Sentencia 2010-00235 de abril 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000-2010-00235-01

Número Interno: 03382012

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Mario Rincón Pérez.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., cuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico consiste en determinar si el señor Mario Rincón Pérez, tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso le reconozca y pague la pensión de jubilación especial, de conformidad con los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992, 7º del Decreto 1359 de 1993, 2º y 3º del Decreto 1293 de 1994.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• Del tiempo de servicios.

— De acuerdo con la Resolución 1952 de 19 de noviembre de 2007(2), en consonancia con las certificaciones de autoliquidación de aportes expedidas por el Instituto de Seguros Sociales(3), se encuentra acreditado que el demandante laboró por más de 23 años en el sector público y privado, así (fls. 60 a 62):

EntidadPeríodoEntidad de previsiónTiempo de servicios
Colegio Diego Fallón LasallanoDel 1º de enero de 1976 al 30 de diciembre de 1981ISS5 años, 10 meses, 24 días
Contraloría de Bogotá D.C.Del 19 de agosto de 1981 al 16 de octubre de 1983 (menos 134 días simultáneos)Caja de Previsión Social Distrital1 año, 11 meses 21 días
Empresa de Energía de CundinamarcaDel 17 de octubre de 1983 al 9 de octubre de 1984.ISS11 meses y 29 días
Distrito Capital Secretaría de Gobierno de BogotáDel 11 de octubre de 1984 al 30 de junio de 1988Caja de Previsión Social Distrital3 años, 8 meses y 20 días
Universidad Piloto de ColombiaDel 22 de enero de 1991 al 4 de junio de 1991ISS4 meses y 14 días
Universidad Piloto de ColombiaDel 23 de julio de 1991 al 26 de noviembre de 1991ISS4 meses y 7 días
Cámara de RepresentantesDel 1º de diciembre de 1991 al 19 de julio de 1992 (menos 132 días simultáneos)Fonprecon5 meses y 7 días
Universidad Piloto de ColombiaDel 27 de enero de 1992 al 6 de junio de 1992ISS2 meses y 6 días
Cámara de RepresentantesDel 20 de julio de 1992 al 19 de julio de 1993 (menos 127 días simultáneos)ISS7 meses y 21 días
Universidad Piloto de ColombiaDel 22 de julio de 1992 al 25 de noviembre de de 1992 (menos 125 días simultáneos)ISS2 meses y 4 días
Universidad Piloto de ColombiaDel 26 de enero de 1993 al 30 de mayo de 1993 (menos 2 días simultáneos)ISS2 meses y 3 días
Universidad Piloto de ColombiaDel 13 de julio de 1993 al 16 de noviembre de 1993 (menos 60 días simultáneos)ISS2 meses y 6 días
Cámara de RepresentantesDel 20 de julio de 1993 al 7 de agosto de 2001 (menos 60 días simultáneos)Fonprecon7 años, 10 meses y 18 días

— De conformidad con la Resolución 1952 de 19 de noviembre de 2007 y la certificación expedida por el secretario general de la Cámara de Representantes, se encuentra acreditado que el demandante ostentó la condición de representante a la Cámara en los períodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 1991 y el 19 de julio de 1992, del 20 de julio de 1992 al 19 de julio de 1993 y del 20 de julio de 1993 al 7 de agosto de 2001 (fls. 20 y 60 a 62).

— De acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el actor nació el 14 de diciembre de 1956 (fl. 11).

— El 19 de noviembre de 2007, mediante la Resolución 1952, la directora general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, negó la pensión vitalicia de jubilación al señor Mario Rincón Pérez, al considerar que: “(...) a 1º de abril de 1994 él contaba con 15 años, 7 meses y 23 días de servicio, es decir no cumplía con lo establecido en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994 —20 años de servicio—, y a la fecha tan solo cuenta con 51 años de edad, por lo que no reúne los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación (...)” (fls. 60 a 62).

— El 7 de diciembre de 2007, el actor interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo antes referenciado (fls. 67 a 70).

