos, conforme a los literales de que trata el presente artículo”.

“ART. 24.—Reportes por parte de otras entidades. Todas las entidades promotoras de salud EPS, empresas sociales del Estado ESE, cajas de compensación familiar, direcciones territoriales de salud que compren medicamentos, deberán reportar en los plazos establecidos en el Anexo Técnico Nº 2 de la Circular 1 de 2007, la siguiente información discriminada mensualmente de cada medicamento adquirido a saber:

a) El valor total de las compras durante el período, de cada una de las presentaciones por medicamento;

b) El número total de unidades compradas, durante el período, de cada una de las presentaciones por medicamento;

c) El precio unitario más alto y el más bajo de compra, durante el periodo, de cada una de las presentaciones por medicamento;

d) El número de la factura o de contrato de menor y mayor precio;

PAR. PRIMERO.—Las EPS, las ESE y las IPS con servicios hospitalarios y/o quirúrgicos del sector privado, deberán reportar los precios de los medicamentos que recobren al Fosyga, de conformidad con el Anexo Técnico Nº 1 de la Circular 1 de 2007.

PAR. SEGUNDO.—Las empresas sociales del Estado deberán reportar de manera agregada las compras de las IPS pertenecientes a su propia red de prestación de servicios de salud.

PAR. TERCERO.—En el evento de ser requerida la información de que trata el presente artículo, todas las facturas relacionadas con la compra de medicamentos deberán estar disponibles para su revisión. Adicionalmente, los obligados a reportar bajo este artículo, deberán mantener disponibles listas de las facturas o contratos soporte de los reportes, relacionadas de manera consecutiva en folios debidamente numerados” (resaltado fuera de texto).

7.3.2. Aplicación al caso.

Como se observa los medicamentos que se recobran al Fosyga deben ser reportados a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos para que esta provea la información necesaria para la regulación del mercado, disminuyendo asimetrías de información existentes en el sector, a través de la disposición y uso de información uniforme, integrada y de calidad.

Es claro que la información que decanta la comisión es producto de la que es remitida a su vez por todos los agentes que intervienen en las operaciones mercantiles que tienen que ver con medicamentos, pues se encuentran obligados a enviar esa información tanto los laboratorios farmacéuticos, importadores, mayoristas, cajas de compensación familiar como incluso las EPS, IPS, ESE, de modo que los datos que se encuentran registrados son producto de la información que estas mismas EPS envían a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos.

Así, cuando el ministerio publica en su página web el listado de precios de medicamentos lo hace precisamente con base en los datos que provee esta comisión, de modo que se garantice que el pago por los medicamentos que son recobrados por las EPS al Fosyga se haga en función de los resultados que arroje el mercado mismo.

Visto el anterior procedimiento es claro para la Sala que el presunto desequilibrio en el que se hace incurrir a las EPS es inexistente, pues gastos como los de traslado de medicamentos o insumos la prestación de un tratamiento a zonas alejadas ya se encuentran contenidas en la información que es remitida por las propias EPS y demás a la mencionada comisión.

7.3.3. Finalmente, coincide la Sala con el argumento del Ministerio de Salud y del Ministerio Público cuando afirmaron que el antecedente jurisprudencial que invoca la actora no es aplicable al caso, pues se trata de problemas jurídicos diferentes y si bien el cargo esbozado fue el del desequilibrio económico al que se sometía a las EPS con la expedición del acto que se enjuiciaba, el análisis que se hizo en aquella oportunidad es totalmente diferente al caso que ahora nos ocupa, pues se trataba de dilucidar si el que se limitara el recobro de las EPS al Fosyga en un 50% del valor del medicamento generaba, situación evidentemente distinta a la que ahora resolvemos.

En consecuencia, visto que no existe vicio que acredite la imposición injustificada de una carga a las EPS, de negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Primero: NEGAR las pretensiones de la demanda.

Segundo: Reconocer personería a la abogada Martha Isabel Ortiz Hurtado como representante judicial del Ministerio de Salud, de conformidad con los documentos que obran a folios 117 a 124 de este cuaderno.

En firme esta decisión, archívese el expediente».

(6) “ART. 60.—De la política de precios. El ejercicio de la política de precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º de la presente ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo alguna de las modalidades que a continuación se consignan:

i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión;

ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen;

iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine.

Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades”.

(7) “ART. 245.—El Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos. Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del Invima, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos.

PAR.—A partir de la vigencia de la presente ley, la facultad para la formulación de la política de regulación de precios de los medicamentos de que goza el Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo con la Ley 81 de 1987, estará en manos de la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos.

Para tal efecto, créase la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos compuesta, en forma indelegable, por los Ministros de Desarrollo Económico y Salud y un delegado del Presidente de la República. El Gobierno reglamentará el funcionamiento de esta comisión.

Corresponde al Ministerio de Desarrollo hacer el seguimiento y control de precios de los medicamentos, según las políticas fijadas por la comisión.

Corresponde al Ministerio de Salud el desarrollo de un programa permanente de información sobre precios y calidades de los medicamentos de venta en el territorio nacional, de conformidad con las políticas adoptadas por la comisión”.

(8) “ART. 1º—Régimen general. Todos los medicamentos que se comercializan a nivel nacional, se incorporan en el régimen de libertad vigilada, con excepción de aquellos que ingresen a los regímenes de libertad regulada o control directo, de conformidad con lo establecido en la presente circular.

PAR.—Los medicamentos que en el registro sanitario expedido por el Invima tengan autorizada su venta libre, se mantendrán en el régimen de libertad vigilada, salvo en los casos excepcionales indicados en la presente circular” (resaltado fuera de texto).

(9) Artículos 22 y 24 de la Circular 4 de 2006 con las modificaciones hechas mediante Circulares 1 y 2 de 2007, respectivamente, expedidas por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos.