Sentencia 2010-00248 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: expediente 11001-03-25-000-2010-00248-00

Número interno: 2078-2010

Autoridades nacionales

Actor: Rodrigo Ortiz Calderón

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se trata de establecer si el demandante incurrió en la falta disciplinaria de incremento patrimonial injustificado prevista en los artículos 25 numeral 4º y 38 de la Ley 200 de 1995, por la cual, fue sancionado mediante las resoluciones 4781 de 30 de abril de 2007 y 520 de 18 de enero de 2008, proferidas por la jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias y el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, respectivamente.

2.2. Los actos demandados

a) Resolución 4781 de 30 abril de 2007 proferida por la jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que por incremento injustificado del patrimonio impuso al demandante sanción de destitución e inhabilidad general para el desempeño de cargos y funciones públicas por el término de 4 años (fl. 4, cdno. ppal.).

b) Resolución 520 de 18 de enero de 2008 proferida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que confirmó la sanción impuesta al demandante.

2.3. Lo probado en el proceso

2.3.1. Mediante anónimo de 2 de febrero de 2004 enviado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se acusó al señor Rodrigo Ortiz Calderón por irregularidades en su gestión como administrador de impuestos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-seccional Girardot, ya que revocó una solicitud de embargo de las cuentas corrientes de la Clínica San Sebastián (Girardot) sin que existiera el correspondiente acuerdo de pago y permitió que la empresa Teletequendama, realizara un(sic) declaración de renta vencida, para evitar que fuera sancionada (fl. 18, cdno. 1).

2.3.2. Mediante Auto 1001-99 de 31 de mayo de 2004, la jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias de la DIAN inició contra el actor indagación preliminar, por la solicitud de desembargo de las cuantas(sic) de la Clínica San Sebastián (Girardot), la declaración de renta de la Clínica San Sebastián y Teletequendama —tal como se había denunciado en el anónimo presentado en su contra—, y además, por un posible incremento patrimonial injustificado (fl. 12, cdno. 1).

2.3.3. Mediante memorial presentado el 14 de julio de 2004, el actor dio contestación al auto de indagación preliminar, señalando que el anónimo de 2 de febrero de 2004 carecía de fundamento y valor probatorio, ya que consideraba que habían personas que querían dañar su reputación y que su patrimonio se encontraba conformado por los dineros que recibe por sus labores en la DIAN y cátedras universitarias, lo cual era reflejo de su arduo trabajo y prosperidad en relación con negocios personales lícitos, por lo tanto, anexó las pruebas correspondientes para demostrar el origen de los dineros investigados (fls. 36 a 150 cdno. 1 y 151 a 277 cdno. 2).

2.3.4. Mediante Auto 1032-44 de 30 de julio de 2004, la jefe de la división anticorrupción de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aceptó las pruebas aportadas por el demandante y ordenó anexarlas al expediente (fl. 278, cdno. 2).

2.3.5. La jefe de la división anticorrupción de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de Auto 1012-225 de 4 de agosto de 2004, abrió el proceso a pruebas, oficiando a: i) todas las entidades bancarias del país, solicitando copia de extractos de cuenta, consignaciones, notas de crédito y débito, cancelación de depósitos, créditos vigentes o cancelados del demandante durante el periodo de mayo de 1999 a mayo de 2004; ii) el registrador general de instrumentos públicos para que informara sobre los bienes inmuebles a nombre del actor adquiridos durante el periodo antes mencionado; iii) La Secretaría General de Tránsito y Transporte, para obtener información sobre la propiedad, adquisición y venta de vehículos realizadas por el investigado; iv) Al director del Fondo Nacional del Ahorro, con el fin de indagar sobre posibles créditos otorgados al funcionario. De igual forma se ordenó notificar al señor Rodrigo Ortiz sobre estas actuaciones (fl. 280 cdno. 2).

