SENTENCIA 2010-00235/42771 DE DICIEMBRE 14 DE 2016

 

Sentencia 2010-00235/42771 de diciembre 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Rad.: 20001-23-31-000-2010-00235-01(42771)

Actor: XXXXX XXXXX y Otros.

Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de Reparación Directa

Bogotá, D.C., Catorce de diciembre de dos mil dieciséis

Extractos: «IV. Consideraciones de la Sala.

1. Presupuestos Procesales.

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente. Como el extremo pasivo está integrado por entidades públicas, corresponde el conocimiento del asunto a esta jurisdicción, de conformidad con el art. 82 del Código Contencioso Administrativo Igualmente, con fundamento en el art. 129 del Código Contencioso Administrativo y lo dispuesto en la Ley 270 de 1996 (arts. 65,68 y 73) la Sala es competente para resolver en sede de apelación el caso, sin distingo de cuantía(4). Finalmente, por la naturaleza de lo que se debate, el horizonte procesal se rige por el art. 86 del Código Contencioso Administrativo, bajo el trámite de reparación directa.

1.2. La legitimación en la causa. Por activa: se encuentra acreditado el interés que le asiste al señor XXXXX XXXXX, en su condición de víctima directa de la privación de la libertad. Los demás demandantes, con excepción de XXXXX XXXXX(5), derivan su interés de la calidad de familiares del directamente afectado, vínculo que se encuentra debidamente probado, con lo cual se satisface el carácter dual de la legitimación procesal (legitimación de hecho y legitimación material)(6).

Por pasiva: teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta de manera concurrente contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, sin perjuicio de la excepción propuesta por la Rama Judicial, la Sala se remite a lo expuesto el 25 de septiembre de 2013 por el pleno de la Sección Tercera, para señalar que, siendo la Nación el centro de imputación, en estricto sentido no se está frente a un problema de falta de legitimación, sino de falta de representación(7).

No obstante, observa la Sala que al negarse las pretensiones por razones probatorias, el a quo no hizo ningún pronunciamiento respecto a las excepciones, entre ellas la de falta de legitimación en la causa propuesta por la Nación - Rama Judicial. Por ser la legitimación un presupuesto procesal de la acción, y al encontrar la Sala que el daño que se alega tiene su fuente exclusiva en las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, entidad que de conformidad con el art. 249, inc. 3 de la Constitución y el art. 49 de la Ley 446 de 1998 goza de autonomía e independencia, declarará la prosperidad de la excepción propuesta en favor de la Rama Judicial y, proseguirá el estudio del caso, teniendo por legitimada en pasiva a la Nación - Fiscalía General de la Nación.

1.3. La caducidad.

Para efectos de comprobar que el presente caso no ha sido alcanzado por la caducidad prevista para la acción de reparación directa en el art.136 num. 8º del Código Contencioso Administrativo y, determinada allí en dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho; es necesario tener en cuenta que por tratarse de la responsabilidad derivada de una privación injusta de libertad, ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que la certeza del daño aparece cuando la providencia que absuelve o precluye adquiere ejecutoria(8); por lo cual, los dos (2) años empezarán a correr a partir del día siguiente de aquél suceso procesal.

Se sabe por la constancia de ejecutoria obrante a fl. 196, cdno. 1 expedida por la Secretaría del Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná-Cesar, que la sentencia proferida por ese despacho el 20 de mayo de 2008 y mediante la cual se absolvió de responsabilidad penal por el delito de acto sexual con menor de catorce años a XXXXX XXXXX, quedó en firme el día 4 de junio de 2008. Así mismo, se sabe que la demanda de reparación directa fue interpuesta el 2 de julio de 2010, tiempo al que se debe restar el periodo de suspensión por agotamiento de conciliación prejudicial(9), conforme lo dispone el art. 3º del Decreto 1716 de 2009(10), vigente para el momento en que se interpuso la demanda. De esta forma, sin mayores dificultades se concluye que la demanda fue presentada en tiempo.

2. Hechos Probados.

(i) Validez de los medios de prueba (copias simples y declaraciones trasladadas). Comoquiera que los argumentos que esgrimió el Tribunal para desatender las súplicas de la demanda obedecieron, principalmente, a que las pruebas provenientes del proceso penal no se podían valorar por no cumplir con las reglas de la autenticación contenidas en el art. 254 del Código de Procedimiento Civil, y en tal medida, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía en los términos del art. 177 del Código de Procedimiento Civil, la Sala comenzará por decir, que en este punto, la razón es aliada de la recurrente.

Corolario del estado actual de la jurisprudencia de esta Corporación(11), es posible sostener que los documentos obrantes en copia simple tienen mérito probatorio, cuando se constate alguna de las siguientes hipótesis: a) que la parte contra quien se aducen, habiendo tenido la oportunidad de controvertirlos, los de por ciertos, no los desconozca ni los tache de falsos; b) que la parte contra quien se aducen los alegue igualmente como prueba; c) que la parte contra quien se aducen conserve el original; d) cuando se trate del trámite de reconstrucción de expedientes y e) cuando habiéndose convocado a reconocer el documento se obre con renuencia y evasivas(12). Lo anterior, con fundamento en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el acceso a la administración de justicia y el principio de la buena fe, entre otros, que vienen a constituir una especie de interdicción al exceso de rigor procesal, que no pocas veces lacera el ejercicio y el acceso efectivo a las garantías constitucionales y de justicia.

