Sentencia 2010-00255 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2010-00255 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 52001-23-31-000-2010-00255 01

Consejero ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción popular

Actor: Lucio Bernardo Almeida

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 2 de marzo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño decidió amparar el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, declaró improcedente la acción respecto de las demás pretensiones y negó al actor el reconocimiento del incentivo económico.

I. Antecedentes

1. La demanda

El 28 de julio de 2010, el ciudadano Lucio Bernardo Almeida, ejerció acción popular contra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Nariño, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, IDSN, el municipio de Túquerres y la sociedad Servicios Especializados Tributarios S.A., SET Colombia S.A., para reclamar protección a los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público, al acceso a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios.

1.1. Hechos

— El hospital San José de Túquerres originalmente, antes del año 2001 fue una fundación de beneficencia pública que prestaba asistencia médica y hospitalaria, sujeta a las normas del derecho privado y sin ánimo de lucro.

— El Decreto 3130 de 1968(1), definió en el artículo 5º a las fundaciones o instituciones de utilidad común así: “son instituciones de utilidad común o fundaciones las personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender sin ánimo de lucro servicios de interés social conforme a la voluntad de los fundadores. Dichas instituciones, como personas jurídicas que son, están sujetas a las reglas de derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración”.

— El hospital San José de Túquerres como institución o fundación de utilidad común, estaba vinculado al sistema nacional de salud como entidad de derecho privado para la prestación del servicio público de salud, advirtiendo que no hacía parte de la administración pública, pero sí se encontraba vinculado a ella en los aspectos técnicos propios de las actividades de orden científico y vinculación de sus servidores con carácter de trabajadores oficiales, tal y como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de agosto de 1975.

— A través del Acuerdo 1 de 2001 (enero 17)(2)(3), el concejo de Túquerres modificó la naturaleza jurídica del hospital, convirtiéndola en empresa social del Estado del orden municipal, acto que nació a la vida jurídica y aún goza de presunción de legalidad, sin que hasta el momento se haya declarado su nulidad.

— La junta directiva del hospital San José de Túquerres ESE, en cumplimiento del anterior acto administrativo expidió el Acuerdo 2 de 2001 (abril 25)(4), para regular el régimen de personal y otros aspectos de su administración en el hospital, como la clasificación de los servidores.

— En cumplimiento del parágrafo del artículo 22 ídem, el representante legal de la Fundación San José de Túquerres, la alcaldesa municipal de Túquerres y el gerente de la nueva empresa social del Estado suscribieron el 1º de marzo de 2001 el “Acta de cesión, transferencia y entrega de los funcionarios de la fundación hospital San José de Túquerres al hospital San José de Túquerres empresa social del Estado“, dejando constancia de la existencia de una convención colectiva de trabajo ya existente entre la empresa cesionaria fundación hospital San José de Túquerres y los sindicatos Anthoc y Sintrah San José la ESE, la cual fue aceptada por la cesionante.

— En la referida acta se señala que la nueva ESE adopta el plan de cargos del hospital San José de Túquerres y el área de influencia constituida por los centros de salud de Yascual y Santander, con vigencia desde el 1º de enero al 31 de diciembre de 2000 según la Resolución 275 de 2000 (marzo 29), modificada por la Resolución 1339 de 2000 (diciembre 18).

— La planta de personal transferida consta de 127 cargos en los cuales se encuentran nombrados 126 trabajadores con vinculación laboral privada, razón por la que no se necesitó dictar actos administrativos de vinculación y continuaron rigiendo los contratos como las cláusulas convencionales que estaban beneficiando a los trabajadores en la empresa cedente.

— El 18 de marzo de 2005, la ESE hospital San José de Túquerres y los sindicatos Anthoc y Sintrah San José firmaron un acuerdo reglamentario de la convención colectiva de trabajo suscrita el 29 de noviembre de 2000 entre la fundación San José y los sindicatos, ratificando los derechos y beneficios adquiridos convencional y legalmente para los trabajadores vinculados antes de la transformación de la fundación hospital San José de Túquerres en empresa social del Estado.

— De la revisión de la convención colectiva de trabajo y del acuerdo reglamentario suscrito, concluyeron que la ESE acepta y respeta los derechos y beneficios adquiridos por los trabajadores antes de su transformación, manteniéndolos vigentes en las mismas condiciones pactadas en la convención colectiva de trabajo de 29 de noviembre de 2000 y reconocida por el Acuerdo 1 de 2001 (enero 27) del concejo municipal de Túquerres.

— Según el Acuerdo Reglamentario de 2005 (marzo 18), la convención colectiva se aplicaría a toda la planta de personal existente transferida a la ESE hospital San José de Túquerres, en la que se identifican con nombres y apellidos a las personas que tendrían la calidad de particulares.

— La gerencia de la ESE hospital San José de Túquerres solicitó a dos abogados definir: la naturaleza jurídica que tiene el vinculo de los servidores de esa entidad, si son trabajadores privados o públicos, si tienen obligación de concursar para acceder a los cargos y la aplicación del régimen de derecho privado o público ante un eventual proceso de reorganización administrativa.

— Uno de los conceptos señaló, que era imposible la existencia de una ESE con trabajadores de naturaleza privada, ya que debían ser empleados públicos y trabajadores oficiales. Por tanto aconsejó inaplicar las normas que protegían derechos en este sentido.

— Por otro lado, el segundo concepto precisó que dada la particularidad del caso, sí era posible que el hospital San José de Túquerres, transformado en ESE, pudiesen coexistir empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores con características de “particulares” o “privados”, aplicando para ello normas del derecho laboral privado.

— Una vez conocidos los conceptos, la gerencia acogió arbitrariamente la opción que señaló la inaplicabilidad de las normas que habían definido situaciones jurídicas particulares y concretas de los trabajadores transferidos de la fundación a la ESE, decidiendo aplicar para ellos la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005 (marzo 17)(5).

— Posteriormente, la junta directiva de la ESE profirió el Acuerdo 90 de 2006 (junio 30), por el cual incorporó los funcionarios a la planta de cargos existente en la ESE, relacionando los nombres y datos de cada uno de los funcionarios afectados con la orden de incorporación, en calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales. Dentro de la lista incluyó de manera ilegal los trabajadores oficiales en calidad de empleados públicos de carrera administrativa.

— Con la expedición de los anteriores actos administrativos, la junta directiva del hospital desconoció el artículo 22 del Acuerdo 1 de 2001 (enero 17) del concejo de Túquerres, que confirió derechos subjetivos a los trabajadores que fueron transferidos de la fundación a la ya transformada en ESE, la cual por ser norma de superior jerarquía y encontrarse vigente no puede ser inaplicada.

