Sentencia 2010-00247 de julio 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 250002324000201000247-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actora: Edatel S.A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Contribución especial por el servicio prestado de inspección, control y vigilancia/ Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 - Se deben determinar los gastos para ejercer la función de inspección, control y vigilancia dentro del presupuesto para la vigencia fiscal sin exceder los límites presupuestados/ Se deben cobrar los gastos con base en el valor presupuestado y no en los gastos causados.

Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la parte actora en el recurso de apelación, pues de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, esta providencia conocerá solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

— El actor funda su recurso de apelación básicamente considerando que no proceden los argumentos señalados por el Tribunal ya que, en primer lugar, es claro para todas las partes del proceso que nunca se contravino la competencia que una vez le asistió a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para cobrar la denominada contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994; el hecho en que se basa la falta de competencia expuesta en la demanda se funda en la temporaneidad y culminación de dicha competencia con la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009 y por ello, es claro que la Superintendencia sí podía hacer efectivo el cobro de la contribución especial en cuestión, no obstante, también lo es que dicha competencia debe estar sometido a la ley que le atribuye tal facultad, es decir si la ley pierde vigencia en algún sentido igualmente lo haría la competencia para recaudar el Tributo.

Por lo anterior es evidente que la competencia que tiene la liquidación de la contribución demandada solo tiene cobertura legal durante la vigencia del control y vigilancia de las empresas de telefonía pública básica conmutada, es decir hasta el 31 de julio de 2009, fecha en la que entró en vigencia la Ley 1341 de 2009 que excluyó del régimen de servicios públicos domiciliarios a dichas empresas.

— Señala la apelante, en segundo lugar, que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispone que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá presupuestar los gastos para que con base en ellos se cobre la contribución, con lo que se pretende señalar que éste se hace año anticipado y no año vencido. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios considera que la contribución cuya vigencia es del año 2009 cobrada a EDATEL, tiene como fin recuperar los costos del servicio de control y vigilancia del año 2008; sin embargo el artículo 85 debe ser interpretado integralmente; ello por cuanto el numeral 85.2 y 85.3 claramente señalan que la contribución debe ser cobrada en forma anticipada, toda vez que obliga a la entidad recaudadora a presupuestar los gastos anuales y en caso de que existan excedentes deberán transferirse al fondo empresarial; si la entidad tiene certeza de los gastos a recuperar, no sería admisible que exista excedente alguno pues la cifra sería cuestión de liquidar unos gastos causados, teniendo en cuenta que dicha interpretación normativa supone un cobro de una anualidad vencida.

Manifiesta que el hecho generador no es solo el transcurso del tiempo sino el mandato legal de vigilar y controlar los operadores del servicio de telefonía durante el tiempo estipulado en la misma, en ese orden de ideas se pierde el hecho generador desde la vigencia de la Ley 1341 de 2009 y, por ende, no podrá configurarse de modo alguno el tributo durante toda la vigencia de 2009, por cuanto del 1º de agosto a 31 de diciembre de 2009 no existe soporte legal, cual es, requisito indispensable para el cobro del tributo.

— Los actos acusados

“LIQUIDACIÓN OFICIAL

Contribución especial año 2009

Radicado 20095340012956

Fecha de Radicación 2009-07-31

“…

“El Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en desarrollo de las facultades conferidas por el numeral nueve (9) del artículo 23 del Decreto 990 de 2002, procede a liquidar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 20091300021905 de 27 de julio de 2009 en los siguientes términos: 1. Que de conformidad con el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la tarifa máxima de contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en la que se haga su cobro. 2. Que una vez efectuada la revisión de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de acuerdo con el artículo primero de la Resolución 20091300021905, el valor a pagar por la contribución de la vigencia 2009 es:

“…

TOTAL A PAGAR 222.963.000”.

“Resolución SSPD-2009530047775 del 09-10-2009

Por el cual se resuelve el recurso de reposición presentado por EDATEL S.A. ESP contra la Liquidación Oficial 20095340012956 del 31 de julio de 2009 de la Contribución Especial año 2009.

Para resolver, el despacho hará referencia en un primer momento a la facultad legal con base en la cual se ha expedido la Resolución SSPD 20091300021905 del 27 de julio de 2009, por medio de la cual se establece la tarifa de la contribución especial para el año 2009, y bajo cuyos lineamientos se generó la liquidación recurrida, para luego analizar las otras razones de inconformidad del recurrente y proceder a resolver de fondo.