— El 25 de enero de 2008, por medio de la Resolución 54, la directora general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, al desatar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1952 de 19 de noviembre de 2007 confirmó en cada una de sus partes el contenido de la misma (fls. 72 a 79).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta: (i) El marco normativo y jurisprudencial en materia de pensiones de congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993; y, (ii) El caso concreto.

(I) Del régimen pensional de congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19), literal e) de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, por la cual fijó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública.

Concretamente frente al régimen prestacional de los congresistas, el artículo 17 de la citada ley dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”(4).

La anterior norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-608 de 1999, en la cual se especificó que el régimen especial de pensiones para los miembros del Congreso tiene fundamento constitucional por la naturaleza y trascendencia de las funciones asignadas dentro del nuevo ordenamiento constitucional, lo que ubica a este grupo de servidores en condiciones que razonable y objetivamente ameritan un trato diferenciado(5).

Ahora bien, el Gobierno Nacional, en desarrollo de esta disposición, expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”.

En el referido decreto se configuró el régimen pensional especial aplicable a los congresistas que ejerzan el cargo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, en los siguientes términos:

“ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

ART. 6º—Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.

ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

(...)”.

Concretamente, entonces, el régimen pensional aplicable a los congresistas con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, tiene los siguientes presupuestos:

(a) Edad: la establecida en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985, esto es, 50 años. Al respecto, esta sección(6), mediante sentencia de 14 de octubre de 2010, con ponencia del suscrito, y teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales(7) trazados con anterioridad por el Consejo de Estado en el mismo sentido, expresó:

“(...).

De las hipótesis previstas en el precepto trascrito y con el fin de resolver el problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el presente asunto, se destaca la primera parte en cuanto expresa:

“... Cuando quienes en condición de senadores o representantes a la Cámara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985...”.

En orden a esclarecer cuál es la edad, a la que remite el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, para mejor ilustración a continuación se transcribe íntegramente el citado parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

“PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro” (se resalta).

El parágrafo trascrito contiene dos incisos y dos hipótesis, a saber:

— La primera (consagrada en el inciso primero) consistente en que quienes cumplan la exigencia allí señalada, “... continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad” (se destaca).

— La segunda, cuyos destinatarios eran aquellos empleados oficiales que “... actualmente se hallen retirados del servicio...”, es decir, quienes a 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la Ley 33 en el Diario Oficial 36856 se encontraran en situación de retiro.

Se hubieran retirado del servicio tuvieron derecho al reconocimiento y pago de la pensión, “... de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

A los congresistas amparados por los presupuestos consagrados en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, se les aplica la hipótesis señalada en el inciso primero del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir que a ellos se les aplican las disposiciones sobre edad que regían o se aplicaban a tales servidores antes de la Ley 33 de 1985”.

(b) Tiempo: veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, acumulados entre el tiempo laborado al Congreso de la República(8), y otros periodos prestados al servicio público y/o privado, cotizado en este último caso al ISS.

Ahora bien, la aplicación de este régimen en la actualidad debe ser analizada sin olvidar que el sistema pensional en Colombia afrontó unos cambios de gran trascendencia con la expedición de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, pues a partir de dicha norma, salvo algunas excepciones, todos los empleados del sector público se incorporaron al régimen general pensional allí contenido(9).

Empero, en tratándose de los congresistas amparados por el régimen pensional contenido en el Decreto 1359 de 1993, la Ley 100 de 1993 dispuso:

“ART. 273.—El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá reincorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, el sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.

(...)”.

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 691 de 29 de marzo de 1994(10) excluyó de la incorporación al sistema general de pensiones a quienes se encontraran amparados bajo los supuestos del Decreto 1359 de 1993, así:

“ART. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:

a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;

b). Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

PAR.—La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen” (resaltado fuera de texto).

Luego, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 150 numeral 19, literales e) y f) y 189 numeral 11 de la Constitución Política y 17 de la Ley 4ª de 1992, el ejecutivo nacional profirió el Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”. En dicho cuerpo normativo consagró, artículo 1º, que el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los senadores y representantes a la Cámara, entre otros empleados del Congreso y del Fondo de Previsión del Congreso.