2.3.6. La gerente de tarjeta del Banco Superior; el coordinador de la unidad de requerimientos de Coopdesarrollo; el gerente de contabilidad e impuestos de Colpatria; el coordinador de operación bancaria de Megabanco; el jefe de unidad de impuestos de Granahorrar-Colmena; el analista de procesos de captación de Conavi; El director general de AV Villas; el jefe del centro operativo de Coomeva; el representante legal del Banco de Bogotá; el asistente de operaciones especiales y bancarias del Banco Popular; el gerente general del Banco Santander; la jefe del departamento de impuestos del banco Davivienda; el gerente de operaciones sucursales de Bancafé; el jefe del grupo de control de quejas y reclamos del Banco Ganadero; el jefe de operaciones bancarias de Bancolombia; el coordinador operativo de ABN Amro Bank; el jefe de servicio al cliente de Citibank; el representante legal de Lloyds Bank; la profesional senior del Banco Agrario; el jefe de la oficina de operaciones del Banco Sudameris Col.; el jefe del servicio al cliente del Banco de Crédito; la secretaria general del Banco del Estado; el asistente de vicepresidencia de gestión bancaria del Banco Unión Col.; el director de la unidad de cumplimiento del Banco de Occidente; el cash operation manager del Banco Standard Chartered Col.; el contador general del Banco Tequendama y la coordinadora de unidades de requerimientos del Banco Caja Social, allegaron al expediente extractos de cuentas bancarias, consignaciones, notas de crédito, débito y cancelación de depósitos, créditos vigentes cancelados realizados por el demandante (fls. 430 a 450 cdno. 3, cdno. 4 y 601 a 724 cdno. 5, 767 a 882 cdno. 6).

2.3.7. Los registradores de la oficina de instrumentos públicos de Girardot, Bogotá e Ibagué, rindieron informe, en el que señalaron que el demandante posee: a) un lote en Girardot por un valor de $ 57.600.000: b) un apartamento y un garaje ubicados en el conjunto residencial La Arcadia en Bogotá, avaluados en $ 41.680.000 y $ 6.700.00(sic), respectivamente; y c) un apartamento ubicado en el conjunto Las Palmeras, así como una vivienda en el barrio Villa Café de la ciudad de Ibagué (fls. 725 a 750 cdno. 5 y 751 a 766 cdno 6).

2.3.8. El jefe de la división de cartera hipotecaria del Fondo Nacional del Ahorro, informó que el demandante desde enero de 1999 adquirió un crédito por $ 11.424.000 (fls. 957 a 969 cdno. 7).

2.3.9. La jefe de la división anticorrupción de la oficina de investigación disciplinaria de la DIAN, mediante Auto 1002-45 de 13 de abril de 2005, dio apertura a la investigación disciplinaria y ordenó oficiar a los rectores de las universidades Piloto de Girardot y Corporación Universitaria de Ibagué, para que certificaran los pagos efectuados al demandante, de igual forma ordenó obtener del Cifín y Datacrédito reporte sobre los vínculos financieros del investigado; escuchar en declaración juramentada a la señora Elsy Yajaira Orjuela Artunduaga y solicitar a la Fiscalía de Girardot documentos de interés para la investigación (fl. 941 cdno. 7).

2.3.10 Mediante Auto 1059-10 de 13 de julio de 2006, la jefe de la división anticorrupción de la oficina de investigación disciplinaria de la DIAN, ordenó el cierre del período probatorio y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 1475 cdno. 10).

2.3.11. Mediante Resolución 4781 de 30 de abril de 2007, la jefe de la oficina de investigación disciplinaria de la DIAN, en primera instancia, sancionó disciplinariamente al demandante, con destitución e inhabilidad general por el término de cuatro (4) años para ejercer funciones públicas, por haber incurrido en la falta disciplinaria gravísima de incremento patrimonial injustificado. Lo anterior por cuanto el demandante no pudo justificar el origen de $ 12.979.026,55 con los cuales se incrementó su patrimonio durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1999 y el 31 de mayo de 2004. En consecuencia, la autoridad sancionadora en el mencionado proveído consideró que su conducta se tipificaba en el numeral 4º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 y el numeral 3º del inciso 2º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (fl. 1598 cdno. 11).

2.3.12. El disciplinado interpuso recurso de apelación en el que expuso como motivo de su inconformidad, la falta de competencia de la jefe de la oficina de investigación disciplinaria de la DIAN, por incumplimiento de los términos procesales consagrados en la ley disciplinaria y falsa motivación, en la medida en que, en el fallo disciplinario de primera instancia fue sancionado por una conducta —el incremento injustificado de su patrimonio—, que no había sido planteada en el escrito anónimo que dio origen a la investigación (fls. 1649 cdno. 11 y 1651 a 1673 cdno. 12).