“…

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales anteriormente mencionadas, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009 (para este momento, revestida de presunción de legalidad), cuyo artículo 1º fijó la tarifa en el 0.7166%) de los gastos de funcionamiento causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros reportados al SUI por la entidad contribuyente. De igual forma, el artículo 2º de tal resolución definió lo que debía entenderse por gastos de funcionamiento, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Es entonces, dentro del marco legal referido, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expide la Resolución SSPD 20091300021905 de 2009, actualmente vigente, a través de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la Vigencia de 2009 en los siguientes términos:

“ART. 1º—TARIFA Y BASE PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LA VIGENCIA 2009. Fijar la tarifa de contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2009, el 0.7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el 2008…”.

“Respecto de dicho punto, es necesario señalar que con la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009, tal como lo señala EDATEL S.A. ESP, la función de control, inspección y vigilancia no estará a partir de la expedición de dicha ley, en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con las empresas que prestan el servicio de telefonía pública básica conmutada; sin embargo, lo anterior no quiere decir que la liquidación que se recurre esté errada, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la dirección financiera expidió la Liquidación Oficial 20095340012946 (sic) del 31 de julio de 2009, para recuperar los gastos incurridos por ejercer las actividades de inspección, control y vigilancia de la vigencia de 2008 y como quiera que la Superservicios realizó las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de EDATEL S.A. ESP durante toda esa vigencia, debe concluirse que la liquidación es correcta, en tanto el hecho grabable que le permite se constituyó en vigencia de la Ley 142 de 1994.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la liquidación hecha el año 2009, no se realiza para recuperar los costos de vigilancia de dicha anualidad, pues lo anterior si implicaría una violación de los más elementales principios tributarios, entre los que se cuentan las contribuciones, sólo puede cobrarse una vez ha producido el hecho que se encuentra gravado. En este caso, la liquidación 2009 se hace teniendo en cuenta la prestación efectiva de los servicios por parte de la Superservicios durante el año 2008, razón por la cual el argumento de la empresa EDATEL S.A. ESP carece de todo sustento. 

De hecho teniendo en cuenta que la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009 se produjo el día 30 de julio del presente año, la Superintendencia expedirá para la vigencia 2010 la Liquidación oficial respectiva para la empresa prestadora EDATEL S.A. ESP, en forma proporcional al periodo del presente año en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerció su labor frente a las empresas prestadoras del servicio de telefonía pública básica conmutada. 

Al respecto de lo dicho debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la liquidación de contribución se hace teniendo en cuenta los estados financieros del año inmediatamente anterior a aquel en que se liquida; la anterior disposición, tiene en cuenta dos cosas, primero, que durante los primeros años de vida la Superintendencia, no sería posible liquidar contribuciones por ausencia de información requerida para dicha liquidación; la segunda, de orden práctico, tiene que ver con que el cálculo de la contribución debe hacerse teniendo en cuenta los estados financieros del periodo en el que la entidad desarrolló sus labores de inspección, vigilancia y control que constituyen el sustento jurídicos del cobro.

Lo anterior quiere decir, ni más ni menos que la liquidación de la contribución se hace respecto de los periodos de vigilancia vencidos, es decir, que cada año se liquidan y se cobran los valores correspondientes al desarrollo de las labores de inspección, control y vigilancia desarrolladas en el año inmediatamente anterior. Esto guarda coherencia con el carácter tributario de la contribución, que impediría cobrar el tributo sobre hechos económicos que todavía no se han cumplido. 

En este caso, el cobro de la contribución de mantenimiento de la vigencia de 2009 se realiza sobre un hecho cumplido que permite la configuración del tributo, este hecho, es sin duda alguna la prestación del servicio de inspección, vigilancia y control desarrollada en el año 2008, hecho incontrovertido desde todo punto de vista y que es el que permite realizar el cobro que aquí se recurre. 

“…

“RESOLUCIÓN SSPD-20095000060725 DEL 22-12-2009

“…

“Por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la Empresa EDATEL S.A. ESP contra la liquidación oficial 20095340012956 del 31 de junio de 2009.

