Sentencia 2010-00241 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 11001-03-25-000-2010-00241-00 (2033-2010)

Demandante: Diego Luis Noguera Rodríguez

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación

Temas: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad.

Actuación: Sentencia (única instancia)

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1º y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010(3) y 18 de mayo de 2011(4), este último complementario del primero, esta colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones administrativas disciplinarias que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2. Actos acusados.

2.2.1. Decisión de primera instancia de 4 de septiembre de 2003, proferida por el procurador segundo delegado para la contratación estatal, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por once (11) años (fls. 5 a 51).

2.2.2. Acto administrativo de segunda instancia de 13 de mayo de 2004(5), expedido por la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, con el cual confirmó la sanción impuesta (fls. 68 a 84).

2.3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.4. Pruebas relevantes. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de la causal de nulidad invocada en la demanda:

i) Se tiene como probado, porque así lo reconoce el demandante(6) y lo acepta la Procuraduría, que como resultado de licitación pública, Ferrovías y la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A. —después Tren de Occidente S.A.— suscribieron el 18 de diciembre de 1998 el “CONTRATO DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA Y DE OBRA DE CONSERVACIÓN DE LA RED PACÍFICA”, cuyo objeto se determinó así:

El presente contrato de concesión, tiene por objeto:

Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo que forma parte de la Red Pacífica, según determinación que de la misma se hace en el numeral 3.2 del pliego de condiciones, para su rehabilitación, conservación, operación y explotación por parte del CONSECIONARIO, infraestructura que se detalla en el ANEXO 5 y el numeral 3.1 del pliego de condiciones de la licitación pública Nº 001-98, y que incluye las siguientes líneas: Buenaventura (PK 0) – Cali (PK 170) – La Felisa (PK 459); Zarzal (PK 304) – La Tebaida (PK 344).

Otorgar en CONCESIÓN la construcción, operación y mantenimiento de una Terminal de Transferencia de Carga en La Felisa, la cual, para todos los efectos, se considerará incorporada a la infraestructura de transporte férreo una vez concluida su construcción.

Adicionalmente se cederá al CONSECIONARIO(sic) el derecho de paso que actualmente FERROVÍAS mantiene sobre el tramo comprendido dentro del área urbana de Cali (PK 170), el que se incorpora a la infraestructura de transporte férreo una vez la tenencia de la misma sea recuperada por FERROVÍAS en el evento de una terminación anticipada del contrato de arrendamiento que actualmente se encuentra vigente sobre dicha estructura a favor del municipio de Santiago de Cali (cdno. anexo 3; negrillas del texto) (fl. 77).

En la cláusula 3ª se estipuló que el contrato de concesión sería de treinta (30) años, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de la concesión; en la cláusula 7, «ENTREGA Y EXCLUSIÓN DE BIENES», sobre los bienes inmuebles, se estableció:

7.1.4. En caso de que por cualquier circunstancia algún bien no pueda ser utilizado, bien sea porque resulte imposible acceder al mismo o porque su utilización no sea viable de acuerdo con su estado actual al momento de la entrega, EL CONSECIONARIO(sic) no estará obligado a recibir el bien hasta tanto no sea solucionado el problema que hace imposible su utilización. Una vez sea posible hacer entrega del bien se procederán a suscribir las actas complementarias que se requieran.

PAR.—Sin perjuicio de las obligaciones de Ferrovías con respecto al saneamiento de bienes inmuebles, Ferrovías entregará al concesionario y este se compromete a recibir los tramos de vía férrea y los bienes inmuebles en los que exista una vía férrea que permita tránsito de trenes, existiendo continuidad entre los tramos que reciba el concesionario (fl. 77).