— A través del Acuerdo 90 de 2006 (junio 30), que modificó el Acuerdo 1 de 2001, se nombró personal en cargos de período fijo, de libre nombramiento y remoción, de carrera y trabajadores oficiales, como también se estableció que las asignaciones salariales para la vigencia del año 2006 corresponderían a las escalas de renumeración según el nivel y grado aprobados por la junta directiva mediante el Acuerdo 84 de 2006 (marzo 16).

— El Acuerdo 1 de 2001 establece los derechos que tienen los trabajadores que venían prestando sus servicios a la fundación hospital San José de Túquerres y que posteriormente se incorporaron a la ESE, los cuales no podían ser inaplicados por la administración.

— El Acuerdo 90 de 2006, es nulo porque según el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo para la revocación de los actos administrativos mediante los cuales hubiesen sido creado situaciones jurídicas de carácter particular y concreto o reconocido derechos de igual categoría, se requiere del consentimiento expreso y escrito del titular del derecho.

— Al expedirse el anterior acuerdo, cambia el tipo de vinculación de los trabajadores, porque después de estar vinculados a la ESE hospital San José de Túquerres en calidad de trabajadores oficiales, se convirtieron en empleados públicos en cargos de carrera administrativa y en provisionalidad, desconociendo el principio de estabilidad laboral.

— Por medio del Acuerdo 19 de 2009 (julio 10), el concejo municipal otorgó a la alcaldesa municipal facultades para que expidiera normas a fin de realizar el proceso de ajuste y modernización institucional, de acuerdo con las directrices del Ministerio de Salud y Protección Social.

— Así, en uso de sus facultades extraordinarias el ejecutivo municipal a través de diferentes actos administrativos suprimió y liquidó el hospital San José de Túrquerres, suprimiendo los cargos de la planta de personal de la institución y creando una planta transitoria.

— La liquidación y supresión de los cargos de la planta de personal de la ESE, tuvo como objeto acabar con la principal y más importante red pública hospitalaria con que contaba la entidad territorial, bajo el falso argumento de inviabilidad financiera, la onerosa carga laboral, la ineficiencia y dificultad para ajustarse a la competencia impuesta por el mercado, desconociendo los artículos 2º, 48 y 365 de la Constitución Política.

— El Decreto 119 de 2009, expedido por la alcaldesa de Túquerres además de decretar la supresión de cargos de la planta de personal del hospital San José de Túquerres, creó una planta transitoria de 52 cargos hasta que se realizara el proceso de liquidación de la empresa.

— Sin embargo, durante el tiempo que duró la liquidación la firma liquidadora omitió cumplir con el deber de continuar reconociendo los salarios y demás prestaciones sociales.

— Por ello, el 19 de noviembre de 2009 los trabajadores del hospital optaron por presentar un derecho de petición ante SET Colombia S.A. representante legal de la ESE hospital San José en liquidación, para solicitar el pago inmediato de sus salarios, prestaciones sociales e indemnización por convención colectiva de trabajo (de los años 2000 y 2002 y modificación del año 2005).

— Al no resolverse el derecho de petición por ellos presentado, instauraron acción de tutela, la cual prosperó, ordenando a la alcaldía municipal de Túquerres y a la ESE hospital San José de Túquerres en liquidación pagar los salarios adeudados, orden que no fue cumplida y por ello se formularon varios requerimientos.

— Al ser el hospital San José de Túquerres sostenible financiera y laboralmente, existe falsa motivación en la liquidación de la empresa social del Estado.

— El balance general de diciembre 2008 presentado por la contadora pública Marta Lucía Arévalo y el informe presentado por el último gerente de la entidad ante la junta directiva sobre la evaluación del plan de gestión gerencial del primer semestre de 2009, demuestra que los estados financieros del hospital eran positivos.

— Existe violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque el señor Javier Antonio Bolaños Basante, especialista en anestesiología de la universidad del Valle, que fungía como funcionario público del hospital de San José de Túquerres, es hermano de la alcaldesa municipal y devengaba un alto salario por esta labor, pese a no haber obtenido el título de esta especialidad según lo certifica el oficio de 12 de enero de 2010 del área de registro académico.

1.2. Pretensiones

— Se declare la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, por parte de los accionados.

— Se inaplique en virtud de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad el Acuerdo 19 de 2009 (julio 10), expedido por el concejo municipal de Túquerres y los decretos 118 y 119 de 2009 (noviembre 11) expedidos por la alcaldesa de ese municipio.

— Se ordene a las accionadas la reapertura de la ESE hospital San José de Túquerres, para reanudar la prestación continúa del servicio público de salud.

— Se ordene a las demandadas la restitución total de los inmuebles y muebles que conforman el patrimonio público del hospital San José de Túquerres, si estos fueron vendidos.

— Y se ordene el pago del incentivo económico de que tratan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 a su favor.

2. Las contestaciones

2.1 El Instituto Departamental de Salud de Nariño, IDSN, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda.

Propuso las excepciones denominadas:

Consideró que no debe ser llamada como demandada al proceso, porque su actuación no es la causante del problema laboral que se discute en la demanda.

2. “Indebida escogencia de la acción”. Advirtió que si el actor se encuentra inconforme con los actos administrativos que variaron la naturaleza jurídica del hospital San José de Túquerres, que suprimieron los cargos y dieron lugar a la liquidación del hospital, debe impetrar la acción de simple nulidad.

Por otro lado, anotó que si su interés radicaba en que los trabajadores de la ESE liquidada reasumieran sus funciones dándole nuevamente vida jurídica a esa entidad, o que fueran indemnizados, la acción pertinente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción popular en la cual alega la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa para proteger intereses particulares.

3. “Inexistencia de vulneración a los derechos colectivos invocados” Afirmó que de los hechos y las pruebas obrantes en el expediente se prueba que las actuaciones de las autoridades demandadas se ajustan a derecho.

Señaló que todos los actos administrativos por los cuales se liquidó y suprimió la ESE, tienen fundamento en estudios técnicos y no en caprichos de los servidores públicos, toda vez que las evaluaciones técnicas determinaron la inviabilidad e insostenibilidad del hospital.

Alegó que el informe allegado por el Ministerio de Salud y Protección Social al proceso, demuestra que la ESE hospital San José de Túquerres era una entidad ineficiente e inoportuna en la prestación del servicio de salud y que la población del municipio y su área circunvecina estaban corriendo riesgos al recibir una mala atención médica.

