Sentencia 2010-00236/1974-2010 de febrero 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: 11001-03-25-000-2010-00236-00

Número interno: 1974-2010

Actor: Fernando Antonio Chacón Lebrun

Autoridades Nacionales

Decreto del gobierno

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá D.C., doce de febrero de dos mil quince.

Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el señor Fernando Antonio Chacón Lebrun contra el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, y el Ministro de Defensa Nacional.

Antecedentes

1. La demanda.

El señor Fernando Antonio Chacón Lebrun, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(1), demanda ante esta jurisdicción la nulidad del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que señala:

“DECRETO 4433 DE 2004

(Diciembre 31)

“Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.

El Presidente de la República de Colombia,

en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,

DECRETA:

“ART. 11. (…)

“PAR. 2º—Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: (…)

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (El aparte destacado corresponde al texto demandado).

Normas violadas y concepto de violación

En la demanda el actor cita como vulnerados los artículos 5º, 13, 42 y 48 de la Constitución Política.

Como fundamento de la pretensión de nulidad manifiesta lo siguiente:

Expone que la familia es el núcleo e institución básica de la sociedad, de conformidad con los artículos 5º y 42 de la Constitución Política, y que “constituye el bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional” (fl. 2). Precisa que el derecho protege las distintas formas de conformación de una familia, bien sea a través del matrimonio o en virtud de la voluntad de las partes de establecer la unión marital de hecho.

Indica que el trato jurídico para las distintas formas de familia se aplica también a la cónyuge y a la compañera permanente, en este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en la Sentencia T-553 de 1994, en la que se consideró que las prerrogativas de las personas unidas por el vínculo del matrimonio, se extienden, en igualdad de condiciones a quienes conviven sin un vínculo formal.

Explica que la Corte en la Sentencia T-566 de 1998, estimó que en el derecho a la sustitución pensional se impone la aplicación del principio igualdad entre los cónyuges supérstites y los compañeros permanentes.

Agrega que en la Sentencia T-660 de 1998 la Corte consideró respecto de la norma demandada que:

“En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, el apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales. En este orden de ideas, es posible en materia de sustitución pensional prevalezca el derecho de la compañera o compañero permanente en relación al derecho de la esposa o esposo, cuando se compruebe que el segundo vínculo carece de las características propias de una verdadera vida de casados, vg. convivencia, apoyo y soporte mutuo, y se hayan dado los requisitos legales para suponer válidamente que la real convivencia y comunidad familiar se dio entre la compañera permanente y el beneficiario de la pensión los años anteriores a la muerte de aquél”.

Manifiesta sobre el requisito para acceder a la sustitución pensional, relativo a la convivencia efectiva para el momento de la muerte, que las tesis de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia coinciden al respecto, pues consideran que “la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes y esa condición no se suple por la existencia de un hijo común, en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto al de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte” (fl. 3).

Señala el actor que la norma demandada privilegia a la cónyuge supérstite del causante frente a la compañera permanente, ya que no exige la convivencia con la cónyuge, sino que solo se requiere para acceder a la sustitución de la pensión, la existencia de una sociedad conyugal vigente “pero si exigiéndole a la compañera o compañero permanente una convivencia superior a cinco años anteriores al fallecimiento del causante” (fl. 3).

Reitera que la norma demandada viola el derecho a la igualdad, pues ante casos iguales se debe dar el mismo trato “Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes” (fl. 3).

Explica que la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, en el proceso D-4659, declaró exequible el artículo 47 de la Ley 797 de 2003, el cual establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Señala que la norma demandada desconoce los postulados constitucionales previstos en los artículos 5º, 13, 42 y 48 “retrocede a épocas ya superadas donde campeaban las exclusiones, las diferencias sociales, las desigualdades” (fl. 4). De modo que en criterio de la actor, el derecho a la seguridad social se le debe garantizar tanto al cónyuge como al compañero permanente, y en caso de conflicto entre éstos, impera acudir a factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, elementos que legitiman el derecho reclamado.

Indica que el factor determinante reconocido por la jurisprudencia en las altas cortes, es el criterio material de la convivencia efectiva y no el formal del vínculo. Así, para establecer quién tiene derecho a la sustitución pensional en el conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, se debe observar cuál de las dos personas compartió su vida con el causante en los últimos años, de manera que no es determinante el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.

Advierte que si el causante estuvo separado de hecho con su cónyuge y existe convivencia con la compañera permanente por 5 años, a ésta le debe corresponder el 100 % de la asignación de retiro, pensión de invalidez o pensión de sobrevivientes.