Entre el 19 de enero de 1999 y el 30 de julio de 2002 se le realizaron ocho (8) otrosí al contrato de concesión, hecho que tampoco discuten el demandante, y en consecuencia se tiene como probado.

ii) Para los efectos de la presente demanda, el actor hace mención del otrosí 3 (fl. 138), de 14 de marzo de 2000, transcrito parcialmente por la Procuraduría en el fallo de segunda instancia demandado (fl. 79), en el que, entre otros aspectos, Ferrovías, representada por el hoy demandante y el concesionario acordaron modificar la cláusula 7ª, numeral 7.1 del contrato de concesión, sobre la entrega de bienes inmuebles al contratista, así:

7.1.2 La entrega de la infraestructura que se concede en concesión, en lo que corresponde a bienes inmuebles, se entenderá surtida mediante la suscripción de actas de entrega parciales en las que se encontrarán debidamente identificados y descritos los bienes que se entregan. La entrega de los bienes inmuebles afectados a la concesión, se realizará por trayectos, del siguiente modo: (...)

3. Trayecto Zarzal – La Felisa: Su entrega se efectuará en el plazo de cuatro (4) años contados a partir de la suscripción del acta Nº 2 de iniciación de la entrega de los bienes afectados a la concesión, suscrita el 8 de febrero de 1999.

PAR.—Respecto al trayecto Zarzal – La Felisa, las partes convienen en estudiar conjuntamente, en un término máximo de un año contado a partir de la firma del presente otrosí, la posibilidad técnica, jurídica y financiera de entregar efectivamente en concesión dicho tramo, y de ser del caso, definir de común acuerdo los términos jurídicos y financieros de una eventual exclusión de dicho tramo del contrato de concesión.

iii) En el otrosí 7, suscrito por el demandante el 8 de mayo de 2002, también como presidente la entidad concedente, acordó con el concesionario:

PRIMERO: La red férrea situada en el trayecto El Piñal (PK3+500) – SENA (PK5+300) será reubicada y la franja del corredor se establece en 6.00 metros.

El Invías hará por su cuenta y riesgo el desmonte de la carrilera actual, la construcción al nivel de reversión de la vía y de los pasos a nivel que se establezcan en el trayecto citado en este acuerdo. Para la entrega al concesionario de la red férrea aquí determinada, se seguirá el procedimiento contemplado en el contrato de concesión para la entrega de bienes, a partir de la cual Tren de Occidente S.A. asume todas las obligaciones contractuales que le corresponden.

Teniendo en cuenta que el nuevo trazado genera nuevos pasos a nivel, se establece en el presente otrosí, que su construcción, señalización y dotación serán por cuenta del Invías. El funcionamiento y operación de dichos pasos a nivel se efectuará de manera automatizada. El concesionario, una vez efectuada la entrega, asume la obligación de mantener, vigilar, administrar y defender la infraestructura de los nuevos pasos a nivel [...]. (Transcrito por la Procuraduría en fl. 79 y reconocido por el demandante en el hecho 5 de la demanda, fl. 136).

iv) Ferrovías consideró que posiblemente incumpliría el contrato de concesión en lo atinente a la entrega de un tramo del corredor férreo concesionado comprendido entre Cartago y La Felisa, que hace parte del de mayor extensión que va de Zarzal a La Felisa. Por lo anterior, el demandante consideró pertinente, para precaver un eventual litigio contra la entidad, suscribir un contrato de transacción con el concesionario, y así lo hicieron el 31 de julio de 2002(7). Según los considerandos del documento, el acuerdo transaccional se fundamentó en que «dentro del trayecto Zarzal – La Felisa existe un tramo comprendido entre Cartago – La Felisa, que no es transitado desde hace muchos años y, por ello, requiere intervenciones constructivas no cuantificadas para colocarlo en condiciones de entrega al CONCESIONARIO, en los términos del parágrafo de la cláusula 7.1.4 y que, dada la complejidad técnica, administrativa y jurídica y financiera que demanda adoptar una decisión sobre su entrega o exclusión, se consideró necesario prorrogar el plazo convenido en el otrosí Nº 3 y, por ello en el punto séptimo de este documento las partes convinieron en ampliar hasta el 14 de septiembre de 2001 el acuerdo contenido en el mencionado otrosí, limitado al trayecto Cartago – La Felisa». Y, que según estudios realizados, «arrojaron como resultado que la entrega al CONCESIONARIO del trayecto Cartago – La Felisa exige la ejecución de una construcción general, teniendo en cuenta que no existe infraestructura, para rehabilitar el corredor férreo y así permitir la circulación de un tren de prueba; cuyo costo de intervención constructiva asciende al equivalente de la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES DE DÓLARES (US$ 65.000.000) de los Estados Unidos de América, y que la exclusión de este trayecto de la concesión o el aplazamiento de su entrega hasta que se ejecute la intervención constructiva comportaría un incumplimiento contractual imputable a FERROVÍAS y una alteración del equilibrio económico del contrato en contra del CONCESIONARIO, dada la afectación de las expectativas de explotación económica de dicho tramo» (fl. 277). Así, el contrato de transacción también contempló como motivación y decisión lo siguiente:

PRIMERA: Mediante Resolución número 0102 del 11 de enero de 1998, FERROVÍAS abrió la licitación pública Nº 001-98 con el fin de seleccionar un concesionario con el cual se celebraría un contrato de concesión para ejecutar la rehabilitación, conservación, operación y explotación de la infraestructura de trasporte férreo de carga de la Red Pacífica, de conformidad con lo previsto en las leyes 80 y 105 de 1993, y 336 de 1997. [...].

DÉCIMO TERCERA: Que el presente contrato de transacción se celebra directamente con el CONCESIONARIO, para precaver la existencia de un eventual litigio en los términos establecidos en el mismo. Si bien es cierto que el contrato contiene la ejecución de una obra nueva, también lo es que los conflictos que se están presentando provienen de la ejecución del contrato de concesión celebrado entre FERROVÍAS y el CONCESIONARIO, lo cual no permite la existencia de terceras personas en su desarrollo por cuanto se desnaturalizaría el contrato de transacción.

Por lo anterior, las partes

ACUERDAN:

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: El presente contrato de transacción celebrado entre FERROVÍAS y el CONCESIONARIO, tiene por objeto dar una satisfactoria solución al conflicto que se está presentando respecto a la entrega del trayecto Cartago – La Felisa, por las razones señaladas en los considerandos, precaviendo así un eventual litigio y, como consecuencia de lo anterior, la ejecución de una obra para la construcción de la nueva vía en los 113 km de extensión del tramo Cartago – La Felisa, según el alcance básico establecido en la cláusula decima octava y el detalle del estudio de avance y el estudio final presentado por la firma B&C Ltda.

CLÁSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DE FERROVÍAS:

a) FERROVÍAS se compromete a pagar al CONCESIONARIO, el valor total transado por USD$ 28 millones de dólares de los Estados Unidos de América según lo establecido en las cláusulas cuarta y quinta del presente contrato.

b) Entregarle al CONCESIONARIO el trayecto Cartago – La Felisa, en una extensión de 113 km. dentro de los diez (1O) días hábiles siguientes a la fecha de la firma del presente contrato.

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO:

a) Recibir el trayecto Cartago – La Felisa, en el estado en que se encuentra actualmente, para lo cual suscribirá el acta de recibo correspondiente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de firma del presente contrato.

b) Ejecutar las obras correspondientes a las intervenciones requeridas para la construcción de la vía nueva con nivelación definitiva y mejores especificaciones técnicas que las de los trayectos ya rehabilitados por el contratista del trayecto Cartago – La Felisa, cuya descripción, precios y plazos se encuentran consignados según el alcance básico establecido en la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA [...] que determinan que es una vía férrea completamente nueva, las cuales las asume bajo su cuenta y riesgo.