Explicó que tales motivos justificaban liquidarla y dar vida a un nuevo ente capaz de atender la demanda en salud de la comunidad, sin que con ello se vulneren los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios.

Finalmente, consideró que el actor busca proteger los intereses particulares de los ex servidores de la entidad liquidada y no amparar el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

4. “Legalidad de los actos administrativos cuya inaplicación e inconstitucionalidad se reclama”. Reiteró que los actos administrativos cuestionados en la demanda tienen fundamento y respaldo en estudios técnicos.

5. La actuación del Instituto Departamental de Salud de Nariño no es la causa eficiente de la variación del régimen laboral de los ex servidores o trabajadores del hospital San José de Túquerres”. Anotó que el incumplimiento a las convenciones colectivas de las cuales eran beneficiarios los ex trabajadores de la ESE, no tiene relación con la IDSN, ya que quienes expidieron los actos administrativos que transformaron la naturaleza jurídica del hospital, suprimieron los cargos y liquidaron la entidad fueron el concejo y la alcaldesa de Túquerres.

6. “Inexistencia de nexo causal entre las acciones adelantadas por las autoridades administrativas y la afectación de los derechos colectivos invocados en lo que respecta al Instituto Departamental de Salud de Nariño”. Consideró que no existe nexo causal entre la actuación desplegada por el IDSN y la vulneración de los derechos colectivos que invoca el actor como vulnerados.

7. “Improcedencia de la acción popular para solicitar la inaplicación e inconstitucionalidad de los actos administrativos”. Estimó que de acuerdo a la jurisprudencia de la sección primera del Consejo de Estado y del tribunal administrativo de Nariño, la acción popular no es procedente para anular actos administrativos e inaplicar o aplicar excepciones de inconstitucionalidad.

8. “El acceso a los servicios de salud a los (sic) pobladores del municipio de Túquerres y área circunvecina no se ha visto afectada con ocasión de la liquidación de la ESE hospital San José de Túquerres.”. Sostuvo que a pesar de la liquidación de la ESE, la administración municipal no ha desprotegido a la población de Túquerres y su zona de influencia.

Indicó que el IDSN y la ESE en liquidación suscribieron contratos interadministrativos con Caprecom, con el objeto de proveer el servicio de salud a la comunidad de Túquerres y proteger el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social, presentó sus argumentos de defensa de manera extemporánea.

2.3. SET Colombia S.A., sociedad liquidadora de la ESE hospital San José de Túquerres, por medio de su apoderado especial solicitó declarar la improcedencia de la presente acción.

Consideró, que el demandante al incluirse dentro de los funcionarios de la entidad que se beneficiarían directa y patrimonialmente de un eventual fallo en el que se ordenara la inaplicación de los actos administrativos por los cuales se liquidó la ESE, evidencia el interés particular que tiene el actor en la presente acción.

Explicó que la aplicación de la Ley 909 de 2004 (septiembre 23) y el Decreto 785 de 2005 (marzo 17) a los funcionarios de la ESE liquidada, no constituye un acto arbitrario y discrecional de la administración, ya que por el contrario implica el respeto a las normas de orden público y de obligatorio cumplimiento que determinan como regla general la aplicación del régimen de carrera administrativa a las entidades públicas.

Señaló que el Acuerdo 90 de 2006 (junio 30), no es ilegal como lo asevera el demandante, porque se profirió atendiendo los rigores exigidos por el ordenamiento jurídico colombiano para la expedición de cualquier acto administrativo, como tampoco lo es que la junta directiva de la ESE mediante el mencionado acuerdo haya cambiado la naturaleza jurídica de los cargos de los funcionarios de la entidad, convirtiendo los “trabajadores privados del hospital” en empleados públicos, ya que jurídicamente este cambio se dio con la expedición del Acuerdo 1 de 2001 (enero 17), cuando la fundación se transformó en ESE y los trabajadores de la primera fueron transferidos a la segunda convirtiéndose por mandato constitucional en funcionarios públicos (trabajadores oficiales o empleados públicos).

Destacó que los ex funcionarios de la ESE liquidada, entre ellos el actor, demandaron el Acuerdo 90 de 2006 (junio 30) en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juzgado cuarto administrativo de Pasto, bajo el radicado 2006-0070, lo que presume el mismo interés particular que tiene el demandante en la presente acción.

Alegó que el referido acuerdo no desconoce ni contradice el Acuerdo 1 de 2001 del concejo municipal de Túqueres, ya que solo determina el respeto a los derechos adquiridos y consolidados durante la existencia de la fundación, sin que en ningún lugar se establezca que los funcionarios transferidos a la ESE seguirían siendo trabajadores privados.

Explicó que el Decreto 119 de 2009, por el cual se suprimieron cargos de la planta de personal de la ESE y se crearon unos cargos transitorios, no se fundamentó en la negligencia de los funcionarios, ni en su incompetencia, ni en su conducta, ya que solo acató el artículo 16 del Decreto 118 de 2009 suprimiendo la antigua planta de personal y creando una planta transitoria en la que incluyó las personas que gozaban de una estabilidad reforzada para que permanecieran durante la liquidación.

Señaló que el motivo de la supresión de la ESE, fue su insostenibilidad económica y financiera, que tuvo como fundamento los informes técnicos del Departamento Nacional de Planeación, del Ministerio de la Protección Social y del IDSN, pues el balance general de diciembre de 2008 presentado por la contadora pública Martha Lucía Arévalo no cuenta con los libros auxiliares ni oficiales que permitan corroborar la información de su contenido, para afirmar que el Decreto 118 de 2009 fue falsamente motivado.

Por otro lado, expresó que como empresa liquidadora adelantó todo el proceso liquidatorio de las actividades que le fueron encomendadas, y prueba de ello es que el cierre de la liquidación se presentó dentro del término previsto para tal fin en el Decreto 118 de 2009.

Afirmó que el proceso liquidatorio cuenta con certificado de disponibilidad presupuestal 460 de 2009 (noviembre 12), expedido por el jefe de presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de ocho mil cuatrocientos millones de pesos ($ 8.400.000.000), con el cual se garantizaron los recursos para cubrir el valor del pasivo laboral de la ESE, y el registro presupuestal por el mismo valor.

Señaló que en cuanto a la destinación de los bienes muebles e inmuebles del hospital, el Decreto 118 de 2009 dispone cuales son los bienes necesarios para continuar con la prestación del servicio de salud, y que estos fueron transferidos a Caprecom cuando esa entidad asumió la prestación del servicio al interior del municipio.

Así, se refirió a los bienes que por estar afectos al servicio de acuerdo a la anterior norma no fueron incluidos en la masa de liquidación, para demostrar que gran parte de ellos no fueron puestos en venta.

