Sentencia 2010-00235 de febrero 28 de 2013

 

Sentencia 2010-00235 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2010-000235-00(1973-10)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramirez de Paez

Actor: William Cardona

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. De las excepciones propuestas

1.1. Improcedencia de la acción de nulidad.

El Ministerio de la Protección Social planteó como excepción la improcedencia de la acción de nulidad en el presente asunto, sustentada en el hecho de que lo pretendido por el actor, a través de la acción de nulidad, es la prosperidad de unas pretensiones de carácter particular y concreto, las que deben perseguirse a través de otra acción.

Revisado el texto de la demanda, se constata que las pretensiones del demandante se encuentran orientadas a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 451 de 2008, “por medio del cual se reglamenta el artículo 30 de la Ley 789 de 2002”, a través de la acción de simple nulidad, luego, al tratarse de una norma de carácter legal, es válido afirmar que la acción a impetrar, es esta por tratarse de una acción pública, que limita su procedencia a la comparación del acto acusado con las normas a las cuales ha debido estar sujeto, sin que exista razón para desconocer al demandante, el interés por el orden jurídico, y privarlo del acceso a la administración de justicia, por la simple consideración de que la violación alegada provenga de apreciaciones de carácter particular, lo que resultaría contrario a la Constitución y denotaría criterios netamente formalistas.

Bajo este entendido, la excepción propuesta no tiene vocación de prosperar.

1.2. Inepta demanda.

Igualmente, el Ministerio de la Protección Social dentro de sus argumentos de defensa propuso como excepción la inepta demanda por falta de requisitos formales, aduciendo, en síntesis, que el demandante debió exponer mediante un concepto de violación las razones por la cuales el acto debe ser declarado nulo, tal como lo exige el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

Dentro de los principios constitucionales que deben orientar la actividad judicial, se encuentra el de la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades, consagrado en el artículo 229 de la norma superior.

Si bien en este caso la demanda no está concebida en los términos que el rigorismo formal exige, de ella se deducen las normas de carácter legal y constitucional que se consideran infringidas, cuales son, la Ley 789 de 2002 y el artículo 189 de la Constitución Política.

Solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, se entenderá defectuosa la demanda, por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, aserto que ratifica el carácter formal de la exigencia plasmada en el artículo 137 numeral 4º ibídem.

Dicho requisito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-197 de 1999, con base en los siguientes argumentos:

“... Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extrema difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrollo el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia...”

A su turno, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de desarrollar la materia, sosteniendo que(1):

“(...) en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado el Consejo de Estado, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas y al motivo de la violación...”.

Por lo expuesto, se concluye que la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Protección Social tampoco está llamada a prosperar en la medida en que dicho libelo no adolece del defecto endilgado, el cual hace relación al desarrollo del concepto de violación.

2. El problema jurídico

Se trata de establecer si el Decreto 451 de 15 de febrero de 2008, al disponer que: “para determinar la tasa de desempleo nacional, en cumplimiento del inciso quinto del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, se tomará la tasa nacional promedio del periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, certificada por el DANE, a más tardar en la segunda quincena del mes de enero de cada año”, infringe el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 189 de la Constitución Política, al no especificar cuál de las certificaciones que expide el DANE, debe ser tomada en cuenta para determinar el porcentaje del reconocimiento del apoyo del sostenimiento mensual, durante la fase práctica cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%).

3. Análisis de la Sala.

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en concordancia con el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, el Gobierno Nacional expidió el 15 de febrero de 2008, el Decreto 451, por medio del cual se reglamenta el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, sobre el Contrato de Aprendizaje, disposición que consagra:

“(...).

ART. 30.—Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del derecho laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.

Son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje:

a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente artículo;

b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje;

c) La formación se recibe a título estrictamente personal;

d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual vigente.

El apoyo del sostenimiento durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente.

El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.

En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.

Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo mensual, el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el sistema de seguridad social en salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

El contrato de aprendizaje podrá versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del SENA.

El contrato de aprendizaje podrá versar sobre estudiantes universitarios para los casos en que el aprendiz cumpla con actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo cumpla con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional, o que curse el semestre de práctica. En todo caso la actividad del aprendiz deberá guardar relación con su formación académica.

PAR.—Para los departamentos de Amazonas, Guainía, Vichada, Vaupés, Chocó y Guaviare, el gobierno incluirá una partida adicional en el Presupuesto General de la Nació n que transferirá con destino al reconocimiento del pago de los contratos de aprendizaje.

PAR. TRANS.—Los contratos de aprendizaje que se estén ejecutando a la promulgación de esta ley, continuarán rigiéndose por las normas vigentes a la celebración del contrato”. (Se resalta y subraya lo atinente al caso concreto).

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República tiene asignada, en forma general, la denominada potestad reglamentaria que, como su nombre lo indica, lo faculta para reglamentar las leyes. Dice así la norma citada:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa:

(...).

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Esta atribución no es ilimitada, pues está sujeta a la Constitución y al contenido de la misma ley que se va a reglamentar, de manera que el ejecutivo no puede ir más allá de su contenido para ampliar, modificar o restringir su alcance.

Dicho poder de reglamentación tiene como propósito fundamental hacer operativa la ley, es decir, permitir que ella tenga cumplida ejecución.