Además de las obligaciones propias del contrato de obra civil, por Virtud de la celebración del presente contrato EL CONCESIONARIO se obliga a:

i) Realizar todas las actividades necesarias para las obras civiles de construcción de la vía nueva en los ciento trece (113) kilómetros de extensión del trayecto Cartago – La Felisa. El concesionario asume en su totalidad los riesgos de todo tipo hasta cumplir la obligación de hacer la entrega final de la obra. [...]

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el caso concreto del tramo expropiado por el Municipio de Pereira en zona rural, corregimientos de Caimalito y Puerto Caldas, si la solución a las invasiones al corredor es la construcción de variantes, porque no puedan efectuarse las ubicaciones de los núcleos poblacionales, Ferrovías se compromete a suministrar al concesionario los terrenos necesarios a través de los mecanismos a su alcance, como son: en primer lugar, los aportes de terrenos parciales o totales o su equivalente en dinero, que debe hacer el Municipio de Pereira a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo mediante demanda que adelanta la Entidad, y el apoyo de las gobernaciones de Risaralda, Caldas, Valle, así como los aportes que deba realizar la Nación, en caso de que ello fuere necesario. El concesionario se compromete por su cuenta y riesgo a realizar los estudios, obras civiles, licencia ambiental y premisos; y toda clase de actividades requeridas para construir la variante férrea que permita a la continuidad técnica-operativa eficiente de la línea férrea concesionada (fls. 279 a 280).

2.5. Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

La Corte Constitucional(8) al respecto ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto tribunal, son las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso».

2.6. Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda.

2.6.1. El contrato de concesión suscrito entre Ferrovías y Tren de Occidente S.A. no contempló la construcción de obras nuevas, por consiguiente, no podían incluirse por vía de transacción, so pretexto de evitar un litigio eventual contra la entidad. Como ya se enunció en párrafos anteriores, para la Procuraduría fue inaceptable que el disciplinado, al amparo de la figura de la transacción, hubiera contratado una obra nueva, como la construcción del tramo de 113 kilómetros de vía férrea entre Cartago y La Felisa por veintiocho millones de dólares, sin acudir a licitación pública; pero, en criterio del demandante, era jurídicamente imposible hacerlo, puesto que Tren de Occidente S.A. tenía el legítimo derecho —nacido de la concesión— de rehabilitar la vía férrea y el tramo en cuestión estaba en relación directa y complementaria con las propias de la concesión; su conexidad era indisoluble y guardaba relación con los mismos inmuebles, al punto que era un absurdo pensar en adjudicar las obras a un tercero.

Pone de presente la Sala que para la época en que se suscribió el contrato de transacción —31 de julio de 2002— que motivó la sanción impuesta al demandante, la jurisprudencia del Consejo de Estado tenía claro que a través de un acuerdo transaccional no se podía modificar el objeto de contrato de concesión para incluir obras nuevas. El debate giraba en torno a determinar si mediante la figura de la adición al contrato, era posible modificar o adicionar el objeto del mismo (de obra), y si lo era, qué norma la regulaba, si la ley del contrato o la de la modificación. Esta discusión suponía, de suyo, la exclusión de la transacción como mecanismo para adicionar el contrato, y menos en el objeto.

La tesis según la cual a través de la adición se podía ampliar el objeto del contrato —de obra— la expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 18 de julio de 2002 y la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 2 de septiembre de 2004(9), entre otros pronunciamientos, con la aclaración que las prórrogas y adiciones se continúan gobernando por la ley vigente al momento de la celebración del contrato inicial. Así lo expuso la Sección Tercera: «Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rige por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual deriva si existencia —mas no su validez— como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o trámite; por lo tanto ... es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas que no se adicionó».

La otra tesis no aceptaba la posibilidad de ampliar el objeto del contrato mediante la adición; la sostuvo, entre otras, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 17 de mayo de 1994(10) y la Sección Quinta en sentencia de 26 de enero de 2006(11). Se basó en que el objeto del contrato estatal es un elemento de su esencia y cualquier variación, adición o complementación constituye un nuevo contrato, que se regula por la ley vigente al momento de su celebración, no por la del contrato inicial. De tal manera que se debe acudir a la licitación, según el caso.