“…

“Para el caso de las contribuciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, estas se liquidan con la finalidad de que tanto la entidad de inspección control y vigilancia como las Comisiones de Regulación, puedan recuperar los gastos incurridos por el ejercicio de las funciones que constitucional y legalmente les han sido asignadas.

De acuerdo con lo anterior, la contribución en comento se causa una vez se haya prestado los servicios de inspección, control y vigilancia, máxime si se tiene en cuenta que, como se ha dicho, uno de los principios económicos sobre los que se erige el sistema tributario nacional, es que los tributos, sin importar su especie, sólo pueden cobrarse una vez se ha producido el hecho que se encuentra gravado; en tal virtud, la liquidación 2009 se hace teniendo en cuenta la prestación efectiva del servicios por parte de la SUPERSERVICIOS durante el año 2008, razón por la cual, el argumento del recurrente carece de todo sustento jurídico y fáctico.

En este caso, el cobro de la contribución de mantenimiento de la vigencia de 2009 se realizará sobre un hecho cumplido que permite la configuración del tributo; este hecho es, sin duda alguna la prestación del servicio de inspección, vigilancia y control desarrollada en el año 2008, hecho incontrovertido desde todo punto de vista y que es el que permite realizar el cobro que aquí se recurre.

“…

“Para el caso concreto que nos ocupa, se tiene que al Empresa EDATEL S.A. ESP desarrollo durante todo el 2008, una actividad que la hacía sujeta de la inspección control y vigilancia de esta Superintendencia, cual era la prestación del servicio de TPBLC, actividad que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, vigente y aplicable durante todo el año 2008, constituye un servicio público domiciliario y por ende se encontraba sujeto de la regulación de la Comisión respectiva y de la inspección, control y vigilancia por parte de esta Superintendencia.

“No obstante lo anterior, es innegable que la situación de la Empresa EDATEL S.A. ESP varió de manera sustancial, a partir del 30 de julio de 2009 - fecha de entra en vigencia de la Ley 1341 de 2009, dejando de ser, por ende, sujeto pasivo de inspección, control y vigilancia por parte de esta Superintendencia a partir de la expedición de dicho cuerpo normativo.

De esa manera, la situación de la Empresa EDATEL S.A. ESP frente a la liquidación de la contribución especial para el año 2010, será la que sufrirá los efectos de dicha variación, ya que esta entidad solo podrá expedir para dicha vigencia la Liquidación Oficial, en forma proporcional al periodo del 2009 en que la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios efectivamente ejercicio su labor frente a las empresas prestadoras del servicio de telefonía pública básica conmutada”.

“(…)”.

— Origen de la Contribución Especial

El artículo 3º de la Ley 142 de 1994 dispuso que todos los prestadores de servicios públicos quedarían sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.

El artículo 85 de la misma ley, previó que con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a las contribuciones especiales.

Artículo 85 de la Ley 142 de 1994

Este artículo dispone:

“ART. 85.—Reglamentado por el Decreto Nacional 707 de 1995. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.3. Si en algún momento las comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles.

85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.

85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.

85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley.

PAR. 1º—Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

PAR. 2º—Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia” (subraya y resaltado fuera de texto).

De esta norma se extraen los siguientes puntos:

1. Se trata de una contribución especial diferente a los impuestos, tasas y contribuciones. La Corte Constitucional, analizando la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 4º, de la Ley 106 de 1993, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República; específicamente en lo que respecta a la atribución de cobrar una “tarifa de control fiscal” a los organismos y entidades fiscalizadas para conseguir el desarrollo de su autonomía para el manejo, administración y fijación del su presupuesto, en cuanto a la naturaleza de ésta contribución especial, que se asimila a la que ahora se estudia en el presente proceso, consideró(3):

“5. La tarifa de control fiscal y su naturaleza.

5.1. El legislador, de acuerdo con las competencias que le son propias, en materia impositiva, según los artículos 150, numeral 12, y 338, puede establecer contribuciones fiscales (o parafiscales, excepcionalmente).

La objeción que al respecto plantea el actor, en cuanto a la violación de estos artículos constitucionales por parte de la norma acusada, radica en que el legislador no puede acudir a esta clase de tributos porque el ejercicio de la función pública que desarrolla la Contraloría no es un servicio público sino el ejercicio del poder del Estado. Es decir, el control que ejerce la Contraloría no se hace en interés de la legalidad, de terceros, o de los mismos vigilados, como ocurre con las Superintendencias, sino en interés del propio Estado.