2. Contestación a la demanda.

Ministerio de Defensa Nacional.

Se opone a las pretensiones de la demanda, con los siguientes razonamientos (fls. 36 a 49):

Expone que según la Sentencia C-432 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003, en tanto se determinó que es competencia privativa del Congreso expedir mediante una ley marco, los criterios generales del régimen pensional para los miembros de la Fuerza Pública.

Relata que el Congreso profirió la Ley 923 de 2004 para regular los objetivos generales a los que se debe sujetar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional especial de la Fuerza Pública.

Señala que la citada ley creó un régimen de transición, en el inciso segundo del artículo 3.9 y el artículo 3.1, al establecer que a los miembros de la fuerza pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir como requisito para el reconocimiento del derecho pensional, un tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, si el retiro se produce por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se de por cualquier otra causal.

Cita sobre los regímenes pensionales especiales, las sentencias C-461 de 1995, C-956 de 2001, C-888 de 2002 y C-665 de 1996.

Indica respecto del aparte demandado del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que no es ilegal, en cuanto al existir el vínculo legal del matrimonio, no hay igualdad de derechos de los compañeros permanentes, pues según la ley, no se configura una unión marital de hecho cuando existe un vínculo formal. Al respecto expone los requisitos para la existencia de la unión marital de hecho, así:

— Que el hombre y la mujer no se encuentren casados.

— Que hagan una comunidad de vida permanente y singular.

— Que la mujer sea mayor de 12 años y el hombre de 14 años (C.C., art. 177).

— La existencia de una declaración de voluntad expresa o tácita, verbal o escrita.

— El régimen de protección se extiende a las parejas homosexuales.

Advierte que según la Sentencia C-1126 de 2004 “toda familia constituida por vínculos jurídicos como aquélla constituida por vínculos naturales, es igualmente digna de respeto y de protección por parte del Estado”, de modo que las normas que excluyen a los compañeros permanentes del derecho a la pensión de sobrevivientes no son compatibles con los artículos 5º, 13 y 42 de la Carta Política de 1991. Precisa que en esta sentencia se citó el fallo C-410 de 1996 en la cual señaló que es inconstitucional consagrar un trato discriminatorio, consistente en reconocer el derecho de acceder a los derechos de asistencia, médica, quirúrgica exclusivamente al cónyuge desconociendo el derecho al compañero o compañera permanente el afiliado.

Expresa que el Decreto 4433 de 2004 pretende cumplir con los mandatos constitucionales, al establecer las reglas para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañera o compañera permanente de los miembros de la fuerza pública.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Se opone a las pretensiones de la demanda mediante escrito que obra a folios 53 a 62 de conformidad con los siguientes argumentos:

Explica que no se puede asignar a la compañera permanente la pensión de sobrevivientes porque el parágrafo 2 del artículo 11 del decreto demandado, trata la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez.

Señala que la compañera permanente no puede ser beneficiaria del 100% de la asignación de retiro o la pensión de invalidez, si existe convivencia de por lo menos 5 años antes del fallecimiento del afiliado, porque el porcentaje máximo posible es de 50%, esto en tanto, el porcentaje adicional debe distribuirse entre los hijos del causante.

Advierte que la Ley 100 de 1993, por disposición del artículo 279, no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional.

Agrega que la norma acusada al indicar los beneficiarios, tiene por propósito, la protección del grupo familiar, pues evita que quienes no son beneficiarios accedan a la prestación. Estima que dicha norma no desconoce el artículo 42 de la Constitución Política, sino que por el contrario la desarrolla, pues incluye las diferentes situaciones fácticas en las que se causa el derecho y garantiza el acceso a éste de los miembros de la familia jurídica y de la natural, siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos para ser beneficiario del causante.

Advierte que “la norma propende porque la convivencia con el causante sea uno de los elementos a tener en cuenta al momento de definir una prestación a los sobrevivientes, hasta el punto de permitir la posibilidad de compartirla entre un/a cónyuge y un/ compañero/a permanente siempre y cuando dicha convivencia se cause con posterioridad a que cese la convivencia con el/ella” (fl. 56).

Expresa que el precepto demandado favorece el concepto de familia independientemente de su origen, de modo que no viola los artículos 5º y 42 de la Constitución Política. Agrega que en todo caso, el compañero permanente puede acudir ante la vía jurisdiccional para reclamar, si considera que tiene mejor derecho que el cónyuge.

Señala respecto de la presunta violación del derecho a la igualdad que el demandante no desarrolla el cargo, pues no justifica las razones por las cuales considera que se está causando una carga injustificada a los beneficiarios de la prestación.