Para el presente caso, estima la Sala, que aún si no se le diera ningún mérito al sello y la firma que la secretaría del Juzgado impuso a los documentos allegados junto con la demanda, hay lugar para valorarlos conforme a la primera de las sub reglas jurisprudenciales, habida cuenta que fueron incorporados al expediente mediante el decreto de pruebas (fl. 256, cdno. 1), estuvieron al alcance de la contradicción por parte de la entidad demandada, sin que esta hubiera puesto reparo o tacha alguna siendo, además, que los documentos a que se hace referencia se produjeron a instancias de dicha entidad y con ocasión del proceso penal. Al respecto, de manera expresa se ha dicho:

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P).(13)

Así mismo, dentro del expediente penal obran declaraciones, que para que puedan ser valoradas se aplicará el criterio de interpretación teleológico y sistemático atribuido al art. 229 de Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo expuesto en la sentencia de la Sección Tercera - Sala Plena del 11 de septiembre de 2013(14), como quiera que se cumple uno de los presupuestos allí establecidos, es decir: “cuando sólo una de las partes solicita que se traslade el testimonio y, allegado éste al proceso sin haberse ratificado, la parte contra la que se aduce lo utiliza para probar los hechos que son de su interés, evento en el cual también puede afirmarse que ambas partes quisieron prescindir del requisito de ratificación”.(15)

Por tanto, de acuerdo con el respaldo probatorio obrante en el proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes:

3.1. El 28 de abril de 2005, XXXXX XXXXX formuló denuncia penal contra XXXXX XXXXX (fls. 38-40, cdno. 1), en cuyo relato adujo: “Yo vengo a denunciar al señor XXXXX XXXXX porque el año pasado abusó de mi hija menor (…) aprovechándose de la confianza de la familia yo me enteré porque la mamá me avisó de lo ocurrido por un diario que la niña había escrito yo quiero que le pregunten a ella sobre la situación”.

3.2. Ese mismo día, con la anuencia del padre, se procedió a escuchar el relato de la menor (fl. 39, cdno. 1), quien sobre el particular dijo:

[E]staba sentada viendo televisión él me decía vamos para allá atrás y yo estaba asustada me paré para irme y el me cogía la mano y no me dejaba entrar al cuarto después como yo tenía miedo me cogió la mono (sic) y me llevó para el patio en lo oscuro se sacó el (…) me bajó lo pantalón (sic) y la pantaleta a la fuerza y metió (…) y eso me dolía y después se iba, eso ocurrió de noche cuando mi abuelita vendía comida el otro día fue cuando 10 a las de la noche (sic) cuando mi abuelita estaba durmiendo el me cogió por la mano y me llevó para el patio y me metió de nuevo (…) y volví a llorar porque me dolía el demoraba conmigo (sic) pero yo no decía nada por miedo. (…) en cuatro ocasiones me llamaba cuando pasaba por el parquisito (sic) y yo no le paraba bola (sic) y un día llamó a mi amiguita XXXXX XXXXX (sic) y yo le dije que no fuera porque él era abusador (…) a mí me daba miedo por lo que él me hacía y no les dije por temor a que me fuera a pegar mi mamá (…) porque yo compré un diario y escribí todo lo que estaba sucediendo mi mamá mandó a buscar el bolso y entonces ella se dio cuenta y me preguntó que si eso era verda (sic) y mi abuelita preguntó que si eso era verdad y yo le dije que sí”.

3.3. La menor fue remitida a Medicina Legal(16) (fl. 41, cdno. 1) donde se le practicó el examen médico-legal, en el cual se dejó consignado:

Examinado Hoy 27 de Abril de 2005 a las 14:30 Horas en Primer Reconocimiento Médico Legal Sexológico Forense: Anamnesis Refiere: (…)

Lesiones: No Existen Huellas Externas de Lesiones Recientes Que Permitan Fuyndamentar (Sic) Una Incapacidad Médico Legal.

Examen genital: genitales externos femeninos normoconfigurado, desarrollado acorde para su edad, región púbica normoconfigurada sin alteraciones, vello púbico incipiente, labios mayores y menores normales sin lesión. Himen festoneado, íntegro no dilatable, ano normal, sin lesiones evidentes. Signos de embarazo: no hay signos clínicos de embarazo.

Conclusión: persona desde el punto de vista fenotípica y de género es femenina con una edad clínica aparente de 9 años que concuerda con su edad cronológica, con historia de abuso sexual. Himen festoneado íntegro no dilatable quien al momento del examen no se encontró evidencia de maniobra sexual reciente a este nivel.

3.4. También el 28 de abril de 2005, con base en la denuncia formulada, la Fiscalía Diecinueve Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná abrió instrucción penal contra XXXXX XXXXX, por el presunto delito de acto sexual con menor de catorce años y libró orden de captura 0702467 (fl. 199, cdno. 1) con fines de indagatoria (fl. 42, cdno. 1), la cual se produjo ese mismo día, como se desprende del informe FGN.CTI.ULC 00225 de la Unidad Local del C.T.I. de Chiriguaná (fls. 44-45, cdno. 1) y acta de derechos del capturado (fl. 46, cdno. 1).

3.6. El 29 de abril de 2005, la Fiscalía 19 Seccional de Chiriguaná, libró boleta de detención 23 con destino a la cárcel municipal, disponiendo que a partir de tal fecha quedaba a disposición de la Fiscalía 24 seccional de Chiriguaná (fl. 47, cdno. 1).

3.8. El 2 de mayo de 2005 se le tomó declaración a la menor, en la que replicó lo relatado con ocasión de la denuncia, como consta:

Yo me quedaba en el patio de mi casa viendo televisión, allá hay un televisor en el kiosko, entonces eran como las once o diez de la noche, yo estaba viendo televisión ahí sola, mi mamá estaba durmiendo, XXXXX dormía en mi casa porque mi mamá XXXXX quien es mi abuela lo quería a él como a un hijo, él llegaba bastante a mi casa, allá comía y dormía, siempre era así, entonces yo estaba viendo televisión [repite la narración de forma coincidente] él hizo eso conmigo el año pasado como para noviembre o diciembre, las dos veces no lo hizo seguido duró un tiempo como un mes, mi mamá se dio cuenta que él había hecho eso conmigo porque yo compré un diario, entonces en ese diario yo escribía todo lo que me había pasado, yo escribí en el diario que XXXXX me violaba, eso lo escribí en el diario el 20 de abril de este año, pero eso fue en noviembre o diciembre del año pasado, cuando mi mamá se dio cuenta del diario me preguntó que qué era eso, que si eso era verdad o mentira y yo le dije que eso era verdad, entonces mi mamá cogió el diario y me llevó donde vive XXXXX allá vive un tío mío que se llama XXXXX, entonces mi mamá llamó a mi tío XXXXX y XXXXX no estaba ahí, entonces XXXXX llegó en el momentico y enseguida vino y se metió al cuarto, entonces mi mamá le dijo XXXXX hazme el favor que necesito hablar contigo, entonces él no quería salir del cuarto y habló con mi tío XXXXX y entonces mi tío XXXXX lo llamó y ahí fue que salió del cuarto, entonces habló con mi mamá y estando hablando con mi tío XXXXX mi tío XXXXX le dijo, qué es lo que está pasando XXXXX y le mostró el diario y él vino y lo leyó, entonces como mi tío XXXXX me preguntó que si era verdad o mentira lo que estaba escrito en el diario yo le dije que si entonces XXXXX me dijo que si me había puesto un cuchillo o un revólver y yo le dije que no, entonces agachó la cabeza y no dijo más nada, mi tío XXXXX se metió al cuarto y XXXXX me dijo, tu hiciste que se acabara la amistad mía con tu familia, mi mamá le dijo, XXXXX con tanto que mi abuela lo quería hacer esto. (…)(17).

3.8. El 2 de mayo de 2005, XXXXX XXXXX fue oído en indagatoria (fls. 56-58, cdno. 1).

3.9. El 5 de mayo de 2005, la Fiscalía 24 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, resolvió la situación jurídica de XXXXX XXXXX, y profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional (fls. 65-68, cdno. 1) y, ese mismo día, libró la boleta de detención (fl. 69, cdno. 1).

3.10. El 8 de junio de 2005, la Fiscalía 24 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, con fundamento en la solicitud del defensor y en los testimonios de buena conducta social, decidió sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria (fls. 108-110, cdno. 1) y libró el oficio 656 ordenando el traslado del lugar de reclusión al domicilio (fl. 114, cdno. 1).

3.11. El 1 de julio de 2005, la Fiscalía 24 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, revocó la medida de aseguramiento contra XXXXX XXXXX (fls. 124-127, cdno. 1), decisión que tras ser apelada por la Procuraduría (fls. 131-133, cdno.1), fue confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (fls. 141-143, cdno. 1).

3.12. El 11 de abril de 2007, la Fiscalía 24 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, profirió resolución de acusación contra XXXXX XXXXX (fls. 153-156, cdno. 1).

3.13. El 20 de mayo de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná dictó sentencia absolutoria dentro del proceso seguido contra XXXXX XXXXX, dentro del radicado 2007-0060-00, precedida de los siguientes argumentos:

[E]n este contexto jurídico hay que sopesar el testimonio vertido por la víctima y el principio de presunción de inocencia, con el cual se encuentra revestido el procesado, para establecer si el testimonio de la joven (…) tiene la suficiente contundencia como para corroer el principio de inocencia.

Teniendo en cuenta lo antes expresado es necesario señalar, que el testimonio de (…) es una prueba insular que se enviste contra el procesado, y que si bien este hecho por sí solo no le quita credibilidad al contenido de la denuncia, si hace que se demande mayor rigor en el análisis de dicho testimonio.

Al evaluar la declaración de la víctima se pudo establecer.

1. Que su dicho no es congruente con el dictamen médico legal

2. Que testimonio vertido por la joven (…), es una prueba insular que no fue corroborada con otras pruebas, pues bien la menor manifiesta que comunico (sic) que le informa a su familia que el contenido de su diario era cierto, que había sido objeto de abuso sexual, no fueron decepcionados (sic) los testimonio (sic) de los familiares, quienes se constituían en testigos de oídas y quienes supuestamente presenciaron un careo entre víctima y victimario sobre los hecho (sic) objetos de análisis, carencia probatoria que debe ser evaluada a favor del procesado, en aplicación del principio in dubio pro reo y de la presunción de inocencia.

En el panorama antes esbozado es difícil a este Despacho conferirle la credibilidad suficiente a lo narrado por el denunciante y la menor (…), como para poder edificar una sentencia condenatoria en contra de XXXXX XXXXX.

Del análisis de lo expuesto, esta Judicatura concluye que ha quedado incólume el principio de inocencia de XXXXX XXXXX, por lo que es imperioso dictar a su favor una sentencia absolutoria.

Con respecto a los alegatos expuesto (sic) por el ente acusador y por el Agente del Ministerio Público, este Despacho estima pertinente señalar, que los sujetos intervinientes en la vista pública pasaron por alto o dejaron de evaluar el hecho, de que la víctima narró un acceso carnal y este fue desvirtuado con el dictamen médico legal, y que en tención (sic) a que la denuncia era la única prueba podía comprometer la responsabilidad del encartado, esta no tiene la suficiente fuerza probatoria, para que con base en ella se pueda edificar una sentencia condenatoria contra el procesado(18).

3.14. La sentencia absolutoria quedó debidamente ejecutoriada el 4 de junio de 2008 (fl. 196, cdno. 1) y se canceló la orden de captura (fl. 200, cdno. 1).

3.15. La Cárcel Municipal de Chiriguaná, certificó que XXXXX XXXXX, estuvo recluido en dicho establecimiento desde el 28 de abril hasta el 1 de julio de 2005 (fl. 308, cdno. 2).

3.16. Dentro del proceso rindieron declaración los señores XXXXX, XXXXX (fls. 289-292, cdno. 1) y XXXXX (fl. 302, cdno. 1) tendientes a demostrar los perjuicios, así como también paz y salvo de prestación de servicios profesionales suscrito por el abogado XXXXX (fl. 74, cdno. 1), pruebas que serán valoradas, si a ello hubiere lugar en la oportunidad pertinente.

3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si conforme a los elementos jurídicos y probatorios del caso, hay lugar declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor XXXXX XXXXX, en el marco de la investigación penal por el delito de acto sexual con menor de catorce años, que culminó con sentencia absolutoria por aplicación del in dubio pro reo.