5.2. Al respecto, hay que decir, que no le asiste razón al actor, porque la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (C.P., art. 338, inc. 2º), tal como lo entiende el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (C.P., arts. 150, num. 12, y 338). Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (C.P., art. 267, inc. 1º).

5.3. Tampoco prospera el cargo de que como la Contraloría desarrolla una función pública, como ejercicio del poder del Estado, y que, en consecuencia, sus recursos sólo pueden provenir de recursos presupuestarios comunes, y que al no ser así, se violan los artículos 119 y 267 de la Carta, pues, en ninguna parte de la Constitución así se consagra, y el tributo especial que creó el legislador en el artículo acusado, deriva de su facultad impositiva, como ya se dijo, contemplada en los artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución. Además, el legislador desarrolló adecuadamente el mandato constitucional de garantizar al ente fiscalizador la existencia de recursos suficientes para su ejercicio. Y, al mismo tiempo, cumplió la Constitución en cuanto a que sólo el Congreso, las asambleas y los concejos, en tiempo de paz, tienen competencia para imponer tributos, como el objeto de esta demanda, y en virtud de esta atribución, el legislador expidió el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

En otras palabras, el tributo especial creado por la disposición acusada no riñe con la función pública fiscalizadora que desarrolla la Contraloría General de la República” (resaltado fuera de texto).

De la misma forma la contribución especial que cobran las Superintendencias con el objeto de recuperar los costos del servicio de control y vigilancia constituye un tributo derivado de la facultad impositiva del Estado, por lo que la creación de esta contribución y las reglas para su liquidación se encuentran contenidas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

2. Se cobran respecto de los gastos de funcionamiento de la Superintendencia del período anual respectivo.

3. La tarifa máxima no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro.

Pues bien, las reglas para liquidar la contribución de las entidades que están sometidas a la regulación, control y vigilancia tanto de las Comisiones Reguladoras como de la Superintendencia, están previstas en los numerales que conforman el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, siendo estas suficientemente claras y precisas.

En efecto, el numeral 85.1 determina la forma como se deben establecer los costos de los servicios que prestan tanto las Comisiones como la Superintendencias, indicando que debe tenerse en cuenta sus gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización y obsolescencia de sus activos en el periodo anual respectivo, lo cual se compagina con el siguiente numeral 85.2 en el que la ley exige a las Comisiones y Superintendencias que deben presupuestar sus gastos para cobrar dentro de los límites que señala la ley, es decir, los previstos en el párrafo segundo del numeral 85.2, e indica de manera determinante, que SOLAMENTE se podrá cobrar LA TARIFA que arroje el valor necesario para cubrir el PRESUPUESTO ANUAL.

Los límites que señala la ley, son una tarifa máxima del 1% del valor de los gastos de funcionamiento de las entidades que están sometidas a regulación, control y vigilancia, gastos de funcionamiento que deben estar asociados al servicio sometido a regulación y además deben ser los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, DEL AÑO ANTERIOR a aquel en que se haga el cobro del tributo de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de las Superintendencia y de las Comisiones.

Además el numeral 85.3 indica que si hubieren excedentes, deberán ser reembolsados o abonados a las contribuciones del siguiente periodo o transferidos a la Nación si las otras medidas no fueren posibles.

Todo lo anterior indica que la ley establece con toda precisión la forma de cobrar el Tributo sin dejar lugar a interpretaciones como las realizadas por la entidad demandada ya que, no le es permitido por vía de interpretación establecer que la contribución se cobrará de conformidad con los gastos causados de la entidad al final de un ejercicio fiscal, con la excusa de que ley indica que su finalidad es recuperar los costos del servicio, ya que la ley claramente establece que la recuperación de los costos del periodo anual respectivo, se hace en relación con el presupuesto elaborado por la entidad para la vigencia fiscal que se cobra y con base en los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente del año anterior.

Y es que el parágrafo del numeral 85.6 prevé que las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluyó en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

Las contribuciones especiales establecidas fueron creadas para financiar a las Comisiones y la Superintendencia como así lo establece el parágrafo 1º del numeral 85.6 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994; adicionalmente en dicho parágrafo también señala que el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años, dándoles el tiempo suficiente a las comisiones y la superintendencia, para organizar sus presupuestos y cobrar las contribuciones con base en los gastos de funcionamiento de los contribuyentes del año anterior, a fin de poder ejercer sus funciones de regulación, vigilancia y control sin exceder los límites de lo presupuestado.