La función reglamentaria consiste en hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, de manera que so pretexto de la reglamentación, no se pueden introducir normas nuevas, preceptos que no se desprenden de las disposiciones legales, reglas que impongan obligaciones o prohibiciones más allá del contenido intrínseco de la ley, pues esto constituye una extralimitación que afecta la voluntad legislativa, o también, una intromisión del ejecutivo en la competencia del legislador.

De acuerdo con lo anterior, al regular el contrato de aprendizaje el querer del legislador con la creación del apoyo al sostenimiento mensual para los aprendices, no fue otro, que el de contribuir a sufragar los gastos básicos, entre ellos, los elementos y vestuario de protección personal del estudiante, durante las fases lectiva y práctica de su formación, además de intentar minimizar con ello, las posibilidades de deserción de los jóvenes como población más vulnerable y los consiguientes problemas sociales que ello acarrea, con el fin de garantizar efectivamente el proceso de aprendizaje.

Es por ello que el Gobierno Nacional, reglamentó por medio del Decreto 451 de 15 de febrero de 2008, que para determinar la tasa de desempleo nacional(2), se debía tomar la tasa nacional promedio del periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, DANE a más tardar en la segunda quincena del mes de enero de cada año.

Ahora bien, la norma a reglamentar, es decir el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 consagra la naturaleza y características del contrato de aprendizaje y en su inciso 5º dispone que si la tasa de desempleo baja en un 10% la cuota de sostenimiento del aprendiz en la fase práctica será el 100% del SMLV, de lo contrario la mencionada cuota será equivalente al 75% del salario mínimo legal vigente.

Por tanto, con independencia de que el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, DANE, dentro de sus funciones señale la tasa de desempleo anual o trimestralmente, el gobierno nacional precedido de una facultad constitucional consagrada en el numeral 11 del artículo 189 y con fundamento en la Ley 789 de 2002 podía regular este aspecto de tipo técnico, en consonancia desde luego con postulados superiores que informan dicho servicio (C.P., arts. 67 y 209).

Entonces, el ejecutivo al señalar que se debe tomar la tasa nacional promedio certificada por el DANE no se extralimitó en su facultad reglamentaria, simplemente incluyó a través del decreto acusado, la forma como debía tenerse en cuenta la mencionada tasa de desempleo, y puede decirse que la razón de establecer un promedio del periodo anual es debido al comportamiento de la mencionada tasa de desempleo que como se sabe no es estacionario, fluctúa en el tiempo mes a mes y depende de cada ciudad del país.

No se desbordaron los límites máximos establecidos en las normas legales sobre el contrato de aprendizaje (L. 789/2002, art. 30), pues bien puede el Gobierno Nacional, como lo hizo con la expedición del decreto acusado, indicar de qué forma se tomaría en cuenta la tasa de desempleo nacional, para que el monto del apoyo de sostenimiento del estudiante durante la fase práctica fuera del ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente, en caso de que esta sea inferior al 10%, y la inconformidad del actor con respecto a la regulación hecha por el ejecutivo no genera per se la nulidad del decreto, ni constituye exceso de la potestad reglamentaria.

Para la Sala el decreto acusado se fundamentó en la Ley 789 de 2002, en la medida que reglamentó el artículo 30 de la misma, pues la norma dejaba un vacío que debía reglamentarse, teniendo en cuenta para ello la competencia que tiene el DANE, entidad encargada de certificar la mencionada tasa de desempleo y también lo dispuesto por el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, norma que concede al Presidente de la República la facultad de reglamentar dichas materias.

Es importante anotar que el hecho de que antes del decreto demandado, no existiera norma que estableciera como se debía calcular la tasa de desempleo nacional, a efectos de pagar el porcentaje del monto de apoyo al sostenimiento durante la fase práctica del aprendiz, no puede constituirse, en manera alguna, en un derecho adquirido como lo expresa el actor, pues lo normal es que si el ejecutivo consideró que debía ajustarse, dentro de la normatividad legal para garantizar los fines con que fue creado dicho apoyo, ello debe respetarse (C.P., art. 209).

Igualmente, contrario a lo que considera el Ministerio Público al señalar que “la disposición que se reglamenta, no especifica cuál de las certificaciones que en esa materia expida el DANE deba ser la que se tome en cuenta para el reconocimiento de la diferencia...” (fl. 46), precisamente y dado ese vacío legislativo, lo que hizo el decreto acusado es determinar claramente y teniendo en cuenta las fluctuaciones de la tasa de desempleo cómo debe aplicarse, en caso de que suceda, la diferencia entre el 75% y el 100% en la fase práctica del aprendiz, pues señala claramente que será “el promedio del periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a más tardar en la segunda quincena del mes de enero de cada año”. Es decir, el ejecutivo señaló que debe promediarse la tasa de desempleo a nivel nacional con el fin de proteger el derecho a la igualdad de todos los aprendices vinculados al SENA.

En consecuencia, como quiera que el Gobierno Nacional no excedió su potestad reglamentaria, no es posible acceder a las pretensiones del demandante, luego no prospera el cargo formulado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE la pretensión de nulidad del Decreto 451 de 15 de febrero de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón—Gustavo Gómez Aranguren—Gerardo Arenas Monsalve—Luís Rafael Vergara Quintero—Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(1) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Mario Alario Méndez, sentencia de 7 de noviembre de 1995. Radicación Nº 1415, actor: Jorge E. Gutiérrez Mora.

(2) Esta variable incluye el porcentaje de la fuerza laboral que está sin empleo.