Precisa que la norma censurada no distingue, pues equipara las uniones maritales de hecho con los matrimonios, “así mismo establece que en caso que en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante se haya presentado convivencia simultánea entre el/la cónyuge o el/la compañero/a permanente supérstite, la prestación corresponde a la cónyuge y en caso de que haya una separación de hecho entre el/la causante y el/la cónyuge y con posterioridad a ello surge una convivencia con otra persona, hay lugar al pago proporcional de la pensión” (fl. 57).

Expone que el artículo demandado no viola el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Carta Política, porque la norma enjuiciada tiene en cuenta las reglas aplicables para diferentes circunstancias fácticas.

Establece que el objetivo de la norma es válido a la luz de la Constitución Política, porque ante el fallecimiento del beneficiario de la prestación, se debe garantizar el pago al núcleo familiar que éste tenía a cargo, de manera que “es totalmente válido indicar la imposibilidad de convivencia simultánea entre el/la cónyuge y el/la compañera permanente en los últimos 5 años anteriores a la muerte del causante, tal y como está previsto en el decreto para el reconocimiento de la asignación de retiro o la pensión de invalidez” (fl. 58).

Indica que hay proporcionalidad entre el trato desigual y el fin perseguido por la norma, porque la fijación de los requisitos para adquirir el derecho la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, materializa el derecho a la seguridad social de los beneficiarios de la prestación.

Advierte que el derecho a la igualdad, no comprende que a todas las personas se les trate de forma idéntica, sino que debe “darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida” (fl. 58), así ante situaciones diferentes el trato debe ser diferenciado.

Señala que en la Sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional describe las diferencias entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio, por ende no puede afirmarse que se viole el derecho a la igualdad, “pues no (se) reglamenta un trato discriminatorio en condiciones iguales sino en condiciones distintas … Lo que regula el aparte cuestionado permite incluso privilegiar al compañero (a) permanente en forma razonable, toda vez que es el cónyuge quien tiene el vínculo jurídico protegido por el Estado, que si bien puede disolverse en cualquier momento, mientras ello no ocurra, entre los contrayentes se mantienen las obligaciones recíprocas, entre ellas las de guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida” (fl. 59).

Considera que no se viola el derecho a la seguridad social, pues el actor “confunde el acceso a la seguridad social, a que tiene derecho todo habitante del territorio nacional, con la posibilidad de acceder a una prestación” (fl. 59). Adiciona que en la norma demandada se establece la solución cuando hay conflicto entre cónyuge y compañera permanente, lo cual no desconoce el derecho a la seguridad social.

Resalta frente a la presunta violación del derecho a la protección especial de la mujer previsto en el artículo 43 de la Constitución Política, que el actor no explica en qué consiste la vulneración, sin embargo, considera el ministerio que por el contrario, la norma acusada otorga un reconocimiento a quien ha convivido realmente con el causante.

Expresa que la argumentación presentada por la parte demandante, para sustentar el concepto de violación, no es clara, específica o pertinente, sino que “parece una argumentación en defensa de una situación particular y concreta, y no una acción de nulidad de una norma” (fl. 61).

Concepto del Ministerio Público

La procuraduría segunda delegada ante el Consejo de Estado solicita que se declare la nulidad del aparte “la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” (fl. 114) y que se desestimen las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes razonamientos:

Señala que el problema jurídico se contrae a determinar si los apartes de la norma demandada desconocen el principio de igualdad, en cuanto “regula lo concerniente a la sustitución pensional, de manera diferente al régimen general de pensiones” (fl. 110).

Indica que la Corte Constitucional en la Sentencia C-389 de 1996 consideró respecto del derecho a la sustitución pensional entre el cónyuge supérstite y el compañero permanente que el principio material para la definición del beneficiario debe ser el supuesto fáctico de la convivencia al momento de la muerte del pensionado. Expone que en la Sentencia C-660 de 1998 se desarrolla el principio material que consiste en la convivencia, el apoyo mutuo y la vida en común, como requisitos para establecer su reconocimiento, incluso frente a rigorismos meramente formales.

Destaca que la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado(2) ha señalado que “el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación efectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho”.

Precisa que en Sentencia del 8 de abril de 2010(3), la sección segunda igualmente consideró que en el régimen ordinario —Ley 100 de 1993—, cuando hay convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente, se permite que el derecho pensional sea asignado a las dos proporcionalmente. Adiciona entonces que para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, se deben tener en cuenta la convivencia y las relaciones familiares sea con la cónyuge o la compañera permanente.