Posteriormente, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 28(12) de la Ley 1150 de 2007 sostuvo: «las adiciones y prórrogas son modificaciones de un contrato estatal y no nuevos contratos sujetos a reglas diferentes, por ello el precepto indica que “[e]n los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición”.(13) [...] en criterio de la Sala, al menos en el marco de los contratos estatales de concesión de obra pública celebrados en vigencia del artículo 28 de la Ley 1150, si es posible celebrar adiciones que versen sobre nuevas obras “directamente relacionadas con el objeto del concesionado” o para “la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos”. Tales adiciones no representen, en principio, un nuevo contrato sino modificaciones del contrato original. Estas adiciones que se hayan celebrado o se lleguen a celebrar en estos términos después de la entrada en vigencia de la Ley 1250, en tanto no son nuevos contratos, se siguen rigiendo por el artículo acusado».

Todo lo anterior ilustra la razón por la cual está descartada la transacción como vía legalmente válida para adicionar al contrato de concesión una obra nueva, indistintamente de las tesis expuestas.

Tanto la adición directa al contrato de concesión, como la contratación nueva para adelantar obras adicionales, requerían cumplir las normas y principios de contratación previstos hasta ese momento en la Ley 80 de 1993, como economía, transparencia y responsabilidad y en todo caso, bajo la égida y dependiendo del contrato inicial de concesión, no mediante la transacción, la cual puso en dificultades e implicó restricciones a las atribuciones y potestades de la entidad para aplicar correctivos en caso de incumplimiento del contratista, como la imposición de multas, la declaratoria de caducidad o terminación unilateral del contrato, entre otras, en virtud de que, si el artículo 13 de la Ley 80 de 1991 permite que «Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley, pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la recisión, de conformidad con los artículos precedentes», es posible aplicar también el artículo 2483 del Código Civil, según el cual «La transacción produce efectos de cosa juzgada en última instancia», asunto que terminó socavando, de contera, las cláusulas del contrato de concesión original, al mutar a una simple transacción, por demás imperfecta, como se explicará más adelante.

Por otra parte, se presume de buena fe que el contratista antes de formular su propuesta de contrato de concesión debió conocer el estado del corredor férreo que recibiría en concesión en razón a que, como se relacionó en el acápite de pruebas de este fallo, era su obligación visitar e inspeccionar la infraestructura, tal como se estipuló en el pliego de condiciones: «Este examen deberá incluir entre otras, la revisión de todos los asuntos e informaciones relacionados con la situación, utilidad, modelo, tecnología y estado y conservación de la infraestructura que se entrega en concesión, las implicaciones legales, tributarias, fiscales y financieras que representan las condiciones jurídicas y la distribución de riesgos planteada en el pliego de condiciones para la celebración del contrato de concesión correspondiente, y en general todos los aspectos que puedan incidir en la determinación del precio por el cual presentar su propuesta. Por la sola presentación de la propuesta se considera que los proponentes han realizado el examen completo de la infraestructura que se ofrece en concesión y que han investigado plenamente las condiciones en las que dicha infraestructura puede ser utilizada conforme a su naturaleza, función y tecnología, en el estado y situación en que se encuentra» (fl. 75).

Le asiste razón a la Procuraduría en cuanto a que en el acto acusado de segunda instancia señaló que «Tanto Ferrovías como el concesionario sabían que en la Red Pacífica existían tramos del corredor férreo, como el de Cartago – La Felisa, que tenían que ser nuevamente construidos y no rehabilitados, los que con base en la cláusula 7 del contrato, el concesionario no estaba obligado a recibir y Ferrovías debía proceder a construir la nueva vía, tal y como ocurrió con el trayecto 'El Piñal (PK3+500) – SENA (PK5+300), de lo que da cuenta el otrosí Nº 7 de mayo 8 de 2002 (anexo 8), lo que implicaba que en el tramo Cartago – La Felisa se debía realizar una obra nueva, previo el lleno de los requisitos legales (L. 80/93)» (fl. 81).