2.3.13. El director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante Resolución 520 de 18 de enero de 2008 resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo disciplinario de primera instancia confirmándolo en su totalidad, argumentando que no existió falsa motivación, ya que el a quo había realizado un análisis detallado de cada prueba, cargo y descargos presentados por las partes y la decisión se fundamentó en un amplio acervo probatorio con el cual se demostró el incremento patrimonial injustificado (fl. 1741 cdno. 12).

2.3.14. Mediante edicto de 5 de febrero de 2008, el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, notificó al demandante el fallo disciplinario de segunda instancia —Res. 520, ene. 18/2008— (fl. 1875 cdno. 13).

2.3.15. Mediante Resolución 1492 de 13 de febrero de 2008, expedida por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al actor (fl. 1804 cdno. 13).

III. El análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que la falta aducida contra el demandante y que dio lugar a los fallos disciplinarios objeto de revisión judicial, fue cometida cuando ejercía como funcionario del despacho de la administración de impuestos de Girardot, DIAN, es necesario previamente establecer el marco jurídico en el cual se resolverá el litigio.

La DIAN está organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En ese orden de ideas y atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la autonomía que se predica de la DIAN, no comporta lo correspondiente al régimen disciplinario de sus servidores, por eso a sus funcionarios, se les aplica el régimen previsto en el Código Único Disciplinario.

Ahora bien, atendiendo a la época de los hechos que dieron lugar a la falta —1999 a 2004— la normatividad aplicable es la Ley 200 de 1995 y 734 de 2002, vigentes para la época del cometimiento de las faltas que dieron lugar a la sanción disciplinaria que ahora se acusa.

3.1. Sobre los cargos presentados por el demandante

Para desatar la apelación, por razones prácticas en la exposición de los argumentos, y dado que algunos de los cargos presentados por el demandante tienen un mismo fundamento, estos se acumularán a efectos de realizar sobre ellos un análisis conjunto.

3.1.1. Sobre la violación al debido proceso (cargo primero) y la incorrecta interpretación de la ley disciplinaria (cargo cuarto)

El demandante argumenta que los falladores disciplinarios violaron su derecho al debido proceso en cuanto a las garantías de defensa y presunción de inocencia, pues se realizó un traslado de la carga probatoria al obligarlo a justificar el incremento de su patrimonio, y toda vez que se dio una incorrecta interpretación de la ley disciplinaria al no haberse realizado una investigación integral de los hechos.

Esta acusación exige abordar el asunto de la presunción de inocencia y las cargas probatorias dentro del marco del derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos sancionatorios.

En atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(3), el denominado lus puniendi del Estado, comprende diversas disciplinas, a saber, el derecho penal, contravencional, correccional, disciplinario y el juzgamiento político; sin embargo, y aunque la Constitución Política consagra para todos el respeto por las garantías del debido proceso, en ellos su alcance y contenido no es igual, en la medida en que, cada uno persigue objetivos y afecta bienes jurídicos diferentes y de distinto grado de importancia para la sociedad.

En ese sentido la potestad sancionadora administrativa disciplinaria del Estado, solamente busca el buen funcionamiento y organización de la administración a fin de dar cumplimiento a los cometidos estatales dentro de los mandatos, deberes y prohibiciones a los servidores y agentes públicos. A diferencia de otras disciplinas jurídicas, la corrección que se impone como consecuencia de esta potestad no implica sanciones privativas de la libertad y está sujeta a control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa(4).

Si bien, la Constitución Política hizo extensiva las garantías del debido proceso en materia penal a todas las actuaciones judiciales y administrativas por lo que estas resultan aplicables al derecho administrativo sancionador(5) tales exigen una matización en atención al objeto y bienes jurídicos afectados en dicha área del derecho.

En efecto, mientras en el campo del derecho penal las garantías del debido proceso comportan un estricto acatamiento, en el ámbito sancionatorio su aplicación es acentuada, en razón de la naturaleza de la actuación, los fines perseguidos y por cuanto sus normas no se dirigen a la totalidad de la sociedad de forma que operan en el ámbito específico de ciertas actividades sujetos y deberes especiales.

Como corolario de lo anterior, en materia sancionatoria administrativa, la garantía del debido proceso, entre ellas la presunción de inocencia —alegada por el demandante—, no tienen la misma rigurosidad que en el ámbito del derecho penal, pues el mandato Constitucional de extensión a las demás áreas punitivas(6), no implica un traslado automático de la severidad y principios que gobiernan a aquel.