Señala que aunque el régimen especial de la fuerza pública está excluido del campo de aplicación de la Ley 100 de 1993, “su regulación no puede apartarse de los aspectos esenciales que se encuentran establecidos en la Constitución y la ley” (fl. 112). A reglón seguido explica que la asignación de retiro prevista solamente en el citado régimen, se asimila a la pensión de jubilación del sistema general de pensiones, por ende no es dable desconocer las garantías reconocidas por la Carta Política.

Expone que el Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, fija el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, así:

“ART. 3º—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…)

3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”.

3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Considera que es evidente que la misma ley privilegió a los cónyuges cuando se presenta convivencia simultánea con la compañera permanente, y que también establece el reconocimiento pensional en forma proporcional cuando existe separación de hecho, pero está vigente la sociedad conyugal.

Advierte sobre el aparte de la norma demandada que si bien está conforme con el artículo 3.7.2 de la Ley 923 de 2004, también es cierto que contradice los artículos 13 y 42 de la Constitución Política, porque indica que el compañero permanente no tiene derecho al reconocimiento de la prestación. Igualmente considera que el aparte censurado discrimina al compañero permanente “cuando le niega el derecho a sustituir, pues a pesar de haber convivido simultáneamente con el causante por el término establecido por la ley, no se le otorga el reconocimiento proporcional de la prestación, porque se considera con mejor derecho al cónyuge” (fl. 113 vto.).

Concluye que se viola el derecho a la igualdad pues aunque existe convivencia por 5 años antes del fallecimiento del pensionado, el único beneficiario es el cónyuge, lo que también viola el artículo 42 de la CP y desconoce la Sentencia C-389 de 1996.

Afirma respecto de la segunda parte de la norma acusada, según la cual en el evento de que se mantenga vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera permanente puede reclamar una cuota parte proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del pensionado; a este respecto estima el ministerio que este precepto está acorde con lo dispuesto en el artículo 3.7.2 de la Ley 923 de 2004, con las normas superiores y la jurisprudencia constitucional, pues el compañero tiene derecho a sustituir la pensión de manera proporcional.

Consideraciones de la Sala

Cuestión previa.

De la competencia del Consejo de Estado para conocer de la acción de simple nulidad contra el Decreto 4433 de 2004.

Observa la Sala que en el encabezado del Decreto 4433 de 2004 se indica que el Presidente de la República fija el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004.

Al respecto se tiene que el Congreso mediante dicha ley señala “las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

Así, en efecto en el artículo 3º, numeral 3.7 ídem se establece el orden de los beneficiarios “de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular”, y precisa para el caso de la convivencia simultánea que:

“(…)

3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

3.7.2. (…)

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Como se observa el inciso final del numeral 3.7.2 tiene el mismo contenido del aparte demandado del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, relativo al orden de beneficiarios de pensiones por muertes en servicio activo, que señala:

“ART. 11. (…)

“PAR. 2º—Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: (…)

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) (…)

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (El aparte destacado corresponde al texto demandado)”.

A este respecto se destaca que el Decreto 4433 de 2004 es un decreto reglamentario de una ley marco, la Ley 923 de 2004 y que la competencia para estudiar esta clase de decretos corresponde al Consejo de Estado, dado que son expedidos en ejercicio de una función administrativa.

Dicha función se ejerce en el marco de la regulación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, en el cual existe una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso, tal como lo establece el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política que prescribe:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(…)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.

Así el Congreso dicta las normas generales, esto es, las leyes marco, en las que señala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno cuando expide los decretos para regular del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. Sobre esta clase de decretos ha considerado la Corte Constitucional en la Sentencia C-723 de 2007(4) que ““gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política —dada la naturaleza, mucho más general, de las leyes que pretende desarrollar—”(5), pero “no por eso pierden su naturaleza meramente ejecutiva”(6)”.

A reglón seguido destacó la Corte en la misma sentencia que “el control de constitucionalidad y legalidad de los decretos que desarrollan leyes marco es atribuido al Consejo de Estado y no a la Corte Constitucional, como ocurre en el caso de los decretos legislativos”.

Al no observar impedimento procesal alguno procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es nulo en cuanto, en criterio del actor viola los derechos a la igualdad y a la seguridad social de la compañera permanente frente a la cónyuge supérstite(7), y desconoce la noción de familia creada por vínculos naturales prevista en el artículo 42 de la Constitución Política.