De lo expuesto concluye la Sala que si bien la figura de la transacción tiene cabida para solucionar eventuales litigios en materia de contratación estatal, en este caso no era el escenario propio para aplicarla y menos cuando se empleó para cambiar el objeto del contrato de concesión, es decir, para «... la ejecución de una obra para la construcción de la nueva vía en los 113 Km. de extensión del tramo Cartago – La Felisa ...» (fl. 278), sin las formalidades legales, por cuantía de más de 28 millones de dólares americanos.

La entidad demandada, en consecuencia, actuó conforme a derecho al sancionar disciplinariamente al actor.

2.6.2. La transacción se pactó sobre un hecho inexistente e incierto, y no logró su propósito. Dan cuenta las pruebas y los antecedentes que obran en el expediente, que como el corredor férreo objeto de la concesión en algunos tramos de la jurisdicción del Municipio de Pereira estaban afectados por invasiones ilegales y por expropiaciones administrativas realizadas por el municipio, el demandante, como presidente de Ferrovías y el concesionario, pactaron en el acuerdo transaccional, en el parágrafo segundo de la cláusula tercera, lo siguiente: «PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el caso concreto del tramo expropiado por el Municipio de Pereira en zona rural, corregimiento de Caimalito y Puerto Caldas, si la solución a las invasiones al corredor es la construcción de variantes, porque no puedan efectuarse reubicaciones de los núcleos poblacionales, Ferrovías se compromete a suministrar al concesionario los terrenos necesarios a través de los mecanismos a su alcance, como son: en primer lugar, los aportes de los terrenos parciales o totales, o su equivalente en dinero, que debe hacer el Municipio de Pereira a manera de indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo, mediante demanda que adelanta la Entidad, y el apoyo de las gobernaciones de Risaralda, Caldas, Valle, así como los aportes que deberá realizar la Nación, en caso de que ello fuere necesario. El concesionario se compromete por su cuenta y riesgo a realizar los estudios, obras civiles, licencias ambientales y permisos; y todas las actividades requeridas para construir la variante férrea que permita la continuidad técnica-operativa eficiente de la línea férrea concesionada» (fl. 280).

Si la finalidad del contrato de transacción era obtener la realización, en últimas, del objeto del contrato de concesión, como aparece consignado en la motivación(14) carecía de sentido que al contratista se le entregara dinero a cambio del terreno necesario para que completara el corredor férreo faltante, no obstante las partes así lo estipularon. El problema del terreno no se resolvía con lo pactado, porque la entidad no se obligó categóricamente a suministrar la totalidad de los terrenos necesarios sino que la entrega podía ser parcial o ninguna, dado que también podría compensarse su equivalente en dinero; la dificultad, no era por dinero sino por el inmueble del trayecto faltante, como lo reconoce el demandante; adicionalmente, “todos los mecanismos a su alcance” a que hizo alusión Ferrovías para transar giraban igualmente en tomo a recurso económicos, ninguno a predios, pues la entidad aseguraba contar para ello con el «apoyo de las gobernaciones de Risaralda, Caldas, Valle, así como los aportes que deberá realizar la Nación». En tal sentido la transacción no garantiza la correcta y completa ejecución del contrato de concesión, en particular la operación y explotación de la red férrea entregada al contratista.