En cuanto a la garantía de presunción de inocencia y la culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, resultan aplicables como criterio general pues el legislador ha permitido ciertos matices en el campo de la responsabilidad subjetiva con la redistribución de las cargas probatorias, la aplicación de presunciones de culpabilidad(7) e incluso en eventos más extremos con base en los postulados constitucionales(8) ha dado cabida a la responsabilidad objetiva(9).

En el campo de la responsabilidad subjetiva, se ha señalado que dentro del ámbito de configuración del legislador, este puede prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa(10), la cual se deduce de lo ya probado, a fin de que el investigado demuestre lo contrario.

Lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, pero sí constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia de un principio de culpabilidad, la administración ya tiene la prueba que hace que el implicado deba proceder a justificar sus actos, en este caso la justificación del incremento de su patrimonio.

La flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en el campo del derecho administrativo sancionador no implica la supresión de la carga probatoria para la administración, puesto que ésta debe estar sujeta al cumplimiento de otras garantías procesales como la de ser oídos los descargos que demuestren que la conducta no ha sido culpable(11).

En este orden de ideas, no es violatorio “prima facie” del debido proceso en cuanto a las garantías de presunción de inocencia y defensa, que el fallador administrativo disciplinario ante una primera evidencia de culpabilidad del investigado exija de este la demostración o la justificación de su conducta.

Ahora bien, la falta disciplinaria imputada al demandante se encuentra consagrada en el numeral 4º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995(12) y el numeral 3º, inciso 2º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002(13) como increment[o] injustificado directo o indirecto del patrimonio, lo cual, aunque en principio obliga una carga probatoria para el Estado en el sentido de demostrar lo injustificado del incremento, este tipo sancionatorio es de aquellos en los que —como se explicó previamente— existe una matización de la presunción de inocencia que también exige del disciplinado un esfuerzo probatorio, en la medida en que como servidor público está sometido a ciertos deberes especiales tales como el descrito en el numeral 20, artículo 40 de la Ley 200 de 1995(14) y el numeral 23, artículo 34 de la Ley 734 de 2002(15), según el cual, debe explicar de forma satisfactoria a las autoridades competentes cuando estos lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio de un cargo, función o servicio.

La jurisprudencia del Consejo de Estado(16), respecto del incremento injustificado del patrimonio como infracción disciplinaria ha señalado que, la obligación de los servidores públicos de justificar los ingresos, tiene connotaciones de protección de la función pública, pues el ejercicio de un cargo al aceptarse libremente implica también el asentimiento de las cargas y responsabilidades que de él se deriven, lo cual conlleva la posibilidad de que el Estado exija al servidor público información sobre el monto y manejo de sus bienes.

Por lo anterior la entidad competente para investigar la comisión de faltas disciplinarias, está autorizada para pedir al funcionario que explique y justifique la existencia del incremento —entre ellas las consignaciones bancarias—; obviamente si esta es satisfactoria no se habrá configurado indicio alguno que conduzca al aumento patrimonial no justificado. Pero establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación da lugar a que la administración abra la investigación correspondiente, de forma que la explicación que brinde el investigado, en ejercicio del derecho de defensa, será la que permita determinar si se incurrió en la falta imputada.

En consecuencia para que se dé la adecuación de la falta disciplinaria el operador debe probar la existencia de un incremento patrimonial del funcionario —con base en cualquiera de los distintos medios permitidos para el efecto—(17), a fin de que, al disciplinado le competa acreditar que este es justificado(18), pues en lógica es él quien cuenta con las herramientas e información necesaria para tal propósito, en la medida en que se trata de sus haberes.

En ese orden de ideas, cuando el operador disciplinario en el pliego de cargos con base en las pruebas allegadas al expediente(19), estableció que los ingresos derivados de salarios de la DIAN, junto con los provenientes de viáticos y transporte terrestre; de bienes inmuebles(20); vehículos(21); y otros(22); así como de la información financiera(23), se podía colegir un incremento no justificado de $ 67.509.047,55, no violó la garantía de defensa ni la presunción de inocencia, pues actuó en derecho al exigir del demandante la justificación de los mismos so pena de dar lugar a la aplicación de la sanción correspondiente.

Por otra parte en cuanto a la acusación de violación de la ley disciplinaria al no haberse realizado una investigación integral de los hechos debe señalarse que, los operadores disciplinarios, en especial el de primera instancia, no solo ordenaron el decreto de todas las pruebas tendientes a establecer el estado del patrimonio del demandante al inicio del periodo investigado, sino también, las encaminadas a determinar si había justificación para tal hecho.