A efectos de resolver el problema jurídico se tiene que la norma demandada prevé dos supuestos de hecho, en primer lugar regula la sustitución de la asignación de retiro, o de la pensión de invalidez cuando hay convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente; en segundo lugar, trata dicha sustitución cuando no hay convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente, y el causante estaba separado de hecho con unión conyugal vigente pero convivía con la compañera permanente.

La norma acusada dispone para el primer caso, que la beneficiaria de la sustitución pensional es la esposa, y en el segundo evento señala que a la compañera permanente le corresponde un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante y la otra cuota parte pertenece a la cónyuge con el cual existe la sociedad conyugal vigente.

Ahora bien, la Sala abordará los siguientes temas para desatar el problema jurídico:

1.1. La familia en la Constitución Política de 1991, y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho y los matrimonios.

1.2. La asignación de retiro se asimila a la pensión de jubilación.

1.3. Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, cuando hubo convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente.

1.4. El cónyuge como beneficiario en forma proporcional de la sustitución de la asignación de retiro pensional cuando el pensionado tenía una unión marital de hecho por más de 5 años al momento del fallecimiento.

Marco normativo y jurisprudencial.

1.1. La familia en la Constitución Política de 1991, y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho y los matrimonios.

El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla.

Así, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-081 de 1999(8)), está amparada por un marco de protección que cubre la matrimonial y la extramatrimonial. En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se “reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial”(9).

En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la unión marital de hecho, se ha precisado que “merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que faltando tan solo formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal”(10).

Por otra parte, en el caso de las parejas homosexuales se resalta que éstas también tienen derecho a conformar una familia a través de un vínculo contractual, tal como lo expreso la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011(11), así:

“En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho —a la que pueden acogerse si así les place—, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales.

En la misma línea de protección, la Corte en la Sentencia C-336 de 2008 estableció al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “compañera o compañero permanente” contenidas los artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993(12) que las garantías derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por vínculos jurídicos —matrimonio— o naturales —unión libre—, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes también están incluidas “las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.” Al respecto se consideró en la providencia en cita que no existe una justificación que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos que las parejas heterosexuales.

Ahora bien, se señaló en la Sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, “pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado”(13). Así se estimó que, en aplicación del literal a)(14) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante, “el compromiso efectivo y de comprensión mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes”(15).

En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la Sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional.

Así, insiste la Corte en la Sentencia C-081 de 1999(16) que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional”, que modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión”.

Posteriormente, en la Sentencia C-1126 de 2004(17) se reiteró la protección constitucional de la familia y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho en materia prestacional. Se consideró en esta providencia que:

“La Corte ha analizado en varias oportunidades las implicaciones de esta protección constitucional y ha concluido que, (i) las familias constituidas tanto por vínculos naturales como jurídicos están en pie de igualdad; (ii) el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales; (iii) La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, sin tener en cuenta el origen de la misma familia y (iv) la igualdad de derechos y obligaciones que le reconoce la Carta a la familia, independientemente de su origen, no implica identidad entre el matrimonio y otras formas de constitución de vínculos familiares(18). De esta manera, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos como aquella constituida por vínculos naturales, es igualmente digna de respeto y protección por parte del Estado.

(…)

Por ello ha señalado también esta corporación que “no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él(19).

1.2. La asignación de retiro se asimila a la pensión de jubilación.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación han establecido que la asignación de retiro se equipara a la pensión de jubilación, así se indicó en la Sentencia del 29 de mayo de 2008, que reiteró lo expuesto en el fallo del 17 de mayo de 2007 de la sección segunda, en el expediente 8464-05 Actor José Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor Jaime Moreno García se dijo:

“Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004”.

En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-432 de 2004(20) precisó la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, al explicar que es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez o de jubilación, cuya naturaleza especial se deriva del tipo de servicio prestado y de las funciones de los miembros de la fuerza pública, así:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”.

Así, las cosas al asimilarse la asignación de retiro a la pensión de jubilación, se procederá a estudiar la jurisprudencia constitucional sobre la sustitución pensional cuando hay concurrencia entre la compañera permanente y la cónyuge, en el sistema general de seguridad social en pensiones.

1.3. Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, cuando hubo convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente.

El artículo 47(21) de La Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, señalaba que cuando había convivencia simultánea, en los últimos cinco años, del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la beneficiaria de la sustitución era la esposa. Ahora bien, mediante la Sentencia C-1035 de 2008, la citada disposición fue declarada exequible de manera condicionada, bajo el entendido que también es beneficiaria de la sustitución pensional, la compañera permanente, en consecuencia la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Para adoptar la citada decisión, la Corte determinó que la norma demandada sí establecía un trato diferenciado y preferencial, cuando había convivencia simultánea con el causante, pues para conceder la pensión de sobrevivientes se prefería al cónyuge.