4. Análisis de la Sala.

4.1. La responsabilidad del Estado en los casos de privación injusta. El estatuto jurídico de la responsabilidad del Estado se vertebra a partir del postulado general previsto en el artículo 90 de la Constitución, que establece como presupuestos básicos la causación de un daño antijurídico y su imputación a una autoridad pública, merced del título que el juez halle consonante con la realidad probatoria de cada caso(19). En lo que hace a los daños por la privación de la libertad, el art. 68 de la Ley 270 de 1996 reconduce a su reconocimiento cuando esta haya sido injusta(20)(sic). No obstante, por injusto no solamente ha de entenderse lo abiertamente arbitrario(21), sino toda restricción frente a la cual no exista un deber de soportar. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que existe una obligación objetiva de responder frente a las hipótesis que traía el art. 414 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto:

Valga anotar, respecto de la responsabilidad estatal en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que el espíritu de la norma se ha mantenido incluso más allá de su derogatoria, fundada en el artículo 90 de la Carta y así mismo en profundas consideraciones sobre lo irrazonable y desproporcionado que comporta sostener que los asociados están obligados a soportar la carga de ser privados de su libertad y a ver alterado gravemente el disfrute sus derechos fundamentales, sin razón constitucional que lo justifique.(22)

La jurisprudencia también ha considerado comprometida la responsabilidad del Estado cuando se absuelve con fundamento en el indubio pro reo, por considerar que:

“[S]i se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad —cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto—, resulta indiferente que el obrar de la Administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceso ajustado o contrario a Derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente -en todo sentido- que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la Administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo”(23).

Sobre el instituto del indubio pro reo, se ha hecho una distinción sustancial entre el “indubio pro reo nominal” y el “indubio pro reo real”; por cuanto, “la simple invocación por parte del juez penal de “dudas” sobre la responsabilidad penal del inculpado, no es suficiente para concluir que se está en la presencia de una duda razonable”(24). En el primero de los casos, las dubitaciones del juez hacen parte de su acervo psicológico, en el segundo, de la imposibilidad de deducir del acervo probatorio el grado de certeza necesario para imponer la responsabilidad(25).

En ese orden de ideas, quien haya estado privado de la libertad, le bastará, en principio, con probar que ha sido absuelto por cualquiera de las cuatro hipótesis posibles(26) para deprecar la reparación del daño, merced de un régimen objetivo de responsabilidad, que no se concentra en sancionar a quien produjo el daño, sino en dejar indemne a quien ha tenido que padecerlo; a menos, claro está, que por las particularidades del caso, se deba poner en evidencia la falla en que haya podido incurrir la administración de justicia.

Finalmente, el circuito normativo de la responsabilidad objetiva del Estado por privación injusta de la libertad no se ocluye con el art. 68 de la Ley 270 de 1996, sino que a este pertenece igualmente el art. 70 ejusdem(27), que refiere a los eventos en los cuales el daño se atribuya a una culpa exclusiva de la víctima, capaz de abatir la responsabilidad que ab initio le puede caber al Estado. Esta disposición tiene su arraigo en un principio básico del derecho que indica que nadie puede sacar ventaja de su propia torpeza [nemo auditur propiam turpitudinem allegans], pero, además, en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(28), y en el ordenamiento interno se sustenta desde los arts. 83, 90 y 95 de la Constitución.

4.1.1. El juicio autónomo sobre el dolo civil o culpa grave de la víctima. El Estado es garante de derechos y deberes, y en tal sentido, de responsabilidades y de exigencias. Por ello, “en el marco de la responsabilidad civil extracontractual las causales de exoneración se encuentran a cargo del Estado o pueden ser declaradas de oficio”(29). Esto implica que a la par con la obligación de reparar una privación injusta, se debe verificar que el pretensor haya respetado los estándares generales de conducta, que se imponen por igual a todas las personas, conforme a principios y presupuestos ineludibles para la convivencia dentro del orden constitucionalmente establecido. De esta manera, se impone una limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia culpa y se haga indemnizar a expensas de sus actos.

Desde luego, así como no se discute que en respaldo de la presunción de inocencia, la absolución en un juicio penal es indicativa de un deber jurídico de reparar; tampoco hay resistencia en admitir que la comprobación de un actuar civilmente doloso, en los términos del art. 63 del Código Civil(30)., traslada la imputación hacia el propio sujeto y exime a las autoridades que determinaron la medida privativa; esto, por cuanto, el actuar de la víctima no mengua la antijuridicidad del daño, pero sí supone un juicio de atribución diferente.

De esta manera, el estudio de la culpa y el dolo civil en asuntos de responsabilidad administrativa es independiente de las valoraciones y conclusiones a que se haya llegado en materia penal, ya que “los efectos de la sentencia penal (…), no se transmiten respecto del estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, al margen de que ambas se hayan originado en los mismos hechos”(31). En esa medida, la imbatibilidad de la presunción de inocencia no constituye un emplazamiento indemnizatorio automático, ya que el juez contencioso debe asegurarse que el daño se haya materializado con total ajenidad de una conducta gravemente culposa del reclamante. El dolo civil, en cuanto categoría exonerativa, reviste el siguiente alcance:

Al respecto, la doctrina expresa que existen dos nociones concordantes sobre el dolo civil. Una establece elementos esenciales: i) que sea un acto intencional; ii) que sea reprensible, esto es, contrario al orden social, a la moral o a las buenas costumbres; iii) que sea determinante; iv) que sea realizado por uno de los contratantes y v) que sea probado por quien lo alega. La otra expresa que cualquier acto inmoral que cause daño a otro, constituye, por eso solo, aún en ausencia de norma que lo prohíba, un delito civil. Así las cosas, el dolo civil es un acto que, sin estar necesariamente opuesto a una norma expresa, si va en contra del interés general, la moral, los intereses prevalentes de sujetos de especial protección o las buenas costumbres, es fuente de obligaciones y constitutiva de atribución de responsabilidad(32).

En definitiva, la responsabilidad del Estado por privación injusta no se puede afirmar ni infirmar, hasta tanto no se lleve a cabo el análisis de que trata el art. 70 de la Ley 270 de 1996, en los términos anteriormente expuestos.