Sin embargo, en términos similares a los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1293 de 1994 consagró un régimen de transición aplicable a los congresistas(11), en virtud del cual continúan siendo beneficiarios del régimen pensional establecido en el Decreto 1359 de 1993. Veamos:

“ART. 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.

ART. 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años” (resalta la Sala).

Ahora bien, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, anteriormente resaltado, fue declarado nulo por esta corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, Radicado Interno 56772003, en atención a que consideró que mediante el régimen de transición no podrían protegerse con el Decreto 1359 de 1993 situaciones pensionales en las que no se ocupó el cargo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. Al respecto, se consideró:

“Y de una interpretación sistemática del régimen de transición y el régimen especial de los congresistas, solo puede arribarse a estas dos conclusiones:

a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos posteriores.

b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo. Resultaba pues que, aún estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas”.

A esta conclusión, empero, ya había arribado esta corporación, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 3 de mayo de 2002(12), en la cual se decidió inaplicar el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 por considerar que no podía pretenderse la aplicación del régimen creado por los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º a 7º del Decreto 1359 de 1993, en virtud del régimen de transición, para quienes no se desempeñaron como congresistas luego de la entrada en vigencia de la ley marco de salarios.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, entonces, se puede concluir que el régimen pensional especial establecido en el Decreto 1359 de 1993, para congresistas, se continúa aplicando, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1293 de 1994, en aquellos casos en los que se acrediten las condiciones para acceder a los beneficios del régimen de transición, y, además, se cumplan los requisitos pensiónales establecidos en el Decreto 1359 de 1993 para gozar de la prestación.

(II) Del caso concreto.

Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y jurisprudencial es procedente verificar la situación particular del accionante para determinar si tiene derecho a la aplicación del régimen especial en referencia.

Del material probatorio allegado al expediente puede concluirse:

a) Al momento de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993 el señor Mario Rincón Pérez cumplía 15 años de cotizaciones, por lo cual era beneficiario del régimen de transición pensional.

b) El accionante se desempeñó como congresista, durante los períodos comprendidos entre de 1º de diciembre de 1991 al 19 de julio de 1992, del 20 de julio de 1992 al 19 de julio de 1993 y del 20 de julio de 1993 al 7 de agosto de 2001, acreditando el tiempo necesario para acceder a una pensión de jubilación en dicha condición, pues para su finalización de período, contaba con más de 20 años de servicios.

De otra parte, verificadas las certificaciones expedidas por el ISS y las entidades en las que prestó el servicio, especialmente frente a los aportes del Colegio Diego Fallo Lasallano, que de conformidad con lo señalado en la Resolución 1952 de 19 de noviembre de 2007(13), estaban siendo debatidos por parte de la entidad demandada, una vez revisados los certificados expedidos por el ISS, así como las constancias expedidas por las otras entidades del sector público y privado a la cuales el interesado estuvo vinculado(14), se puede establecer que el actor a 1º de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, es decir que acreditaba el tiempo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo beneficiario del régimen de transición.

Ahora bien, tal como lo advirtió el accionante en el escrito de la demanda, a folio 173 del expediente se observa que el 25 de agosto de 2003, el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte trasladó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República-Fonprecon, todos los aportes pensionales correspondientes al actor y que dichas cotizaciones fueron en tiempos concomitantes con los cotizados a la entidad demandada.

Frente a lo anterior, es oportuno citar el parágrafo del artículo 11 del Decreto 816 de 2002 dispuso:

“ART. 11.—Liquidación de la pensión para congresistas en régimen de transición de congresistas.

(...).

PAR.—De conformidad con los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no tienen derecho a la aplicación del régimen de transición de congresistas las personas que:

a) Se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual;

b) Hubieren sido elegidos como congresistas por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubiesen tomado posesión del cargo;

c) Los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998 pero al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban vinculados a otro régimen;

d) Quienes teniendo el régimen de transición de congresistas no se pensionen como congresistas, salvo el caso previsto en el artículo 14 del presente decreto”.