A reglón seguido observó la Corte que dicha diferenciación en el trato se fundaba en una distinción de origen familiar, y que se privilegió injustificadamente a la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente. A este respecto se determinó que:

“Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales.

Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.

(…)

En estos términos, a pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que “los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando éste tiene como único fundamento su divergencia estructural”(22). Por este motivo, la Corte llega a la conclusión de que el trato preferencial que establece la expresión demandada no es constitucional”.

Ahora bien, esta sección en Sentencia del 20 de septiembre de 2007(23) consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, en razón de la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional, se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte.

Se explicó en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simultánea no se justifica dar un trato diferente a la cónyuge y a la compañera permanente “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”,(24) se consideró asimismo en el referido fallo que:

“ (…) bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro(25) (negrilla fuera de texto).

1.4. La cónyuge separada de hecho como beneficiaria en forma proporcional de la sustitución pensional cuando el pensionado tenía una unión marital de hecho por más de 5 años al momento del fallecimiento.

El artículo 47(26) de la Ley 100 de 1993 en el inciso 3 del literal b), igualmente regula en la segunda parte, quién es el beneficiario de la pensión de sobrevivientes cuando en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante “no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma en la Sentencia C-336(27) de 2014, en donde se determinó que el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, pues la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante, y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes. A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciación existente entre el matrimonio y la unión marital de hecho.

Se explicó que la separación de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en razón del matrimonio, de ahí que no nazca a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes. Así, se expone en la providencia que el legislador en la norma demandada “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión”(28).

Resaltó la Corte que es constitucionalmente justificada la medida adoptada “en tanto que ambos beneficiarios —compañero permanente y cónyuge con separación de hecho— cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente. Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio”.

Finalmente se concluyó que “en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible”.

Del caso en concreto.

En el asunto bajo estudio, el demandante solicita la nulidad del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que dispone para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se observan las siguientes reglas:

i) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

ii) No existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

En la demanda en síntesis se afirma que los citados preceptos son nulos en cuanto desconocen los derechos a la igualdad y a la seguridad social en la familia conformada por vínculos naturales, en concreto de la compañera permanente; así expresa que cuando hay conflicto, entre la cónyuge y la compañera permanente, por haber convivido con el causante, se debe acudir a factores como la convivencia efectiva, la solidaridad, el auxilio y apoyo mutuo.

Afirma el actor que el requisito para acceder a la sustitución pensional debe ser la convivencia efectiva con el causante al momento de la muerte, sin embargo, en la norma demandada cuando hay convivencia simultánea, se privilegia a la cónyuge supérstite porque ésta no debe acreditar la convivencia sino solamente la existencia de la sociedad conyugal vigente. Insiste que para establecer quién es el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro se debe observar la convivencia con el causante en los últimos años de vida, sin que sea determinante el tipo de vínculo por el cual se conformó la familia.

Al respecto resalta la Sala que el Decreto 4433 de 2004 desarrolla la Ley Marco 923 de 2004, que establece la normativa especial de la fuerza pública y en punto del aparte censurado, esto es, el contenido el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11, éste está igualmente previsto en el numeral 3.7 del artículo 3 de la citada ley, como ya se expuso en la cuestión previa. Así las cosas la Sala entra a efectuar el análisis de la petición de nulidad, resaltando que el control efectuado por esta corporación no se limita a la ley reglamentada, sino que se realiza respecto de la normatividad en que debe fundarse (CCA, art. 84) el decreto reglamentario, que comprende los postulados legales y por supuesto los constitucionales, lo anterior en atención al principio de jerarquía normativa y prevalencia de la Constitución Política.

Visto lo anterior, observa la Sala que el aparte censurado del Decreto 4433 de 2004, tiene el mismo contenido material del inciso 3 literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como en efecto se puede ver en el siguiente cuadro:

Ley 100 de 1993, inciso 3, literal b) artículo 47 Decreto 4433 de 2004, inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

Respecto de la primera regla enunciada en el inciso 3 del literal b) parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto demandado, relativo a que la beneficiaria de la sustitución pensional es la cónyuge, aunque el causante haya convivido simultáneamente los últimos cinco años con la esposa y la compañera permanente, se tiene que esta corporación en reiterada jurisprudencia ha reconocido los derechos de la familia construida por vínculos naturales, en efecto en la Sentencia del 20 de septiembre de 2007(29), se reiteró el fallo del 28 de agosto de 2003(30), en el que se consideró sobre la sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía que la compañera permanente goza de los mismos derechos de la cónyuge para reclamar el derecho a la citada sustitución, cuando se verificó la convivencia simultánea, así:

“Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132.

Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

(…)

Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (art. 1º), 113 de 1985 (art. 2º), 71 de 1988 (art. 3º) y 100 de 1993 (art. 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”(31).

(…)

Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro” (negrilla fuera de texto).

Por otro lado, en la Sentencia del 30 de abril de 2009(32), esta sección determinó que “el criterio material de convivencia se constituye en un factor determinante para efectos de declarar el derecho a la sustitución pensional”, no obstante se hizo la salvedad que las circunstancias especiales de cada caso, pueden llevar a que la sustitución de la pensión sea distribuida en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente.

Ahora bien, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, la Corte Constitucional se pronunció sobre el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en la Ley 100 de 1993(33), en caso de convivencia simultánea entre el afiliado, la compañera permanente y la cónyuge; así teniendo en cuenta que el artículo 47 ídem otorgaba el derecho al reconocimiento pensional a la esposa, quien desplazaba a la compañera permanente, la Corte estimó que existía un trato discriminatorio respecto de esta última, de modo que declaró la constitucionalidad de la norma bajo el entendido que la esposa y la compañera permanente son beneficiarias proporcionalmente de la pensión de sobrevivientes.

En el presente caso, respecto de la previsión del inciso 3, literal b) parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula una situación de hecho similar a la descrita anteriormente, esto es, el derecho a la sustitución pensional cuando el causante convivía simultáneamente con la esposa y la compañera permanente, considera la Sala que la norma en cita, al establecer que solamente la esposa será la beneficiaria de la prestación —asignación de retiro o pensión de invalidez—, que se asimila a las pensiones ordinarias, impone un trato discriminatorio a la compañera permanente, en tanto desconoce que la Constitución Política en el artículo 42 protege por igual a las familias conformadas por vínculos naturales o jurídicos, y que el derecho a la sustitución pensional tiene como objeto proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por la pérdida de quien dependían patrimonialmente.

Así las cosas, el primer aparte del inciso 3, literal b) del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es ajustado a derecho en tanto se entienda que también es beneficiaria en forma proporcional de la sustitución pensional la compañera permanente y no solamente la esposa. Por ende se declarará la legalidad condicionada de la citada disposición.

Procede la Sala a pronunciarse sobre el segundo aparte del inciso 3, literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, relativo a que la sustitución de la asignación de retiro o de invalidez cuando el pensionado tenía vigente una unión conyugal con separación de hecho y convivía con la compañera permanente, caso en el cual, dispone la norma que “la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Al respecto alega el actor, en síntesis, que la citada disposición privilegia a la cónyuge supérstite pues para ser beneficiaria de la sustitución pensional, no debe acreditar la convivencia con el causante sino que solo debe demostrar la existencia de una sociedad conyugal vigente.

Sobre el punto del requisito de la convivencia con el causante pensionado, en el caso de la cónyuge separada de hecho como beneficiaria de la sustitución pensional, aunque copiosa no ha sido pacífica la jurisprudencia como en efecto se ha expuesto en esta providencia, pues las particularidades de cada caso han llevado a que la jurisprudencia priorice el apoyo mutuo y la solidaridad entre los cónyuges o el tiempo de convivencia con la compañera permanente(34).

En este aspecto, observa la Sala que en la Sentencia del 30 de abril de 2009(35) de esta sección, se consideró ante un conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, cuando el pensionado convivía al momento de fallecer con esta última, que aunque el criterio material de la convivencia es el factor determinante para declarar el derecho a la sustitución pensional, ante circunstancias especiales, procede ordenar la distribución en partes iguales de la sustitución de la pensión de jubilación entre cónyuge y compañera. Se consideró en dicha providencia:

“En esta oportunidad la Sala, atendiendo varias disposiciones constitucionales, resuelve el conflicto reconociendo el derecho a la sustitución en partes iguales, sin olvidar que en la sentencia cuya parte pertinente se transcribió, al igual que en otros pronunciamientos se ha expresado que el criterio material de convivencia se constituye en factor determinante para efectos de declarar el derecho a la sustitución pensional. No obstante, las circunstancias especiales (debidamente comprobadas) que en el presente caso rodean tanto a la cónyuge supérstite como a la compañera permanente, conducen a la Sala a tomar esta decisión.