Anotó que respecto del inmueble “Cede(sic) Recreacional Pilcuan”, única propiedad del hospital que no fue declarada afecta al servicio por ser su utilidad únicamente de carácter recreacional para los ex funcionarios de la entidad, no existe prueba que demuestre que tal bien fue adquirido por los trabajadores mediante aportes, toda vez que se obtuvo con recursos del programa de bienestar social de la ESE que hacen parte del patrimonio de la entidad.

Además explicó, que mediante el Acuerdo 166 de 2010 (marzo 31) se determinó, se aceptó y se valoró el referido bien para integrarlo al inventario de activos de la ESE hospital San José de Túquerres, ya liquidado.

Finalmente, mencionó que no se demuestra la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y sí se prueba que dentro del proceso liquidatorio se respetó el Decreto 254 de 2000 (febrero 21)(6) previsto para los procesos liquidatorio.

2.4. El municipio de Túquerres, por medio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones:

1. Inexistencia de vulneración o amenaza de derechos colectivos. Indicó que no existe vulneración del derecho a la moralidad administrativa porque no es jurídicamente posible que el accionante haya tenido la condición de trabajador particular, y que con fundamento del artículo 22 del Acuerdo 1 de 2001 del concejo municipal de Túquerres haya conservado esta condición.

Aclaró que el Acuerdo 90 de 2006 (julio 30), expedido por la junta directiva del hospital San José de Túquerres no hizo otra cosa que reconocer la condición de empleado público que el accionante siempre tuvo, ya fuera en la supuesta fundación hospital San José de Túquerres o cuando existió el establecimiento público hospital local San José de Túquerres o la ESE.

En relación con la presunta violación del derecho colectivo a la protección del patrimonio público, aseveró que son simples conjeturas del actor, quien parece no estar de acuerdo con la posibilidad de que los particulares concursen para prestar servicios públicos.

Agregó, que si bien la salud es un servicio público a cargo del Estado, también es cierto que la Constitución en el artículo 49 establece que los particulares pueden concurrir a su prestación bajo la vigilancia y el control del Estado.

En cuanto a la violación del derecho al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, precisó que en desarrollo del convenio de desempeño 412 de 2009 (noviembre 5), celebrado por el departamento de Nariño, el Instituto Departamental de Salud de Nariño y la alcaldía municipal de Túquerres, en desarrollo del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red pública de prestadores de servicios de salud, como parte del proceso de supresión y liquidación de la ESE hospital San José de Túquerres, se contempló la continuidad de la prestación del servicio de salud en la entidad territorial que finalmente terminó realizándola Caprecom.

Afirmó, que desde la expedición de los decretos 118 y 119 de 2009 no ha pasado un solo momento en que la entidad territorial no cuente con un operador de servicios, razón por la que consideró que el servicio de salud siempre se ha garantizado.

Alegó, que las encuestas aportadas como pruebas por el demandante para calificar el servicio suministrado por Caprecom, carecen de los mínimos estándares de fiabilidad al desconocerse la magnitud de la muestra, la idoneidad de la firma encuestadora y el margen de error.

Por otro lado, respecto de la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, alegó que el derecho a la salud no es un producto o mercancía que permita al beneficiario adquirir la calidad de usuario o consumidor.

2. Constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos de lo que se dice proviene la vulneración o amenaza de derechos colectivos” Expresó que en relación con las presuntas irregularidades de los actos de liquidación de la ESE hospital San José de Túquerres, reiteró que los decretos 118 y 119 de 2009 (noviembre 11) expedidos por la alcaldesa de este municipio obedecieron a las facultades conferidas por el Acuerdo 19 de 2009 (julio 10) del consejo municipal de Túquerres que fueron precedidos por los conceptos emanados del IDSN y el Ministerio de la Protección Social.

Anotó, que si el demandante considera que los conceptos que antecedieron a la expedición de los actos administrativos son errados e ilegítimos, debe recurrir a demandar en acción de simple nulidad e interponer una denuncia penal por el delito de falsedad ideológica en documento público que pretende endilgarle a las demandadas.

3. “La innominada”. Solicitó declarar probadas todas las circunstancias que en el transcurso del proceso resulten demostradas a su favor y que desvirtúen las pretensiones de la demanda.

3. Audiencia de pacto de cumplimiento

Tuvo lugar el 27 de enero de 2011, con asistencia del apoderado del accionante, el procurador 35 judicial II administrativo, la apoderada y el representante legal de IDSN, el director territorial Nariño del Ministerio de Salud y Protección Social, el apoderado del departamento de Nariño, la alcaldesa y el apoderado de Túquerres y el agente oficioso de SET de Colombia S.A. Se declaró fallida por falta de acuerdo conciliatorio.

4. Pruebas

4.1. Aportadas por el actor:

• Copia de las “notas a los estados financieros 2008”, de 2009 (enero 2)(7), elaborado por la contadora pública de la ESE hospital San José de Túquerres.

• Copia del Acuerdo 19 de 2009 (julio 10)(8), “Por medio del cual se conceden facultades al ejecutivo municipal para realizar el proceso de ajuste y modernización institucional del hospital San José de Túquerres ESE y se dictan otras disposiciones”, expedido por el concejo municipal de Túquerres, en el cual se acuerda:

“[…].

ART. 1º—Facúltese al ejecutivo municipal de Túquerres para realizar el proceso de ajuste y modernización institucional que se requiera, de acuerdo con las normas legales vigentes, las directrices y metodologías establecidas por el Ministerio de Protección Social.

ART. 2º—Para efectos del proceso de ajuste y modernización institucional, el ejecutivo municipal determinará la alternativa más viable para garantizar la viabilidad y sostenibilidad, administrativa y/o financiera del hospital San José de Túquerres ESE ya sea a través de un proceso de reestructuración o reorganización administrativa y/o liquidación, de acuerdo con el estudio técnico elaborado por el gerente del hospital San José de Túquerres ESE y viabilizado por el Instituto Departamental de Salud de Nariño y el Ministerio de Protección Social.

[…].

Negrilla y subrayado fuera del texto.

• Copia del Decreto 119 de 2009 (noviembre 11)(9), “Por el cual se suprimen los cargos de la planta de persona del hospital San José de Túquerres empresa social del Estado en liquidación, y se crea una planta transitoria”, expedido por la alcaldía municipal de Túquerres.

• Copia del “concepto técnico de la propuesta de liquidación institucional de la empresa social del Estado hospital San José de Túquerres-Nariño” de 11 de junio de 2009(10), elaborado por el grupo de organización de servicios del Ministerio de la Protección Social, del que se observa:

“[…].