Fue por ello que se ofició a las entidades financieras y al Fondo Nacional del Ahorro, entre otras, para que, indicaran si habían realizado préstamos al demandante que pudieran justificar el incremento patrimonial, y recepcionó las testimoniales a fin de acreditar la calidad de prestamista del disciplinado; lo que desde luego significa que, se llevaron a cado(sic) toda clase de actuaciones a efecto de respetar el debido proceso y la imparcialidad investigativa.

Con relación a lo anterior, debe recordarse que si bien es cierto el juzgador disciplinario está en la obligación de realizar una investigación integral, como ocurrió en este caso, también lo es que el demandante y su apoderado tienen la carga de presentar y/o solicitar dentro de la oportunidad legal las pruebas que pretenda hacer valer, más aún cuando se trata del tipo disciplinario de incremento injustificado del patrimonio donde —como se señaló previamente— le asiste al disciplinado una mayor diligencia probatoria.

En ese sentido no es cierto que en el proceso disciplinario no se hubiese escudriñado en los argumentos y hechos favorables a la defensa del investigado, por el contrario, lo que ocurrió fue que a pesar de la investigación integral se demostró que la conducta cometida por el encartado estaba consagrada como disciplinable y por ella era responsable, con lo cual es claro que no se violó la presunción de inocencia sino que esta quedó plenamente desvirtuada. Por lo anterior el cargo no prospera.

3.1.2. Sobre el manejo irregular del indicio (cargo segundo)

El demandante argumenta que los operadores disciplinarios basaron sus fallos en indicios, donde el hecho indicado —las consignaciones bancarias— no estaba plenamente acreditado ni era demostrativo del incremento patrimonial injustificado, más aún cuando, obraban en el expediente contra indicios para demostrar su inocencia que no fueron tenidos en cuenta, tales como, sus actividades comerciales y académicas.

Como se expuso al resolver el cargo anterior, dado que no se trata de una imputación de carácter penal, a la administración le basta establecer el incremento patrimonial para que al investigado le competa la obligación de justificarlo(24).

En ese orden de ideas, el operador disciplinario debía determinar, con todos los medios a su alcance, el rubro del patrimonio donde se reflejaba el incremento, y así lo hizo cuando halló con base en las pruebas solicitadas, por demás trasladadas al demandante para ser controvertidas, que existía un aumento monetario reflejado en consignaciones bancarias, el cual excedía no solo lo que aquel devengada como servidor público sino lo derivado de otras actividades de tipo comercial y académicas.

Del hecho indicador probado, a saber, el incremento del patrimonio del demandante —reflejado en consignaciones bancarias—, deriva el hecho indicado de la no justificación, el cual, tiene fundamento en que pese a las pruebas ordenadas por la autoridad disciplinaria no se halló sustento, ni el encartado pudo dar explicación del mismo, siendo como se dijo en líneas anteriores su deber, en la medida en que le asistía tal carga.

Por otra parte el actor aduce la existencia de contra indicios, no tenidos en cuenta por los operadores disciplinarios, a saber, las actividades académicas y comerciales con las que también derivaba ingresos que justificaban el incremento patrimonial.

Esta afirmación no resulta cierta, pues el operador disciplinario claramente señaló que el objeto de reproche consistía en “el hecho de que las sumas consignadas en sus cuentas sean superiores a los ingresos que podía recibir durante el período investigado por su relación laboral con la entidad y por las actividades privadas que señaló en sus declaraciones de bienes y rentas y actividad económica privada”. Es más las sumas derivadas de tales actividades —incluyendo las comerciales y académicas— fueron tenidas en cuenta al momento de determinar el estado del patrimonio del demandante, pues fue por ello, que desde el auto de decreto de pruebas se indagó por sus actividades académicas y comerciales(25).

Cuestión diferente es que algunas de ellas, no fueran admitidas para justificar el incremento patrimonial de sus cuentas bancarias, en la medida en que, la prueba resultó defectuosa o no concuerda con la administración lógica de los recursos financieros; verbigracia, los contratos de arrendamiento de inmuebles —por varios años— cuyos cánones no se reflejan en las consignaciones o en el evento de un pago por labores académicas que de forma individual ni conjunta con otros conceptos, lograra justificar el incremento patrimonial.