Sin embargo, mediante sentencia de 2 de abril de 2009, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, la Sección Segunda de esta corporación, declaró la nulidad del aparte citado, manifestando lo siguiente(15):

“El régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994 se establece a favor de quienes estaban consolidando su derecho pensional bajo un esquema normativo anterior a la Ley 100 de 1993 y con las condiciones especiales del Decreto 1359 de 1993(8), a quienes se les preserva el privilegio del régimen anterior más favorable en los aspectos de edad, tiempo de servicios, y monto de la pensión.

Si bien el contenido de las normas guarda armonía con la hermenéutica que la Sala ha aplicado en relación con el régimen de transición para congresistas, es claro que, no podía el ejecutivo ejercer la facultad reglamentaria para fijar reglas que ya habían sido establecidas con ocasión del tránsito legislativo, y que además forman parte de la órbita del legislador.

Así las cosas, acogiendo el criterio ya expresado por la Corte Constitucional en el sentido de que en la fijación del régimen de transición existen unas expectativas que deben ser respetadas, las modificaciones introducidas al Decreto 1293 de 1994 a través de las disposiciones demandadas no se avienen a la Constitución”.

Empero, antes de la declaratoria de nulidad señalada, ya los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habían previsto el traslado al régimen de ahorro individual como causal de pérdida del beneficio de la transición. A su turno, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-789 de 2002, concluyó que tales previsiones eran exequibles “siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicio cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993”. Siguiendo dicha línea argumentativa se precisó que quienes se encuentren en la referida situación deberán cumplir las siguientes condiciones:

“a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que había efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y

b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al de régimen de prima media con prestación definida”(16).

En torno al anterior planteamiento, esta subsección, mediante sentencia de 21 de octubre de 2011, indicó que el criterio interpretativo esbozado por la Corte también podía ser extensivo en relación con la situación pensional de los congresistas, en los siguientes términos(17):

“El anterior criterio jurisprudencial, también resulta aplicable al régimen especial de congresistas por tratarse de situaciones idénticas en razón a que también determina como causal de pérdida de la transición trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual (D. 1293/94, art. 4º), caso en el cual debe entenderse que ésta no se aplica a “quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicio cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993”, siempre que se acrediten las circunstancias descritas en la sentencia y que fueron contenidas en el Decreto 3800 de diciembre de 2003”.

Descendiendo al caso concreto, se observa en primer lugar que las cotizaciones efectuadas por el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad entre septiembre de 1999 y abril de 2000, fueron en tiempos concomitantes con los cotizados al Fondo de Previsión Social del Congreso, tal como lo señaló el actor en el escrito de la demanda y las certificaciones que reposan en el expediente(18).

En segundo lugar, en consonancia con las directrices jurisprudenciales anteriormente citadas en relación con el cambio de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y las consecuencias que de ello derivan, se advierte que el beneficio de la transición no se pierde “cuando quien se traslada al régimen de ahorro individual cuenta con más de 15 años cotizados” a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones(19).

Entonces, como el actor al 1º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios, habiendo también aportado al Fondo de Previsión Social del Congreso, se concluye que conserva los derechos del régimen de transición, por lo que no perdió el derecho a pensionarse en los términos del régimen especial aplicable en materia pensional a los congresistas y, en consecuencia, es procedente analizar los demás requisitos establecidos en las normas pertinentes a efectos de desatar el problema jurídico planteado.

Ahora bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se advierte que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el señor Mario Rincón Pérez ostentaba la calidad de Representante a la Cámara-Congresista.

En síntesis, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994 el actor tenía más de 15 años de servicios e inclusive estaba vinculado al Congreso de la República en condición de Representante a la Cámara, por lo cual, ha de concluirse que está amparado en el régimen de transición al tenor de lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, siendo beneficiario del derecho a acceder a la pensión de jubilación especial regulada en el Decreto 1359 de 1993, pues cumple con lo establecido por el referido cuerpo normativo para acceder al beneficio prestacional regulado para congresistas.