4.2. Del caso concreto.

4.2.1. El daño como primer elemento de la responsabilidad, se encuentra debidamente acreditado, conforme las pruebas indican que XXXXX XXXXX estuvo privado de la libertad por órdenes de la Fiscalía 24 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná desde el 28 de abril de 2005, (orden de captura 0720467) hasta el 1 de julio del mismo año(33), dentro de la investigación penal 165071 por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, que culminó con sentencia absolutoria (rad. 2007-0060-00) proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná en aplicación del indubio pro reo, en cuyo caso, tal daño se reviste de antijuridicidad por virtud de la decisión que le exoneró de responsabilidad penal.

4.2.2. Se conoce igualmente, que la privación fue ordenada por la Fiscalía General de la Nación, y en tal sentido, —en principio— el daño le es imputable a dicha entidad, conforme al régimen objetivo de responsabilidad bajo el cual se recoge el presente caso, por estar acreditada una de las hipótesis que lo impulsa.

A estas alturas, lo único que enervaría la responsabilidad denotada, sería como se dijo antes, que la medida privativa de la libertad se hubiese estribado de manera eficiente y exclusiva en una conducta dolosa o gravemente culposa de la víctima, pues en tratándose de la responsabilidad objetiva, ni siquiera el más esmerado y garantista actuar procesal la debilita(34) pero si puede, en cambio, un hecho propio de la víctima subvertir el juicio de responsabilidad, o lo que es lo mismo, mutar el daño en una carga soportable. Por esta razón, lejos de concluirse aquí la responsabilidad, la Sala subseguirá en su análisis.

4.2.3. El dolo civil de la víctima. Como se recuerda, el actor de esta demanda reclama se le reparen los daños causados en el marco de una investigación penal que se siguió en su contra por el delito de acto sexual abusivo con una menor de edad (9 años), denunciados por el padre de la niña y ratificados en el dicho propio de la menor. Se reitera —por necesario— que este análisis no tiene por objeto controvertir las decisiones adoptadas en lo penal, ni la presunción de inocencia allí cristalizada, pero sí el dolo civil que excluye la responsabilidad del Estado. De esta forma, las valoraciones de la Sala son por completo autónomas e independientes y se reservan a los fines y efectos de esta jurisdicción.

De entrada se advierte una razón potísima para exhaustivar el estudio de la causal exonerativa, por cuanto, como se mencionó anteriormente, las actuaciones en contra de los sujetos de especial protección son denotativamente dolosas e implican el desconocimiento de un interés superior y prevalente resguardado por el ordenamiento constitucional, cuya protección supone un juicio de ponderación transpuesto al que se hace en materia penal, como pasa a explicarse.

Como se sabe, en el ámbito de la responsabilidad penal el principio de presunción de inocencia tiene un peso concreto fuerte, que prevalece cuando surge la duda razonable como premisa empírica de balanceo, de ahí, que la decisión absolutoria en tales casos se hace inminente y, por lo mismo, incontrovertible en otras instancias que no sean la penal. Por su parte, la regla ponderativa en el marco de la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, en aquellos casos donde está de por medio un sujeto de especial protección, conlleva a la siguiente proposición: el peso del reproche al cumplimiento del deber de especial protección se agudiza cuando surge la condición de vulnerabilidad como premisa empírica del balanceo, en cuyo caso, la culpa de la víctima se sitúa en la escala más intensa de gradación y la decisión de exonerar el deber de indemnizar se torna perentoria. Huelga decir, por evidente, que el peso abstracto que tienen los derechos de los niños/as como sujetos de especial protección, en cualquier escenario judicial es superior a otro derecho que se le contra ponga, porque así está dispuesto desde el ordenamiento constitucional(35).

Las cargas argumentativas que suponen la inmediata ruptura del deber de indemnizar por la constatación del dolo civil de la víctima, vienen dadas por el interés superior y prevalente de los niños/as, y en virtud de éste, por la fuerza suasoria que merecen sus declaraciones. Estas dos consideraciones toman valía a partir del denominado principio pro infans y se respaldan en las siguientes premisas normo-fácticas:

(i) El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo. La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, memorando la proclama de la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas conforme a la cual “la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”, le impuso al Estado, entre otras, la obligación de “asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”(36). Esto, por cuanto a los menores su falta de madurez física y mental los hace vulnerables, y por ende, los cuidados se esmeran y se extreman en su favor.

Las obligaciones contenidas en el art. 3 de la Convención fueron desarrolladas por la interpretación consultiva OC-17/2002(37), que dispuso: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (se resalta). A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humamos, ha dimensionado este deber como un fin legítimo e imperioso:

El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección(38).

En el marco interno, el art. 44 de la Constitución al consagrar los derechos de los niños y niñas, dispuso categóricamente que estos prevalecerían frente a cualquier otro derecho. En definitiva, el ordenamiento en su conjunto prepondera el carácter trascendente de los derechos de la niñez, a la vez, que los deberes que surgen para el conglomerado social y estatal al momento de protegerlos. El postulado de protección se entiende a partir de una relación de inferencia básica: (a) los niños(as) atendiendo su condición sicofísica son considerados sujetos vulnerables; b) en tanto vulnerables, son sujetos de especial protección, y c) en tanto sujetos de especial protección, sus derechos gozan de primacía.

(ii) La protección de los menores en el marco de la violencia sexual. El abuso y la explotación sexual de niños y niñas, constituye conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos una violación de carácter grave y, se representa en la “realiza[ción de] actividades sexuales con un niño que de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades”(39). Basta referir el estado de fragilidad de los menores y las circunstancias en que generalmente se comete este tipo de afrentas a su pudor y dignidad (familiaridad, confianza y cercanía del sujeto agresor), para afirmar de inmediato una culpa en extremo grave por parte de quien cause la más leve ofensa al fuero íntimo de un menor. Así se ha entendido unánimemente por distintos instrumentos de protección tanto del orden interno como externo.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Subsección “en todos los ámbitos en los que se ven envueltos los menores de edad se debe aplicar la perspectiva de género”(40), merced de la cual ha de entenderse que:

El uso de los menores como instrumento de placer y la sujeción de la mujer a los apetitos masculinos afecta, menoscaba su integridad, libertad y desarrollo, con el agravante de que generalmente sucede en entornos familiar y social cercanos en los que la víctima actúa sin prevención, aunado a que dificultan su defensa. Incrementado todo ello por la aceptación social y familiar de la dominación del varón(41).