Sobre el particular debe reiterarse la posición de esta Corporación(26) en asuntos como el puesto en consideración, según la cual, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contencioso administrativa, no es una extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, de manera que implica una especial cualificación y depuración del debate, pues no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si se tratara de una tercera instancia.

Así las cosas, el control que a esta jurisdicción le corresponde, cuando se trata del juzgamiento de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba. Por ello la actividad judicial no puede sustentarse en una nueva visión del material probatorio a fin de ser más agudo y de mayor alcance, ni en una discrepancia sobre su percepción, o ensayar una lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado, pues ello corresponde a las instancias y autoridades disciplinarias, en principio ajena a la actividad de la jurisdicción, de manera que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamientos, la existencia de una decisión contraevidente sin acudir a complicadas elucubraciones.

En ese orden de ideas, los fallos que determinaron la sanción disciplinaria del demandante no solo cuentan con suficiente material probatorio de sustento sino que expresaron de manera plena el argumento legal que los respalda, siendo improcedente una nueva valoración probatoria, pues en la deprecada por aquellos no se detecta que en su decreto y práctica se hubiere violado el debido proceso, o que la apreciación realizada sobre las pruebas por el órgano disciplinario resulte contra evidente, o que riña con el sentido común y sea alejada de toda razonabilidad. Por lo anterior el cargo es infundado.

3.1.3. Sobre la indebida valoración del anónimo que originó la investigación (cargo tercero)

El demandante aduce que la acción disciplinaria adelantada en su contra no podía haberse iniciado, pues tuvo origen en un anónimo carente de sustento demostrativo de la falta disciplinaria, y que además, no se relacionaba con los hechos por los que finalmente fue sancionado.

De conformidad con el Código Único Disciplinario(27), la acción disciplinaria se puede iniciar por cualquiera de estas vías, a saber, a) de oficio; b) por información proveniente de servidor público; c) por queja formulada por cualquier persona; d) por otro medio que amerite credibilidad; y e) por anónimos que cumplan con los requisitos consagrados en la ley(28).

De lo expuesto, sin necesidad de entrar a valorar el anónimo que dio lugar al inicio de la indagación preliminar, se desprende que el operador disciplinario podía tomar aquel como “otro medio que ameritara credibilidad” e incluso aunque no reuniera los requisitos exigidos por la ley, estaba facultado para iniciar la actuación de oficio.

Adicionalmente, puede observarse que tampoco existe la supuesta incongruencia entre las imputaciones plasmadas en el anónimo que dio origen a la indagación preliminar y la falta por la cual finalmente fue sancionado el demandante, pues, en este no solo se imputa su aquiescencia al permitir el desorden administrativo por parte de los funcionarios de su dependencia, sino también otros hechos reprochables que lo vinculan directamente. Así que, de tal noticia infractora era lógico que la administración iniciara las preliminares necesarias para establecer cualquier conducta violatoria de los deberes del demandante que de ella pudiera derivarse.

Finalmente es un desacierto pretender ligar como causal de nulidad de la sanción disciplinaria la no correspondencia plena con el anónimo que dio lugar a la indagación preliminar(29), cuando aquella etapa está prevista precisamente para el caso de duda sobre la procedencia de la investigación con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. Por las anteriores consideraciones el cargo no tiene vocación de prosperidad.

3.1.4. Sobre la violación del derecho a la igualdad (cargo quinto)

El demandante señala que el señor Jhon Jairo Rojas Arias —funcionario de la DIAN—, en otro proceso sancionatorio fue absuelto por el cargo de incremento patrimonial injustificado, en la medida en que, el operador disciplinario tuvo en cuenta las diferencias contables surgidas del análisis financiero así como de las fuentes de ingresos y de egresos, contrario a lo ocurrido en su caso donde además se impidió el debate probatorio y se desconocieron las pruebas documentales con las que se demostraba el origen de sus recursos económicos.

El principio de igualdad frente las decisiones de la administración exige que ante situaciones de hecho similares se obtengan iguales consecuencias jurídicas; Sin embargo, en el ámbito de los procesos administrativos sancionatorios, como ocurre en los procedimientos judiciales, entran en el escenario jurídico otros factores que pueden dar lugar a que se tomen decisiones distintas.

Estos están relacionados con la actividad probatoria desplegada en el trámite administrativo —más aún en asuntos como el puesto a consideración— donde la justificación del incremento patrimonial es del resorte del disciplinado. De manera que la diligencia demostrativa del encartado deriva en el resultado de la investigación, el cual, no puede bajo argumentos de igualdad compararse sin más razonamientos que la supuesta similitud de hechos.