De este modo, se desvirtúan los argumentos esbozados por la entidad accionada para negarse a reconocer el beneficio pensional reclamado, específicamente en lo que concierne al requisito de edad objeto de debate, toda vez que, como quedó expuesto, el interesado tenía derecho a que se le reconociera el beneficio pensional a partir del momento en que cumplió los 50 años de edad, y no cuando cumpliera los 55 años como lo consideraron Fonprecon y el a quo.

En efecto, se reitera, el régimen especial de los congresistas, prevé como requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación lo establecido en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985, esto es, 50 años para hombres y mujeres, tal como se aclaró en acápites anteriores.

En conclusión, como en el expediente aparece demostrado que el actor reúne los requisitos previstos en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuenta con más de 50 años de edad y acredita más de 20 años de servicios en diferentes entidades de derecho público y privado y, además, fue congresista con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos previstos en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

• De la liquidación pensional.

De otro lado, en lo que concierne a la liquidación pensional, esta corporación ha indicado que “los congresistas beneficiarios del régimen de transición que accedan a la pensión con posterioridad a la norma en cita (D. 816/2002, art. 11), tendrán derecho a que la prestación les sea liquidada con el ingreso promedio mensual que durante el último año haya percibido “dicho congresista”, incluyendo los factores salariales allí enlistados”(20) (agregado nuestro).

Entonces, como el actor cumplió los 50 años de edad el 14 de diciembre de 2006, el derecho pensional se deberá reconocer a partir de dicha fecha. Es decir que, en orden a determinar la cuantía de la prestación, se deberán atender los mandatos del artículo 11 del Decreto 816 de 2002, vigente para el momento en que el actor cumplió el estatus pensional (es decir el 14 de diciembre de 2006 por reunir los requisitos de tiempo de servicios y edad), tal como expresó esta subsección en la citada sentencia, el cual dispone:

“ART. 11.—Liquidación de la pensión para congresistas en régimen de transición de congresistas. Para los, congresistas que se encuentren en régimen de transición de congresistas, la liquidación de la pensión y la pensión que corresponda a sus sustitutos pensionales no podrá ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año calendario de servicio haya percibido dicho congresista. Para estos efectos el ingreso promedio mensual estará constituido por el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la prima de servicios.

Cuando durante el último año de servicios el congresista haya prestado servicios o cotizado en calidad diferente a la de congresista, para determinar el promedio base de liquidación deberán tomarse también, en todo caso, los ingresos recibidos por concepto de dichos servicios.

PAR.—“Parágrafo NULO””(21).

En este orden de ideas, el derecho pensional se deberá reconocer a partir del 14 de diciembre de 2006, en cuantía del 75% de lo devengado por el actor en su último año de servicio. Entre tanto, teniendo en cuenta que en este caso el actor cumplió el requisito de la edad con posterioridad al retiro del servicio se deberá ordenar la indexación de la primera mesada pensional(22).

Las sumas que resulten a favor del demandante, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con la siguiente fórmula:

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En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de diferencias en sus mesadas pensionales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Así las cosas, el proveído impugnado, que negó las súplicas de la demanda, será revocado, y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócasela sentencia de 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Mario Rincón Pérez contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. En su lugar,

Declárase la nulidad de las resoluciones 1952 de 19 de noviembre de 2007 y 54 de 25 de enero de 2008, a través de las cuales el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por el demandante.

Condénase al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Mario Rincón Pérez, efectiva a partir del 14 de diciembre de 2006 (fecha en que cumplió la totalidad de los requisitos para acceder al derecho pensional), en cuantía del 75% de lo devengado por el actor en su último año de servicio, al tenor de lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 816 de 2002, teniendo en cuenta que, como cumplió el requisito de la edad con posterioridad al retiro del servicio, se deberá realizar la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva.

Dése cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(2) Por medio de la cual se negó la pensión de jubilación solicitada por el actor el 3 de octubre de 2007.

(3) Fl. 279 y 280.

(4) Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 1999.