En señal de reforzamiento del deber de protección, se han venido adoptando medidas de aplicación especial en el contexto de las investigaciones penales, que implican, por ejemplo, dar credibilidad a las declaraciones de los menores, pues no de otra manera se evitaría su revictimización. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido:

La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden al menor a expresar lo sucedido.

(…)

Los fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso investigativo. (…). No captaron las decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó; lo que realmente hicieron fue prescindir del testimonio de la víctima menor, que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por interpuestas personas, como fueron las psicólogas en este caso. Ignorar el testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo.(42)

Cada vez más, el ordenamiento se ve precisado a refinar mecanismos y procedimientos de protección a menores víctimas de abuso sexual, conforme el contexto y los desafortunados sucesos lo vayan indicando, pues las estadísticas son claras en señalar que cualquier esfuerzo, por pequeño que sea, es significativo en términos de prevención y las autoridades judiciales, por su puesto, están llamadas a actuar como garantes de primer orden para afirmar el respeto por nuestra niñez. Inequívocamente, una forma de asegurar los derechos de los menores víctimas de agresiones sexuales, empieza por considerar seriamente el valor persuasivo de sus declaraciones, más allá de que por las particularidades y las circunstancias en que generalmente se cometen este tipo de conductas, la víctima es por excelencia el testigo único.

(iii) el contexto de la violencia y el abuso de menores en Colombia. Las medidas para prevenir la violencia sexual contra niños/as, si bien, han ido copando las distintas actividades de la agenda pública y social, siguen sin estar al nivel de la exposición real y la amenaza. En Colombia, el panorama de violencia sexual contra menores no permite otra cosa para las autoridades que mantenerse en constante preocupación y vigilia. De hecho:

Según estadísticas oficiales en Colombia, en el año 2014 se registró un alarmante crecimiento de violencia sexual contra niños y niñas con una tasa de 44,30 casos por cada 100.000 habitantes y los autores de este execrable crimen son los propios parientes de las víctimas. Las cifras fueron dadas a conocer por el Instituto Nacional de Medicina Legal con ocasión de la publicación del informe “Forensis 2014: datos para la vida” que registra las ciudades con mayor índice de violencia de tipo sexual en Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y Cartagena. El informe reporta así la situación de este flagelo: i) en 2014 se presentaron 21.115 exámenes médicolegales por presunto delito sexual en Colombia, con aumento de 376 casos en relación con el año 2013 (1,81%); ii) los agresores de violencia sexual siguen predominando en el entorno familiar, en el 40,5% de los casos (7.790) se registró como agresor un familiar con algún grado de consanguinidad; el 24,72% de los casos (4.755) indicaron haber sido víctimas por conocidos; seguido del 10,58% y el 9,34% por un amigo (a) y por la pareja o ex pareja, respectivamente; iii) la violencia sexual se originó mayoritariamente en niñas, pues el comportamiento según el sexo de la víctima evidenció que el 85,09% de los casos fueron mujeres: (17.966), lo que indica que por cada seis niñas se registró un niño como víctima; iv) en cuanto al grupo de edad las cifras más significativas se presentaron en el rango de los 10 a 14 para el caso de las mujeres, con un porcentaje de 41,34% del total y en hombres, de los 5 a 9 años con un 39,28% de los casos. Como se ha venido reflejando en los últimos tres años el 85,80% de los casos (18.116) se presentaron en los grupos etarios de los 0 a 17 años, población más vulnerable frente a este tipo de violencia(43).

Esta realidad conlleva a reprimir con severidad todo acto de violencia sexual contra menores y a que se extremen las medidas frente al riesgo y la amenaza que por cifras es diciente. También, a que se incrementen las exigencias de conducta, siendo por tanto, censurable desde donde se mire, cualquier clase de irrespeto hacia la integridad física y sexual de los niños/as. La violencia sexual apareja diversos comportamientos no siempre contrastables por otras fuentes que no sean la propia víctima y no por ello dejan de considerarse graves, de ahí que contener cualquier clase de agresión sexual, máxime si recae contra personas en inermidad, es un imperativo que no admite excepciones.

(iv) El caso. Para la Sala es claro, conforme consta en la providencia absolutoria que XXXXX XXXXX no cometió el delito de acceso carnal violento en contra de la menor. No obstante, no quedaron desestimados otro tipo de actos que la menor refirió de manera conteste en sus declaraciones. De hecho, conforme al testimonio de la niña, cuya versión fue reiterada en tres ocasiones (contando la anamnesis que se transcribió en el dictamen), ella fue sometida al ultraje de tocamientos (besos en la boca y roces en sus partes íntimas) que constituyen una inexcusable ofensa y un agravio mayúsculo contra un sujeto de especial protección. Con el valor que merecen tales declaraciones, la Sala se sustenta para afirmar que XXXXX XXXXX, quebrantó deberes morales y de protección que como persona mayor debía observar en todo momento. Se trata de deberes a los que se adscribe por el mero hecho de la razón, pero que además, se encuentran positivizados en los instrumentos más relevantes del ordenamiento jurídico y que representan los bienes de mayor tutela en una sociedad. Por ser esto así, XXXXX XXXXX se expuso deliberadamente a la privación de la libertad, enervando con su propia conducta dolosa los efectos lesivos del daño que tuvo que padecer y por el cual perdió el derecho a reclamar indemnización.