En consecuencia, para que proceda el análisis y prosperidad del cargo planteado, dadas las implicaciones que la falta disciplinaria de incremento patrimonial injustificado comporta en materia de desplazamiento de la carga probatoria —en líneas previas analizada—, el demandante debe ir más allá de planteamientos generales y demostrar en línea de comparación con el proceso de referencia, no solo que los hechos investigados son similares, las normas aplicables son idénticas, la diligencia probatoria y las pruebas aportadas en ambos procesos son equivalentes, sino que, el análisis del operador disciplinario fue distinto en detrimento suyo; todo lo cual brilla por su ausencia.

Tampoco es cierto que el fallador disciplinario no haya estudiado los argumentos y pruebas exculpatorios, entre ellos el análisis financiero así como la fuente de ingresos y de egresos o que se impidiera el debate probatorio y desconocieran las pruebas documentales aportadas.

Lo que ocurrió —como se expuso en líneas previas—, es que, algunas documentales presentadas no lograban en sana lógica demostrar lo pretendido por el disciplinado, lo cual, por sí solo no deviene en una actuación ilegal de la administración, de manera que, buscar en sede jurisdiccional insistir en que se dé al acervo probatorio un alcance acorde a las alegaciones del demandante no es procedente. En virtud de lo expuesto el cargo debe ser desechado.

3.1.5. Sobre la improcedencia de la sanción (cargo sexto)

El demandante presenta este cargo como consecuencia de la prosperidad de los anteriores, al indicar que el operador disciplinario no podía proferir fallo sancionatorio por cuanto no había certeza sobre los hechos investigados, la existencia de la falta y su responsabilidad.

En la medida en que las imputaciones esgrimidas en el cargo analizado hacen relación a la inexistencia de pruebas sobre la culpabilidad en la falta disciplinaria, estas son conexas y dependen de la prosperidad de las acusaciones que se han estudiado previamente.

En tal sentido, teniendo presente que, contrario a lo manifestado por el demandante a lo largo del libelo, en el proceso disciplinario era él quien debía probar la justificación del incremento patrimonial, lo cual no logró; es evidente, como se indicó al desechar los cargos previos, que los fallos disciplinarios fueron correctamente fundamentados, y ese orden de ideas, esta acusación no tiene vocación de prosperidad.

Corolario de lo expuesto y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que el demandante infringió las normas disciplinarias; en consecuencia, los fallos disciplinarios que le impusieron la sanción cuya nulidad demanda en el sub lite, deben mantenerse, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

IV. Falla

Deniéguense las pretensiones de la demanda incoada por el señor Rodrigo Ortiz Calderón contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente».

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-762 de 2009.

(4) Código Contencioso Administrativo (D. 01/84), artículos 82 y 83.

(5) Constitución Política, artículo 29.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 2003.

(7) Un caso más extremo que el aducido por el demandante, consiste en la determinación de la culpabilidad por parte del sancionador disciplinario con base en un régimen de presunciones, sobre el cual, la Corte Constitucional ha señalado que no vulnera el debido proceso, particularmente el derecho de defensa y la presunción de inocencia. Para los efectos ver las sentencias C-015 de 1993, C-109 de 1995, C-540 de 1995, C-690 de 1996, C-238 de 1997, C-622 de 1997, C-665 de 1998, C-388 de 2000, C-374 de 2002, C-669 de 2005, C-731 de 2005 y C-055 de 2010.

(8) Constitución Política, artículo 88. “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos” (Subrayado y cursiva fuera de texto).

(9) Ver Corte Constitucional, sentencias C-690 de 1996 y C-599 de 1992.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2002. “i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe”. (Subrayado y cursiva fuera de texto)

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-506 de 2002. En esta providencia se indicó que sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva es viable tolerar la disminución de la actividad probatoria de la administración encaminada a probar la culpa del sancionado: esto es, a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, ha estimado que puede presumirse la culpa y que corresponde al sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad. En tales casos el procedimiento de aplicación de la sanción debe dar espacio para el ejercicio del derecho de defensa.

(12) Ley 200 de 1995, artículo 25. Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas:

(...).

4. El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial.

(13) Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. “Son faltas gravísimas las siguientes:

(...)

3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga. (Subrayado y cursiva fuera de texto).