Determinar el gasto de una entidad, vencida la vigencia, resulta avieso y contrario a la ley, ya que podría pensarse que los gastos del desarrollo de los planes, proyectos y objetivos podrían ser tan desmedidos como la entidad responsable lo determinara, sin racionalizar el gasto, por cuanto no dependería de los límites de un presupuesto.

Caso concreto

La Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, liquidó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con base en la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, proferida por la propia entidad. Esta resolución fue emitida, a su vez, de acuerdo con las facultades conferidas por el numeral 4º del artículo 79 de la misma Ley 142 de 1994, que prevé: “79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda”.

La Resolución 20091300021905(4) del 27 de julio de 2009 definió:

“…

“Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectuó el correspondiente estudio de necesidades del gasto presupuestal para la vigencia 2009.

Que las apropiaciones presupuestales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la vigencia 2009 fueron establecidas en la Ley 1260 de 2008 y en el Decreto 4841 de 2008, mediante los cuales se decretó y liquidó el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal del 2009. 

“…

“Que mediante memorando 20091200019873 de 3 de marzo de 2009, la Oficina Asesora de Planeación, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estableció la metodología costo/beneficio según la cual el costo de liquidar, cobrar y recaudar la contribución de la vigencia 2009 a un prestador de servicios públicos es de $ 177.696. (…).

“Que realizado el análisis a los estados financieros reportados y certificados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios al 26 de junio de 2009 y aplicando la tarifa del 0,7166% para la vigencia 2009, la base a partir de la cual se debe liquidar la Contribución Especial para la vigencia 2009 debe ser igual a $ 24.799.714 del valor de los gastos de funcionamiento a 31 de diciembre de 2008.

RESUELVE:

“ART. 1º—TARIAFA Y BASE PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA VIGENCIA 2009. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2009, en el 0.7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de información SUI.

“…”

La propia liquidación contenida en el acto demandado radicado con el número 20095340012956 de 31 de julio de 2009 y transcrito anteriormente, indica que el valor a pagar de la contribución es de la vigencia de 2009 y en el detalle de la liquidación(5) donde se analiza la cuenta “5” de gastos de funcionamiento, se observa, son del año 2008.

De conformidad con todo lo anterior, y de acuerdo con el análisis realizado del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hizo la liquidación de la contribución especial de EDATEL para la vigencia fiscal del año 2009 de acuerdo con los gastos de funcionamiento de la demandante del año 2008, tarifa que, en la proporción que le correspondiera a EDATEL habría de cubrir el presupuesto anual del año 2009 de la entidad demandada.

Por ello, se determina que la liquidación demandada corresponde a la vigencia del año 2009 y no a la del 2008 como lo hace ver la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la resolución de los recursos de la vía gubernativa y el texto la contestación a la demanda, resultando contrario a la ley la interpretación de la demandada en el sentido de que la liquidación oficial demandada se expidió para recuperar los gastos incurridos por ejercer las actividades de inspección y vigilancia de la vigencia del 2008, como quiera que la Superintendencia realizó las funciones de inspección, y control y vigilancia respecto de EDATEL durante toda esa vigencia y que además debe tenerse en cuenta que la liquidación hecha el año 2009 no se realizó para recuperar los costos de vigilancia de dicha anualidad “pues lo anterior si implicaría una violación de los más elementales principios tributarios, entre los que se cuentan las contribuciones, sólo puede cobrarse una vez ha producido el hecho que se encuentra gravado. En este caso, la liquidación 2009 se hace teniendo en cuenta la prestación efectiva de los servicios por parte de la Superservicios durante el año 2008, razón por la cual el argumento de la empresa EDATEL S.A. ESP carece de todo sustento”.

De conformidad con lo anteriormente manifestado por la demandada, debería entenderse que se debe cobrar la contribución teniendo en cuenta, no el valor presupuestado para sus gastos sino el valor de los gastos causados de la entidad demandada, por el servicios de control y vigilancia prestados a EDATEL en el año 2008, y de acuerdo con los gastos de funcionamiento de EDATEL del mismo año 2008, como se observa en el detalle de la liquidación oficial, y no los del año inmediatamente anterior, es decir, del año 2007 como lo ordena el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994.