Conclusión

La propuesta de liquidación de la ESE, hospital San José de Túquerres en el departamento de Nariño es necesaria porque todos sus costos operacionales corrientes vienen superando sus ingresos operacionales corrientes, además de que presenta acumulados pasivos desde el año 2002 sin que sea posible subsanarlo debido a que no viene generando ningún tipo de ahorro operacional corriente como se dijo anteriormente, además los costos laborales especialmente del personal de planta son muy altos y no permite que la ESE realice ningún tipo de inversión en dotación o en infraestructura física así como en la debida compra de suministros. Los costos laborales son muy altos e insostenibles.

Según la información planteada en la propuesta suministrada por las directivas de la ESE y avalada por la administración municipal de Túquerres, cuenta con la información necesaria, se ajusta a una metodología planteada por el Ministerio de la Protección Social, por lo tanto se emite concepto favorable para la liquidación de la ESE San José de Túquerres en el departamento de Nariño.”

• Copia del Oficio D-347-09 de 25 de junio de 2009(11), presentado por el Instituto Departamental de Salud de Nariño, IDSN, a la alcaldesa del municipio de Túquerres, en el que conceptúa de manera favorable la liquidación de la ESE San José de Túquerres, en el cual se destaca:

Conclusión

[…].

De otra parte, desde el punto de vista de prestación de servicios de salud, el IDSN conceptúa favorablemente el proyecto de liquidación de la ESE San José del municipio de Túquerres, con la claridad que es responsabilidad única y exclusiva del municipio garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud a la población, por tanto, en el término de 15 días hábiles a partir de la fecha, deberá allegarse a las oficinas de planeación y seguridad social del Instituto Departamental de Salud de Nariño, el plan de contingencia detallado según las consideraciones planteadas.

[…]”.

• Copia del “concepto de organización de la red departamental de salud de Nariño, liquidación ESE hospital San José de Túquerres y creación de la nueva ESE en Túquerres” de 31 de julio de 2009(12), presentado por el DNP al Ministerio de Salud y Protección Social.

“[…].

2. Sobre la liquidación de la ESE hospital San José de Túquerres-Nariño.

2.1. Situación de la empresa.

Los servicios que actualmente presta la empresa social del Estado hospital San Juan de Dios a los usuarios del municipio de Túquerres y su área de influencia, están afectados por la difícil situación financiera que atraviesa la institución. El hospital San José de Túquerres-Nariño, ha arrojado desde el año 2001 un déficit total incremento entre ingresos y gastos.

[…].

2.6. Relación ingreso-gasto.

El comportamiento presupuestal, en lo relacionado con los compromisos adquiridos por la ESE frente a los recursos recaudados ($ 4.369) y los gastos comprometidos ($ 5.262 millones), indica que el déficit operacional fue de $ 903 millones, por lo que los ingresos no alcanzaron para cubrir todos los gastos causados en la entidad, durante la vigencia 2008.

[…].

ii) la subdirección de Salud considera viable la propuesta de liquidación del hospital San José de Túquerres, teniendo en cuenta la situación actual de la ESE hospital San José, la propuesta del departamento y el concepto técnico de la dirección general de calidad de servicios del Ministerio de la Protección Social […]”.

4.2. Aportadas por el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

• Copia de la “propuesta de creación de la empresa social del Estado ESE nuevo hospital de Túquerres”(13), sin fecha, presentado por la alcaldesa municipal de Túquerres al Ministerio de la Protección Social.

• Copia del “análisis de la situación actual y justificación de la liquidación de la empresa social del Estado “hospital San José de Túquerres ESE” (departamento de Nariño)”(14), sin fecha, presentado por la alcaldesa municipal de Túquerres al Ministerio de Salud y Protección Social.

“7. Conclusión

La institución a partir del año 2004 ha presentado un progresivo debilitamiento financiero originado básicamente en la incapacidad de ser auto-sostenible a largo plazo, situación que se genera entre otras causas por las siguientes: causas internas: A) Elevados costos fijos, frente a la estructura tarifaria, primordialmente ocasionado por las altas cargas salariales y prestacionales del recurso humano B) la rigidez existente en la planta de personal C) la inadecuada implementación de los procesos en cuanto a la planeación y producción D) Procesos financieros que no representan ningún resultado favorable para la institución E) carga pensional asumida por el hospital. Causas externas: A) Costo elevado en el recurso humano en el sector público B) Incorrecta implementación en la distribución del régimen subsidiado en el municipio C) Falta de compromiso en el proceso de descentralización lo que origina ineficiencia en el flujo de recursos D) Insuficiente gestión de las diferentes entidades territoriales de salud frente a la problemática de institución.

[…].

Finalmente, con base en lo planteado anteriormente y con el propósito de articular objetivos como a) garantizar condiciones de calidad en la prestación de servicios; b) eficiencia en la utilización de recursos disponibles; c) coherencia con el sistema de prestación de servicios de cada ente territorial —REDES—; d) articulación con toda la oferta pública de servicios de salud en el departamento de Nariño, donde tiene presencia la ESE; y e) controlar las pérdidas económicas que se tienen y se proyectan tener, se recomienda la supresión y liquidación de la empresa social del Estado hospital San José de Túquerres (Túquerres. Nariño). De igual forma se recomienda que bajo las condiciones actuales de la prestación de servicios del departamento de Nariño se hace necesario continuar con la operación de infraestructura de la unidad hospitalaria integrándolas a la red pública del departamento de Nariño, para atender la demanda de servicios de salud y de esta manera garantizar la oferta de los servicios de salud de baja complejidad en este municipio.

[…]”.

• Copia del “programa de reorganización, rediseño y modernización de las redes de prestación de servicios de salud”(15), elaborado en octubre de 2006 por el alcalde del municipio de Túquerres y el gerente del hospital San José de Túquerres ESE, en el que se destaca la situación financiera de la entidad:

“[…].

4. Área financiera

a) Presupuesto.

Se adelantó un estudio detallado de la ejecución presupuestal de ingresos (ver tabla 5) y de gastos con corte a diciembre de 2008, comprobándose que los gastos de funcionamiento del hospital son muy altos con relación a los ingresos, y que por lo tanto dejan muy poca margen de inversión en infraestructura, equipos y medicamentos que inciden directamente en la calidad del servicio y lo que lleva a la entidad día a día a aumentar sus pasivos e impedir que a pesar de los esfuerzos que haga, pueda obtener un superávit que llegue a cubrir en corto tiempo este tipo de gastos que la empresa social del Estado hospital San José de Túquerres tiene y que ha hecho imposible el normal funcionamiento de la institución. Este contexto nos obliga a realizar un serio cuestionamiento sobre las posibilidades reales de sobrevivencia que tiene la institución en el mediano plazo.