En efecto, la Carta Política prevé que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos; que el Estado, la Sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad; y que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina constituyen criterios auxiliares para la administración de justicia.

(…)

Tal directriz, lleva a la Sala a ordenar la distribución de la sustitución de la pensión de jubilación del causante Julio Enrique Olaya Rincón en partes iguales entre cónyuge y compañera”.

Por su parte la Corte Constitucional en la Sentencia C-336 de 2014 estudió la disposición de la Ley 100 de 1993(36) que igualmente concede a la cónyuge separada de hecho con unión conyugal vigente el derecho de obtener una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, aunque el causante hubiera convivido con la compañera permanente durante los últimos cinco años previos al fallecimiento.

En esta providencia se estableció en síntesis, que en el citado caso no se viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente, en tanto el matrimonio y la unión marital de hecho no son equiparables, “pues si bien ambos son medios para constituir una familia, el tratamiento jurídico otorgado por la ley a la primera no puede ser trasladado a la segunda figura”.

Se precisó en dicha sentencia que “las diferencias en relación con la regulación de la sociedad conyugal y patrimonial no desconocen el derecho a la igualdad puesto que se trata de instituciones diferentes respecto de las cuales la Constitución no ha previsto el deber de igual tratamiento”.

Finalmente se concluyó que la norma no establece un trato discriminatorio injustificado pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente cuyos efectos impiden que se cree una sociedad de hecho con la compañera permanente, por ende en “protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible”.

En este orden de ideas, considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.

Igualmente se precisa que cuando la normatividad demandada hace mención a los cónyuges o compañeros permanentes, se aplica a también a las parejas homosexuales, formadas por vínculos naturales o jurídicos, esto de conformidad con la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad que buscan proteger los derechos prestacionales de las parejas del mismo sexo, entre otras la C-577 de 2011 y C-336 de 2008.

Decisión

Así, concluye la Sala que la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”, contenida en el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, es válida y legal bajo el entendido que además de la esposa o esposo, la compañera o compañero permanente también es beneficiario de la sustitución pensional, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Respecto del aparte “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;” la Sala establece que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de este aparte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la validez condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”, contenida en el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, bajo el entendido que además de la esposa o esposo, la compañera o compañero permanente también es beneficiario de la sustitución pensional, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

2. NIÉGASE la nulidad de la expresión “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;” contenida en el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo E. Gómez Aranguren—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero. 

(1) Aunque el actor presentó una acción de nulidad por inconstitucionalidad, mediante auto del 26 de noviembre de 2010, se readecuó la acción a la simple nulidad, porque el decreto fue dictado en ejercicio de la función administrativa del Presidente de la República.

(2) Sentencia del 19 de junio de 2008, M.P. Jesús María Lemos Bastamente, proceso con radicado 25000232500020020045101.

(3) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(4) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(5) Sentencia C-1111 de 2000, reiterado en la C-140/2007.

(6) Ibídem.

(7) En el presente texto, las expresiones “la cónyuge” y “la compañera permanente” también hacen alusión la cónyuge y al compañero permanente.

(8) M.P. Fabio Morón Díaz.

(9) C-081 de 1999. M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “...la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

(10) Ídem.

(11) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(12) Modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

(13) Ídem.

(14) “ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. (Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:) Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)”.

(15) Ídem.

(16) M.P. Fabio Morón Díaz.

(17) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 1994, MP: Jorge Arango Mejía.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz.

(20) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(21) “Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible” En caso de convivencia simultáneaen los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y unacompañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión desobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

(22) C-879 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En la misma dirección la Sentencia C-1287 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) sostuvo claramente que “dentro de las distinciones arbitrarias, el origen familiar como criterio para establecer un trato desigual, está expresamente prohibido por la Constitución”. Específicamente sobre la pensión de sobrevivientes la Corte en la Sentencia T-566 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte indicó que “no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio”.

(23) Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-1999-01453-01 y número interno 2410-2004.

(24) Ídem.

(25) Ídem.

(26) Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

(27) M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.

(28) Ídem.

(29) Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-1999-01453-01 y número interno 2410-2004.

(30) M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(31) Referencia: 200012331000199803804 01. Número interno: 6082-2002. Actor: María Quintina Garcia Castilla.

(32) Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 30 de abril de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(33) Sentencia C-1035-2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(34) Al respecto se puede consultar la Sentencia del 12 de junio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sección segunda, subsección A, proceso con radicado 54001-23-31-000-2003-01297-01 (2336-2013).

(35) Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 30 de abril de 2009, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(36) Inciso 3 del literal b) del artículo 47 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.