Así mismo, para la Sala es claro que la forma como fue reconducida la investigación penal, perdió de vista el marco de protección que el ordenamiento señala para estos casos. Lejos de constituirse en una garantía judicial y efectiva para los derechos de la menor, la investigación figuró una nueva oportunidad de afrenta y humillación. Esto es así, si se tiene en cuenta que los funcionarios judiciales permitieron que la investigación fluyera en la más rampante impasividad probatoria, haciendo nugatorias las posibilidades de defensa de la menor, como puede extraerse del acta de audiencia pública (fls. 185-187 cdno. 1). Ningún valor se le dio a la narrativa coherente y consonante de la niña, sobre hechos que habían pasado cuatro meses atrás y de los cuales a nadie mejor que a ella podían constarle. Toda la fuerza probatoria se concentró en la prueba médico legal, ignorando que el relato daba cuenta de otros actos cuyos vestigios no podían estar en un lugar diferente que en la memoria de la ofendida. Se despojó por completo a la víctima de su derecho a la verdad y se obviaron los más básicos protocolos de protección a la víctima. Basta para ello, mencionar la pregunta que al investigado le efectuó el ente instructor: “Diga se (sic) la menor (…), en alguna ocasión se le llegó a insinuar a usted con actos provocativos” (fl. 57, cdno. 1), de cuya formulación no queda sino lamentar que en sede judicial se replique el repertorio de prejuicios de género que invierten el rol de la víctima y pretenden plantar una justificación para el victimario, con todo y que se trataba de una niña de escasos nueve (9) años de edad.

Ha dicho la Sala que casos como éstos, exceden las previsiones normales de la responsabilidad del Estado por privación de la libertad y ameritan otra serie de pronunciamientos, tendientes a precaver y evitar procesos de revictimización. En aras a ello ha impartido diferentes medidas especialmente dirigidas a las autoridades que conocen y deciden este tipo de delitos(44) y con las cuales se espera, cuando menos, las debidas garantías de acceso a la administración de justicia. Si bien, se han reconocido los avances legislativos y la adopción de protocolos para la recepción de testimonios de menores víctimas de delitos sexuales(45), también se ha dicho, que en los procesos de implementación de estas medidas, aún queda trabajo por hacer. Por ya existir pronunciamientos concretos, en esta oportunidad la Sala se atendrá a lo expuesto y ordenado con antecedencia(46).

No obstante, observa la Sala que los casos donde están involucrados menores de edad en calidad de víctimas, siguen manejándose por parte de los funcionarios judiciales bajo premisas ad dictum simpliciter”, es decir, aplicándose para ellos reglas de la generalidad de los casos, sin tener en cuenta que su condición de sujetos vulnerables y de especial protección, amerita no solo un tratamiento particular sino, además, especialísimo, al cual debe ajustarse el procedimiento penal ordinario y, por sobre todo, las actuaciones de los operadores jurídicos a cuyo cargo correspondan tan delicados casos. Por ser esto así y sin perjuicio de las órdenes que en pretéritos fallos se hayan extendido, la Sala encuentra necesario seguir exhortando a la Fiscalía General de la Nación para que se fortalezcan y mejoren los procesos y procedimientos investigativos cuando existan menores víctimas de abusos y agresiones sexuales, con el fin de reducir tanto los niveles de impunidad como los eventos de revictimización. En tal sentido, con ocasión de este fallo, emitirá el exhorto correspondiente.

De esta forma, sin perjuicio de la absolución penal que por resorte correspondió a otra jurisdicción y sobre la cual nada tiene que decir la Sala, las pretensiones del actor serán negadas, comoquiera que traspasó la intocable frontera de los derechos de un sujeto de especial protección, bastando para ello, como ya se indicó, el testimonio de la menor ofendida y los vilipendios allí referidos. En términos de la responsabilidad del Estado, esta conducta es vista como un dolo civil que exonera a la demandada.

Siendo así, el juicio de responsabilidad administrativa y patrimonial que fue puesto a conocimiento de esta Sala con ocasión del caso que se viene analizando, termina por sostener que si bien, se constató que XXXXX XXXXX padeció un daño antijurídico con motivo de la privación de la libertad a la que fue sometido, el mismo es imputable a su propio actuar civilmente doloso, y en tal sentido, la obligación de reparar desaparece.

5. Costas Procesales.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 prevé la condena en costa a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de la parte apelante, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la Sentencia del 3 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. DISPONER que la difusión que de esta providencia se haga no permita la identificación de los involucrados. En ese orden de ideas, las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares, para poner a salvo la intimidad de los afectados y la presunción de inocencia del apelante.

3. EXHORTAR a la Fiscalía General de la Nación para que se fortalezcan y mejoren los procesos y procedimientos investigativos cuando existan menores víctimas de abusos y agresiones sexuales, con el fin de reducir tanto los niveles de impunidad como los eventos de revictimización.

Para ello, resulta fundamental la adopción de planes y programas de capacitación con enfoque “pro infans”, más allá del estándar formativo usual.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

4. Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 34.985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

5. La prueba allegada a fl. 30, cdno. 1 no reviste de idoneidad a la hora de probar el parentesco. Así mismo, tampoco se puede inferir una calidad diferente, en razón a que, por ejemplo en los testimonios rendidos por XXXXX XXXXX XXXXX (fls. 289-290, cdno. 1) y XXXXX XXXXX XXXXX (fls. 291-292, cdno. 1), se habla de XXXXX XXXXX XXXXX como la abuela de crianza de XXXXX XXXXX XXXXX, mientras que en la declaración rendida por XXXXX XXXXX XXXXX (fls. 302-303, cdno. 1) se la alude como una hermana de XXXXX XXXXX XXXXX.

6. XXXXX XXXXX XXXXX (Registro civil de nacimiento fl. 35, cdno. 1); Eder Stiven Quiroz Salazar (Registro civil de nacimiento fl. 33, cdno. 1), XXXXX XXXXX XXXXX (Registro civil de nacimiento fl. 34, cdno. 1), XXXXX XXXXX XXXXX (Registro civil de nacimiento fl. 32, cdno.1); XXXXX XXXXX XXXXX (Registro civil de nacimiento fl. 31, cdno. 1), XXXXX XXXXX XXXXX (Registro civil de nacimiento fl. 29, cdno. 1), XXXXX XXXXX XXXXX (fl 28, cdno. 1) XXXXX XXXXX XXXXX (registro civil de nacimiento fl. 27, cdno. 1). XXXXX XXXXX XXXXX (Registro civil de nacimiento fl. 36, cdno. 1) y, XXXXX XXXXX XXXXX, cuya condición de compañera permanente está probada conforme a los testimonios rendidos a fls. 289-303, cdno. 1.