[…]”.

• Copia del “convenio entre el hospital San José de Túquerres empresa social del Estado en liquidación y Caprecom, institución prestadora de los servicios de salud, para la administración y/o operación del hospital San José de Túquerres empresa social del Estado en liquidación”(16), de 14 de noviembre de 2009.

• Copia del “contrato interadministrativo para prestación de servicios de salud a la población pobre y vulnerable, eventos no POSS y población desplazada 2010000027, celebrado entre el Instituto Departamental de Salud de Nariño, IDSN y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom(17), de 22 de enero de 2010.

• Copia de las adiciones “(…) en tiempo y valor al contrato interadministrativo para prestación de servicios de salud a población pobre y vulnerable, eventos no POSS y población desplazada 2010000027, celebrado entre el Instituto Departamental de Salud de Nariño, IDSN, y la Caja de Previsión Social del Comunicaciones, Caprecom(18), de 30 de abril y 31 de mayo de 2010.

• Copia del contrato interadministrativo para prestación de servicios de salud a la población pobre y vulnerable, eventos no POSS y población desplazada 20100005052, celebrado entre el Instituto Departamental de Salud de Nariño, IDSN, y la Caja de Previsión Social del Comunicaciones, Caprecom(19), de 1º de julio de 2010.

• Copia del “plan de contingencia de la red del municipio”(20) sin fecha, presentado por la alcaldesa municipal de Túquerres al Ministerio de la Protección Social.

4.3. Aportadas por la alcaldía de Túquerres.

• Copia del Decreto 118 de 2009 (noviembre 11)(21), “por el cual se suprime el hospital San José de Túquerres empresa social del Estado, del orden municipal, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones” expedido por la alcaldía municipal de Túquerres.

4.4. Aportadas por el Ministerio de Salud y Protección Social.

• Copia del convenio de desempeño 412 de 2009 (noviembre 5)(22), suscrito entre el departamento de Nariño, el IDSN, la alcaldía del municipio de Túquerres y el Ministerio de Salud y Protección Social, que tiene por objeto:

“[…].

El presente convenio de desempeño tiene por objeto fijar los términos y condiciones bajo los cuales el departamento a través de instituto se obliga a implementar las acciones requeridas para garantizar la reorganización operativa de la red departamental de prestadores públicos del servicio de salud, acompañando al municipio de Túquerres en el proceso de supresión y liquidación de la ESE municipal San José y garantizar la correcta destinación de los recursos que otorgue la Nación y de los demás recursos de cualquier otro origen que concurran en el financiamiento del subcomponente de reorganización operativa de las IPS de El programa.

[…].

CLÁUSULA CUARTA. Oblgiaciones(sic) del departamento: el departamento a través del instituto se compromete a:

[…].

5. Ejercer vigilancia y control para que se expidan los actos administrativos de supresión y liquidación de la ESE hospital San José de Túquerres y que se adelante el proceso de liquidación con observancia de las disposiciones legales que rigen la materia, con una duración no mayor a nueve (9) meses. Así como ejercer vigilancia y control para que se adelanten los trámites necesarios para la cancelación de indemnizaciones, obligaciones y liquidaciones a que haya lugar, originadas por la supresión de los cargos en la planta de personal de la citada institución.

[…]”.

4.5. Aportadas por SET Colombia S.A.

• Copia del contrato de mandato con representación suscrito el 30 de julio de 2010 entre la sociedad Servicios Especializados Tribuntarios(sic) S.A., SET Colombia S.A. y Jhon Carlos Pino Franco(23), con el objeto de realizar todas las actividades de poscierre y posliquidación del proceso de liquidación de la ESE hospital San José de Túquerres en liquidación.

4.6. Ordenadas por el tribunal administrativo de Nariño.

• Diligencia de testimonios de 25 de mayo de 2011(24), realizada a los señores Eduardo Arturo Pérez, Doris Lucía Patiño Lasso, Franklin Artemio Obando Caicedo y Guillermo Jorge Díaz Hidalgo, en la que se destaca:

— Testimonio de Guillermo Díaz Hidalgo, presidente de la asamblea departamental de Nariño:

[…].

Yo recuerdo que la asamblea departamental de Nariño se opuso a la consideración de un proyecto de ordenanza por medio del cual se le concedió facultades a señor gobernador para coadyuvar a un proceso de liquidación de la ESE San José de Túquerres que tuvo dos cosas importantes: la primera vez que se presentó este proyecto, los diputados pedimos que se allegara el acuerdo del concejo del municipio de Túquerres en donde se facultaba a la alcaldesa para la liquidación de esa institución. Una vez llegó la copia de ese acuerdo la asamblea regresó el proyecto al señor gobernador por cuanto en el acuerdo municipal no se había autorizado la liquidación de la ESE, por lo tanto el departamento no podía coadyuvar la liquidación de la misma. Posteriormente, en el mes de agosto de 2009, si no estoy mal, se presentó nuevamente el proyecto al señor gobernador anexando un nuevo acuerdo que había aprobado el concejo municipal de Túquerres en donde su título decía que se le daban facultades a la alcaldesa para hacer una restructuración de la ESE San José, pero encontramos que en el artículo primero o segundo, se decía que se autorizaba a reestructuración y/o liquidación de la empresa. Yo dejé una constancia en la asamblea de que no había concordancia entre el título y el articulado y en ese caso el artículo no tipifica la liquidación como tal, sin embargo se aprobó el proyecto de ordenanza, se facultó al gobernador para que coadyuvara este proceso a través de IDSN en el sentido de establecer garantías para que se concediera un crédito por parte del Ministerio de Protección Social para liquidar la entidad, no recuerdo si eran 10 mil u once mil millones de pesos. También pedimos el estudio que se había adelantado en esta institución y encontramos que el estudio tenía fallas, en algunas partes, se notaba que habían quitado el nombre de otro municipio de la costa norte de Colombia y en otra parte aparecía enunciado el departamento de Santander […]”.

— Testimonio de Franklin Artemio Obando Caicedo, psicólogo de la IDSN y dirigente sindical.

“[…].