Por otra parte, el demandante, ad initio, calificó como ilegal y sin fundamento la expropiación que realizó el Municipio de Pereira sobre parte del trayecto del corredor férreo concesionado, y dio por sentado que se resolvería a favor de Ferrovías una demanda para recuperar los predios que no había instaurado contra el municipio al momento de firmar el acuerdo transaccional cuestionado. Peor aún, haber estipulado como soporte económico para dicho acuerdo la eventual «indemnización por el acto ilegal de expropiación del corredor férreo» producto de la citada demanda, que además de no haberla formulado para la fecha, nada garantizaba que el resultado fuera favorable a la entidad, como al parecer no lo fue, pues según lo expresó la Procuraduría en el acto sancionatorio de segunda instancia, «la demanda de acción popular por medio de la cual se pretendía la restitución de los terrenos fue adversa a Ferrovías, como consta en el auto dictado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda el cinco de septiembre de 2002» (fl. 83). Estos hechos muestran, sin lugar a dudas, que la transacción así acordada fue improcedente, inconveniente y contraria a derecho, a lo cual se añade que el artículo 2475 del Código Civil dispone que «No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen».

De antaño, la Corte Suprema de Justicia(15) ha señalado que son tres los elementos específicos de la transacción; «PRIMERO, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; SEGUNDO, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; TERCERO, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas». En el caso sub examine, con la transacción cuestionada no se logró el propósito de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme, por cuanto de la forma convenida, nada aseguraba la entrega de real y efectiva de los bienes inmuebles faltantes para completar el corredor férreo dado en concesión, amén de que se estructuró el acuerdo sobre hechos inciertos, como ya se acotó.

De manera que para la Sala, la sanción impuesta al demandante por la Procuraduría General de la Nación se llevó a cabo con sujeción a la ley; no se demostraron las irregularidades que reclama el actor. Agregase que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la Sentencia C-948 de 2002, «la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del 'Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas».

De acuerdo con lo expuesto, se negarán las súplicas de la demanda, como acertadamente lo conceptuó el Ministerio Público.

2.8 Otros aspectos procesales.

2.8.1. Reconocimiento de personería. En vista de que la parte demandada constituyó nuevo mandatario, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el folio 434 del expediente.

2.8.2. Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta corporación(16), la oposición carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Niéganse las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Diego Luis Noguera Rodríguez contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, conforme a la parte motiva.

2. No condenar en costas a la parte demandante.

3. Reconócese personería como nuevo apoderado de la entidad al profesional del derecho Clodomiro Rivera Garzón, con cédula de ciudadanía 12.139.618 y tarjeta profesional 137.235 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con poder que obra en folio 434.

4°. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés».

3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto de 4 de agosto de 2010, Rad. 2010- 00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto de 18 de mayo de 2011, Rad. 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Remando Alvarado Ardila.

5 Notificado personalmente al actor el 26 de mayo de 2004, fl. 89.

6 En los hechos de la demanda en fls. 136 y ss.

7 Copia del contrato está en fls. 276 a 284

8 Sentencia T-051 de 2016.

9 Exp. 73001-23-31-000-1996-4029-01(14578), C.P. María Elena Giralda Gómez y concepto de 18 de julio de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, entre otras providencias.

10 Rad. 601, C.P. Dr. Jaime Betancur Cuartas.

11 Exp. 15001-23-31-000- 003-02985-02 (3761), C.P. Dr. Daría Quiñones Pinilla.

12 “ART. 28.—De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones”. (Declarado exequible en el entendido que solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial).

13 Vale la pena resaltar que para que las adiciones y prórrogas así entendidas puedan perfeccionarse, deben en todo caso cumplir con los requisitos del artículo 41 de la Ley 80, es decir, se debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal —en caso de que haya una variación en el precio—, el registro presupuestal, la adición o prórroga de la respectiva garantía única, el pago de los tributos correspondientes, etc. Además, se requiere que la necesidad de la adición y prórroga esté debidamente sustentada, por ejemplo en los informes del interventor o supervisor.

14 Fls. 276 a 277.

15 Casación civil, 12 de diciembre de 1938, XLVII, 479-480; casación civil, 6 de junio de 1939, XLVIII, 268.

16 Sentencia del 18 de febrero de 1999, Rad. 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.