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Auto de 25 de septiembre de 2013. Exp. 20420, reiterada en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 21 de julio de 2016, Exp. 700012331000200301544 01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8. “Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad —y por ende, declaró la ilegalidad de la medida— no haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza sobre el verdadero acaecimiento del daño y, en consecuencia, no se tendrá certeza acerca de la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias”. Consejo de Estado, Auto de 19 de julio de 2007, Exp. 33.918, C.P. Enrique Gil Botero.

9. La caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial y se reanuda el conteo a más tardar cuando hayan transcurridos tres meses desde la solicitud, si es que antes de esto no se ha procurado el acuerdo, o se han dado cualquiera de las circunstancias que conllevan a la expedición de constancia. Al respecto ver Ley 640 de 2001, art. 2º. La solicitud de conciliación fue presentada el 15 de abril de 2010 (fl. 21 cdno. 1 anverso) y la diligencia se realizó el 10 de junio de 2010 (55 días).

10. “ART. 3.—Suspensión del Término de Caducidad de la Acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción de caducidad, según el caso, hasta: a) que se logre el acuerdo conciliatorio o; b) se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001 o; c) se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)”.

11. Al respecto y, entre otras, puede consultarse la sentencia de Unificación del Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, Exp. 25.022 del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero.

12. Íbid.

13. Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

14. En dicha sentencia se fijaron las pautas de interpretación del art. 229 del Código de Procedimiento Civil, más allá de su tenor literal y se establecieron las sub reglas para la validez de un testimonio trasladado de un proceso foráneo. Al respecto, se dijo: “En el anterior orden de cosas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, no se cumpla con la formalidad establecida para la ratificación y que, aun así, no se incurra en violación del derecho de defensa, porque las partes dieron a entender, por una vía distinta a la suscripción de un memorial autenticado o a la manifestación verbal en audiencia, que aceptaban sin reparos la anexión del testimonio al expediente, eventualidad ésta que en modo alguno puede considerarse como violatoria del debido proceso pues, a pesar de la supresión de la formalidad, se cumplió con la finalidad buscada por la norma procesal, que era que las partes manifestaran inequívocamente su intención de prescindir de un nuevo interrogatorio”. Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena. Íbid.

15. Íbid. Sobre el particular, la Fiscalía General de la Nación, en su escrito de contestación aludió a tales pruebas de la siguiente manera: “nótese que la investigación penal se origina con la denuncia formulada por el señor (…) padre de la menor (…). Al ser interrogada la menor sobre lo escrito, ella manifestó que era cierto (…)”. fl. 248, cdno. 1.

16. Se hace claridad que el dictamen tiene fecha 27 de abril de 2005, pero en la medida que la denuncia fue formulada el 28 de abril de 2005, se infiere que al adiar el dictamen se incurrió en un lapsus data.

17. Fls. 54-55, cdno. 1. Del mismo modo, cuando la Fiscalía le preguntó qué otras cosas le había hecho XXXX, ella contestó: me besó en la boca.

18. Fls. 193-194, cdno. 1.

19. Al respecto, se ha dicho que: “En lo que se refiere al derecho de daños, (…) se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

20. (sic)

21. Aclaración que se hizo necesaria luego de la sentencia de la Corte Constitucional C-037-96 de 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se dijo; “conviene aclarar que el término 'injustamente' se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”.

22. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2013, Exp. 27536, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Igualmente, puede verse, de la misma Sección, Sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 25.508, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

24. Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia del 26 de noviembre de 2015, Exp. 35883, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

25. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 29 de agosto de 2013, Exp. 27536, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

26. 1. Porque el hecho no existió; 2. Porque el sindicado no lo cometió; 3. Porque la conducta no constituía hecho punible y 4. Porque las pruebas no ofrecían certeza de la responsabilidad penal (indubio pro reo).

27. “ART. 70.—Culpa Exclusiva de la Victima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

28. Que a la sazón reza: “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…)”. (se resalta).

29. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 1 de agosto de 2016, Exp. 42.376, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

30. “ART. 63.—Culpa y Dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

31. Exp. 42.376, op.cit.

32. Exp. 42.376, op.cit.

33. Del 28 de abril al 8 de junio de 2005 estuvo detenido en la cárcel municipal de Chiriguaná y, desde el 9 de junio al 1 de julio de 2005 con detención domiciliaria.

34. En ese sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado para decir que “incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error, negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supone asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser de la persona en cuestión se hallaban a disposición del Estado”. Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 12 de diciembre de 2013, Exp. 27252, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

35. Art. 44 Constitucional.

36. Art. 3º, num. 2.

37. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28 de agosto de 2002, nota 58.

38. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, Sentencia del 24 de febrero de 2012 (fondo, reparaciones y costas).

39. Exp. 42.376, op.cit.

40. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 11 de diciembre de 2015, Exp. 41.208, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

41. Íbid.

42. Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

43. Exp. 42.376, op.cit.

44. Ver por todas: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Exps. 42.376 y 41.208, op. cit. V. gr. la implementación gradual y progresiva de la cámara de gesell en todas las Direcciones Seccionales de la Fiscalía General de la Nación donde se ventilen denuncias de delitos sexuales en contra de NNA; la necesidad de consolidar el protocolo SATAC (simpatía, anatomía, tocamientos, abuso, cierre). (Exp. 42.376).

45. Ver, entre otros, art. 2, Ley 1652 de 2013 y Ley 1098 de 2006 y Directiva 0009 del 6 de julio de 2016, proferida por la Fiscalía General de la Nación.

46. En especial, a las medidas adoptadas en el Exp. 42.376, op.cit.