Acto seguido toma la palabra el apoderado del actor, para formular las siguientes preguntas: PREGUNTADO: Usted ha informado al despacho que tiene conocimiento acerca del desarrollo y transformación del sector salud en el Departamento de Nariño por su doble condición de servidor público del IDSN y directivo sindical, entonces de manera breve y concreta sírvase explicarnos el origen y transformación institucional del Hospital San José. CONTESTÓ. Para presentar la convención colectiva y defender los derechos de los trabajadores privados del hospital San José debo conocerlo y para asesorar al IDSN de igual manera, por el origen de la entidad. La restructuración es irregular porque esta se originó por el aporte económico y en bienes de personas naturales aledañas a Túquerres para la atención gratuita en salud de los enfermos, son varios los aportes, con eso hicieron la Fundación Hospital San José, con fincas, propiedades, recursos económicos, de la iglesia católica, el obispo a ser la persona que coordina esto, con la institución de carácter privado(sic), luego el Estado “expropia” estos bienes donados con un fin y lo convierte en una empresa social del Estado.

[…] PREGUNTADO: El Ministerio de la Protección Social en el escrito de contestación de la demanda (fls. 12-13) afirma que al revisar el comportamiento del hospital del año 2006 a 2008 se pudo evidenciar que a partir del año 2006 la ESE San José empezó a presentar un proceso de deterioro en la prestación del servicio de salud, en la mayoría de los servicios y además agrega que los gastos de personal del total de gastos del año 2006 representaba el 63%, en el 2008 75% y a la fecha de liquidación el 77% dejando muy poco para los gastos de prestación y servicio de salud. Explique usted porque(sic) en una respuesta anterior manifestó que por el contrario el hospital de Túquerres a la fecha de su liquidación tenía como resultados contables un superávit de 200 millones de pesos. CONTESTÓ: En el proyecto no manifiesta que haya sido porque haya habido(sic) un mal servicio, si ello fuera así debió haber cerrados sus puertas, porque no puede poner en peligro la vida de las personas, eso demuestra que el servicio si estaba funcionando y avalado por el IDSN. En este momento, la nueva ley tiene un proceso de apoyo a la ESE, a favor de no reestructurar, el hospital tenía en un aparte una estructura física muy antigua, anteriormente el Estado entregaba recursos para modificar o reparar la infraestructura, equipos. […] Los valores señalados por el ministerio no son ciertos. PREGUNTADO: Conoce usted algún estudio técnico que establezca la viabilidad y estabilidad financiera del hospital San José de Túquerres. CONTESTÓ: Es el mismo presentado en el proyecto de restructuración, depende de cómo se interprete, para unos es viable y para otros no en las mismas condiciones.

— Testimonio de Eduardo Arturo Pérez, ex trabajador del hospital San José de Túquerres desde 1977 hasta el año 2010.

“[…].

PREGUNTADO: Con base en la prueba recaudada en el proceso se tiene que para el proceso de liquidación se destinó y respaldó alrededor de diez mil millones de pesos. Sírvase decir si usted conoció y sabe si dichos dineros han sido efectivamente destinados al proceso de liquidación de la entidad y de ser así a que actividades de manera precisa. CONTESTÓ: En primer lugar a cancelarnos (sic) nuestros salarios que nos adeudaban y nuestras prestaciones sociales. Lo mismo el pago de una indemnización a los trabajadores oficiales a los cuales se les canceló de conformidad con la convención colectiva que se había firmado incluyendo allí a los compañeros que tenían derecho a la pensión de vejez, lo otro pues contrataron personal de la sociedad liquidadora contrataciones para estudios que tengo conocimiento que hicieron y para el pago de compañeros que tenían cumplido el tiempo y edad para jubilación, los dejaron en la nomina para cubrir esta prestación. Sólo se respetó los que ya tenían tiempo de servicios y edad para pensionarse, a los que les faltaba dos o tres años salieron. Desconozco si ese dinero se ha utilizado para otra actividad o fin. […] PREGUNTADO: en una respuesta anterior, usted informa al despacho que el último Gerente que estuvo al frente de Túquerres presentó informe financiero a la junta directiva de la institución en la que mostraba la viabilidad de la empresa, entonces como explica que las entidades que avalaron el proceso de liquidación como el Ministerio de la Protección Social, el IDSN y el municipio de Túquerres argumentan la no viabilidad financiera de la empresa y la ineficiencia prestación de servicios y la excesiva carga laboral. CONTESTÓ: para nadie es desconocido que el aval lo dio el IDSN, el departamento, el Ministerio de Protección Social, estudios financieros que nosotros como trabajadores en ningún momento tuvimos conocimiento para refutar o aplaudir y además pienso que financieramente el hospital fue, es y seguirá siendo óptimo para prestar un buen servicio porque durante muchos años además de la planta de personal tenía una planta paralela de contratos y sin embargo había una liquidez y algún tipo de excedentes financieros así sean mínimos, por eso yo podía decir que la prestación del servicio en lugar de mejorarla, con todo este proceso se empeoró para el municipio de Túquerres y su área de influencia. […]”.

5. Alegatos de conclusión

5.1 El actor, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó nuevamente aplicar la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el Acuerdo 19 de 2009 (julio 10) del concejo municipal de Túquerres y los decretos 118 y 119 expedidos por la alcaldía de aquel municipio, por los cuales se liquidó la ESE hospital San José de Túquerres.

Consideró que con los testimonios de los señores Guillermo Díaz, Juan Fernando López, Franco Manolo Villota y Adriana Faviola Basante, se demuestran las irregularidades presentadas en la liquidación del hospital.

5.2. El IDSN, Señaló que los actos administrativos acusados como presuntos causantes de la vulneración de derechos colectivos, tienen fundamento en estudios técnicos que determinaron la inviabilidad e insostenibilidad del Hospital San José de Túquerres.

Anotó que el estudio presentado por el Ministerio de la Protección Social, demostró el progresivo debilitamiento financiero originado en la incapacidad de autosostenimiento de la ESE, que lo llevó a su liquidación.

Explicó que conforme a la Ley 812 de 2003 (junio 26)(25) y 715 de 2001 (diciembre 21)(26) y al demostrarse la ineficiente e inoportuna prestación de servicios médicos por parte de la ESE a la población de Túquerres y su área circunvecina, la alcaldía de Túquerres presentó la propuesta de liquidación del hospital, sin que con ello se vulneren los derechos colectivos invocados en la demanda.

5.3 El municipio de Túquerres y SET de Colombia S.A., reiteraron los argumentos presentados en la contestación de la demanda.

II. La sentencia apelada

Mediante sentencia de 2 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Nariño amparó el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, negó el amparo de los demás derechos colectivos invocados en la demanda y negó el reconocimiento del incentivo económico al actor.