(5) La exequibilidad de la norma se condicionó a los siguientes aspectos: “1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.// La Corte Constitucional estima que solo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. (...) //2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.// Aunque, a juicio de la corporación, esas reglas no se oponen a los mandatos constitucionales ni rompen el principio de igualdad, como lo afirma el actor, pues, en su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones —lo que se aviene a la Carta— y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso (...).// 3. En el presente proceso se encuentra en tela de juicio, a partir de las demandas, apenas una de las disposiciones legales que conforman el conjunto del régimen pensional de los congresistas. Por tanto, no es el momento de establecer si los demás preceptos que lo componen se ajustan a la Carta, y no hay lugar a la unidad de materia.// Pero la Corte, por razones de pedagogía constitucional, y sobre la base de que, como arriba se destaca, de la propia Carta Política surge un régimen de características especiales, relacionadas con la típica actividad encomendada a los miembros del Congreso, tanto el legislador, al expedir las pautas generales y los criterios en los cuales estará fundado dicho régimen, como el Presidente de la República, al desarrollar esas directrices, deben procurar la integración de un sistema normativo armónico y coherente que, en su conjunto, promueva los valores de la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad, que sea económicamente viable, relacionadas las distintas variables que inciden en la carga pensional que, respecto de los congresistas, habrá de asumir el Estado”.

(6) Tópico que fue definido mediante sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 14 de octubre de 2010, con ponencia de quien lo hace en el presente asunto, dentro del radicado 2036-2008, actor: Ricardo Calvete Rangel.

(7) — Sentencia de 29 de mayo de 2003, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente 3054 -2002, actor: Tomás Javier Díaz Bueno.

— Sentencia de 12 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicado 1732-2008.

(8) Como representante a la Cámara o senador, pues el régimen establecido en el Decreto 1359 de 1993 cobija inicialmente a los congresistas.

(9) Al respecto, es de resaltar que por vía de la aplicación de la garantía a los derechos adquiridos y a las expectativas ciertas, tratadas dentro del régimen de transición, continuaron aplicándose los regímenes pensionales que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 regían a los trabajadores públicos y privados.

(10) “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(11) Este régimen de transición sufrió modificaciones con posterioridad mediante los decretos 816 de 2002 y 1622 de 2002, cuya legalidad fue estudiada por esta corporación, Sección Segunda, mediante sentencia de 2 de abril de 2009, Radicado Interno 5678-2003, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se decidió declarar la nulidad del parágrafo del artículo 11 y del inciso primero del artículo 17 (modificado por el artículo 1º del Decreto 1622 de 2002) del Decreto 816 de 25 de abril de 2002.

(12) Radicado 1276-01, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(13) Que negó la pensión de jubilación al señor Mario Rincón Pérez.

(14) Colegio Diego Fallon Lasallano, Contraloría de Bogotá, Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, Secretaría de Gobierno de Bogotá, D.C., Universidad Piloto de Colombia y Cámara de Representantes (fls. 14 a 19 del Exp.)

(15) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 5678-03.

(8) De conformidad con el artículo 18 del Decreto 1359 de 1993 “La reglamentación contenida en este decreto es de carácter especial para quienes tuvieren la calidad de senadores o representantes a la Cámara”.

(16) Artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003.

(17) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 250002325000200504625 01 (2189-2007), actor: Carlos Arturo Ángel Arango.

(18) Fls. 165 a 167 del expediente y 173 a 175.

(19) Providencia de 21 de octubre de 2011, Radicado 2189-2007, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(20) En el mismo sentido se profirió la Sentencia de 21 de octubre de 2011, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Expediente 250002325000200504625 01 (2189-2007), actor: Carlos Arturo Ángel Arango.

(21) El parágrafo del artículo 11 del Decreto 816 de 2002 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de 2 de abril de 2009, Expediente 5678, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Joaquín Barreto Ruiz, sentencia de 15 de 1995, Radicación 7760, actor: Guillermo de Jesús Calle Guerra. En los mismos términos, también se puede referenciar la sentencia de 3 de febrero de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 250002325000200701044 01 (0670-2010).