Además, respecto del argumento de la entidad demandada, referente a que los tributos sólo pueden cobrarse una vez se ha producido el hecho que las genera, no es de recibo ya que existen varios tributos, impuestos tasas y contribuciones que se son recaudados anticipadamente y respecto a este asunto esta Corporación(6) se ha pronunciado considerando:

“En relación con el aspecto de fondo, es decir, la legalidad del artículo 83 del Acuerdo 49 de 1992 del Concejo de Cartagena, precisa la Sala que el anticipo del impuesto de industria y comercio no implica la modificación de su base gravable (ingresos brutos del año inmediatamente anterior provenientes de la actividad), ni significa gravar una actividad futura, pues sencillamente constituye un mecanismo de recaudo “anticipado” del impuesto futuro, que se calcula y fija con base en la obligación real y materialmente causada del periodo declarado, determinada en la liquidación privada, y no de un ingreso futuro.

No se grava entonces una actividad futura sino que sobre la liquidación privada del impuesto se adelanta el recaudo que del mismo corresponda liquidar y pagar en la respectiva vigencia

Adicionalmente, tal como lo ha precisado la Sala, siendo el anticipo un mecanismo de recaudo del impuesto, no implica la modificación de los elementos esenciales de la obligación tributaria, sino que es un aspecto relativo a la administración del tributo, como consecuencia de la autonomía de las entidades territoriales. Así mismo, a través del anticipo no se modifican la tarifa, la base gravable y el hecho generador, pues para efectos de su liquidación se debe tener en cuenta el impuesto determinado en la liquidación privada”.

Establecido que con el acto de liquidación demandado se pretendía cobrar la contribución especial para la vigencia fiscal del año 2009, debe tenerse en cuenta lo señalado por el actor, en el sentido de que la Ley 1341 de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC—, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, determinó en su artículo 74 “Vigencias y Derogatorias” que “A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada (…) no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios (…)”, ley que entró a regir el 31 de julio de 2009, fecha de su publicación en el Diario Oficial 47426; por lo que, debe determinarse que el acto de liquidación oficial de la contribución especial para EDATEL 20095340012956 de 31 de julio de 2009 proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, no podía recaudar el valor de la contribución especial para toda la vigencia fiscal 2009 sino proporcional al tiempo en que estuvo vigente su función para el control y vigilancia de EDATEL, es decir debió ser liquidado el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2009 al 30 de julio de 2009, fecha en que entró a regir la ley.

Por lo anterior, se deberá revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados, ordenando a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reliquidar el valor de la contribución para la vigencia fiscal del año 2009, teniendo en cuenta el análisis realizado en esta providencia y se ordenará igualmente, devolver a la demandante el mayor valor pagado por el recaudo de la contribución especial para el año 2009, sumas que deberán ser actualizadas como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, al momento en que se efectúe la devolución.

Respecto a la condena en costas, de conformidad con lo consagrado en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, condición que no se cumple en este caso ya que en el expediente no aparece acreditada probatoriamente su causación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 16 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección C, por las consideraciones expuestas en esta providencia y, en su lugar, DECLARAR la nulidad del acto administrativo de liquidación de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 Nº 20095340012956 de 31 de julio de 2009 y la nulidad de las resoluciones SSPD-20095300047775 de 9 de octubre de 2009 y SSPD-20095000060725 de 22 de diciembre de 2009, por medio de las cuales se resolvieron los recursos en la vía gubernativa contra el acto de liquidación.

2. ORDENÁSE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reliquidar la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para la vigencia fiscal del año 2009, de acuerdo con la ley y lo analizado en el presente fallo.

3. ORDÉNASE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la demandante sociedad EDATEL S.A. ESP el mayor valor recaudado con los actos anulados, de acuerdo con la reliquidación ordenado en el numeral segundo de la parte resolutiva del presente fallo, sumas que deberán ser actualizadas como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, al momento en que se efectúe su devolución.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

3 Sentencia C-1148 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

4 Folio 100, cuaderno principal.

5 Folio 108, cuaderno principal

6 Sentencia de 8 de mayo de 1998, radicación 8787, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, Sección Cuarta.