(14) Ley 200 de 1995, artículo 40. Los deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

20. Explicar de inmediato y satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la Personería cuando estas lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio del cargo, función o servicio.

(15) Ley 734 de 2002, artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(...).

23. Explicar inmediata y satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la personería, cuando estos lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio del cargo, función o servicio.

(16) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejera ponente Clara Forero de Castro. Sentencia de 29 de mayo de 1997. Radicación 8925. Actor: Miguel Rodríguez Fadul. Demandado: Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa.

(17) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente Sentencia de 10 de marzo de 2011, Radicado 2740-08, magistrado ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “El incremento patrimonial injustificado puede demostrarse en el proceso disciplinario utilizando varios medios, verbi gratia a través de una prueba técnica —que es fundamental en el enriquecimiento ilícito, porque es un delito de resultado—, un peritazgo, un informe contable, o cualquier otra prueba que demuestre el aumento injustificado del capital, en fin, el investigador tiene libertad de prueba para demostrar la causal, siempre y cuando ella reúna los requisitos de contradicción y los demás presupuestos de la misma, como son la conducencia, pertinencia y utilidad (...)”.

(18) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejera ponente Clara Forero de Castro. Sentencia de 19 de marzo de 1998. Referencia, expediente 10051. Magistrada ponente Dra. Clara Forero de Castro.

(19) Oficio 85-08-058-0693 de 11 de agosto de 2004, suscrito por el doctor Jesús Octavio Portela Ospina, Jefe de la División de Recursos Físicos y Financieros de la Administración de Girardot; Certificado de ingresos y retenciones, salarios y viáticos correspondientes al demandante para el período comprendido entre los años 1999 y 2004; Oficio 71-000-26-1603 suscrito por el doctor Julio Campos Espinel, jefe de la división de tesorería de la DIAN, mediante el cual se envían los certificados de salarios del demandante del periodo comprendido entre los meses de marzo y mayo de 2004.

(20) Una casa en Ibagué; un apartamento en Ibagué; una casa en Girardot; un lote en Ibagué. La participación en la adquisición de los siguientes inmuebles: 25% de una casa en Ibagué y 50% de un apartamento en el conjunto Arcadia de Bogotá.

(21) Chevrolet Corsa 2001 en un 50%; y Mazda 323.

(22) Pagos efectuados por concepto de docencia por la Universidad Piloto de Colombia.

(23) Banco Agrario de Colombia; Banco Davivienda; Banco Colmena; Banco de Bogotá; Mega Banco; Banco de Occidente; Banco AVillas(sic); Fondo Nacional del Ahorro.

(24) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejera ponente Clara Forero de Castro. Sentencia de 19 de marzo de 1998. Referencia expediente 10051. Magistrada ponente Clara Forero de Castro.

(25) El operador disciplinario en primera instancia ofició a las universidades de Ibagué y Piloto de Colombia, a fin de que certificaran los pagos realizados al demandante, por actividades académicas; así mismo ofició a las autoridades de registro de bienes muebles y de inmuebles a fin de obtener información sobre las propiedades del demandante y se recibieron testimonios relacionados con la actividad de prestamista del demandante, las cuales fueron tenidas en cuenta en la valoración probatoria.

(26) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 1º de octubre de 2009. Expediente 2002-0240-01. Número interno: 4925-2002. Actor: Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez.

(27) Ley 200 de 1995, artículo 47. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio siempre y cuando este amerite credibilidad. En cualquier momento, la Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada de funcionario competente podrá asumir una investigación disciplinaria iniciada por cualquier organismo, en cuyo caso el competente la suspenderá y pondrá a su disposición, dejará constancia de ello en el expediente y dará información al jefe de la entidad. Igual trámite se observará, cuando sea la Procuraduría la que determine remitir el trámite al control disciplinario interno de los organismos o entidades. Los personeros tendrán frente a la administración distrito o municipal competencia preferente.

Ver también Ley 734 de 2002, artículo 69. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal. Las denuncias y quejas falsas o temerarias, una vez ejecutoriada la decisión que así lo reconoce, originarán responsabilidad patrimonial en contra del denunciante o quejoso exigible ante las autoridades judiciales competentes.

(28) Artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.

(29) La congruencia debe operar entre el pliego de cargos y la sanción disciplinaria —sobre lo cual no se presentó en la demanda reproche alguno, ni se observa incongruencia—.