Consideró que la forma en que se presenta la acción impide el análisis de legalidad de los actos administrativos acusados y, que al ser las pretensiones de naturaleza resarcitoria por pretender la revinculación de empleados a la entidad liquidada, resulta improcedente pues la liquidación de la ESE San José de Túquerres es un hecho consumado.

Señaló, que a pesar de ello obran pruebas de la vulneración y amenaza del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, toda vez que la entidad encargada de la prestación del servicio de salud no suministra un servicio de calidad.

Anotó que según el actor, el contrato interadministrativo celebrado entre el Instituto Departamental de Salud y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, y el convenio celebrado entre la ESE hospital San José de Túquerres y Caprecom-institución prestadora de servicios de salud, no son suficientes para cubrir los servicios de salud exigidos por el municipio, y que tal afirmación fue corroborada con los testimonios recepcionados en el proceso.

Explicó que la ineficiente o inadecuada prestación del servicio de salud en el municipio de Túquerres, conlleva a la vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

Por tal motivo, emitió órdenes para su protección y solicitó la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Respecto del derecho colectivo a la moralidad administrativa, expresó que conforme a la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado resulta equivocado asociar de manera inescindible los conceptos de legalidad y moralidad, pues no toda moral está contenida en la norma y tampoco toda ley contiene un concepto moral.

Por otro lado, señaló que es deber del actor popular demostrar la amenaza o el detrimento del patrimonio del Estado ocasionado por la acción u omisión de sus agentes.

Anotó que la jurisprudencia de la sección primera del Consejo de Estado, ha precisado que no es posible declarar la nulidad de actos administrativos a través de acción popular, pero que ello no obsta para verificar si con estos actos se da lugar a la amenaza o vulneración de derechos colectivos.

Sin embargo, concluyó que la presente acción es improcedente en relación con las pretensiones de carácter resarcitorio, que se sustentan en la protección de derechos laborales de los ex trabajadores de la entidad suprimida, que presuntamente fueron afectados con la expedición de los actos frente a los cuales se pide la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Explicó, que los intereses particulares de un grupo no pueden ser amparados por medio de la acción popular, ni puede en sede constitucional el juez administrativo analizar la legalidad de actos administrativos, ya que ello desnaturalizaría la esencia de la acción constitucional.

De esta forma, indicó que como la acción popular no puede ejercerse para lograr la reparación de un daño consumado el legislador dispuso otro tipo de acciones para tal fin.

Pese a que no se demostró que los bienes muebles e inmuebles que integraban el patrimonio de la ESE se dilapidaron, malversaron o destruyeron, ordenó adoptar medidas para que tales bienes continuaran vinculados a la prestación del servicio de salud.

Finalmente, consideró que no debía otorgarse el incentivo económico a favor del actor, por cuanto la Ley 1425 de 2010 (diciembre 29)(27) derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que conferían el beneficio.

III. La impugnación

El actor, sostiene que la presente acción sí es procedente, porque busca proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y el derecho de los consumidores y usuarios, que en su concepto se vulneran con el proceso de supresión y liquidación de la ESE hospital de San José de Túquerres.

Consideró, que si la sentencia impugnada amparó el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, también debió proteger los derechos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y el derecho de los consumidores y usuarios invocados, en cuanto existe una relación inseparable entre ellos. Por ello solicita nuevamente su protección.

Reiteró, que los conceptos que sirvieron de fundamento para expedir los actos administrativos por los cuales se liquidó la ESE Hospital San José de Túquerres, se encuentran sustentados en una supuesta inviabilidad financiera de la empresa y en la presunta onerosa carga laboral, ocultando los verdaderos motivos de su supresión y que por ello esos actos están insuficientemente justificados y motivados.

Indicó que en Sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional precisó que en Colombia no existe respeto por el derecho fundamental a la salud, porque es vulnerado cuando se niega su prestación, toda vez que la prioridad de las empresas encargadas de su prestación es incursionar en el mercado de la salud.

Afirmó, que en los testimonios de los señores Guillermo Díaz Hidalgo, Franklin Obando y Eduardo Arturo Pérez, se destacan las irregularidades cometidas en el proceso de liquidación del hospital y la deficiente prestación en los servicios de salud a los habitantes de Túquerres y los municipios aledaños.

Anotó que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción popular procede contra actos administrativos, toda vez que la existencia del acto o su ejecución amenacen o vulneren un derecho colectivo, razón por la que considera procedente la pretensión encaminada a que se aplique la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad respecto de los actos administrativos expedidos por la alcaldía y el concejo de Túquerres, por los cuales se dispuso la liquidación de la ESE hospital San José de Túquerres.

Expresó que las pretensiones de la demanda se dirigen a inaplicar los actos administrativos enunciados, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de actos administrativos de carácter general, y no a anular los actos administrativos de carácter particular como se afirma en el fallo impugnado, al anotar que las pretensiones son de naturaleza resarcitoria por pretender nuevamente la vinculación de los empleados a la entidad liquidada.

Explicó, que la acción popular también se ejerce para indemnizar y restituir las cosas a su estado anterior cuando es posible. Para sustentar la anterior afirmación trajo a colación el auto de 20 de septiembre de 2001, Radicado: 2001-0395-01, proferido por la sección tercera de esta corporación.

Mencionó, que si bien es cierto que la supresión y liquidación del Hospital ya ocurrió, también lo es que ante los hechos consumados procede la acción popular para amparar los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso a los servicios públicos y su prestación eficiente y oportuna y, los derechos de los consumidores y usuarios, con el fin de restituir las cosas a su estado anterior.

Para concluir, afirma que la sentencia del Tribunal desconoce que con la expedición de los actos administrativos por los cuales se liquidó el hospital San José de Túquerres se desmontó la red pública hospitalaria de la localidad y se favoreció su privatización.

IV. Alegatos en segunda instancia

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. Consideraciones

Entra la Sala al estudio del recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo, que se circunscribe a resolver si con la expedición de los actos administrativos que ordenaron la supresión y liquidación de la ESE Hospital San José de Túquerres, se vulneran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios y, si en el presente procede aplicar las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad invocadas por el apelante

El artículo 88 CP dispone:

[...] ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.

[...]”.

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (agosto 25), cuyo artículo 2º define las acciones populares así:

“[...] ART. 2º—Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

[...]“.

5.1. Caso concreto:

El actor invoca la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad para que se inaplique el Acuerdo 19 de 2009 (julio 10), expedido por el concejo municipal de Túquerres y los decretos 118 y 119 de 2009 (noviembre 11) expedidos por la alcaldesa de este municipio, por los cuales se suprimió y liquidó la ESE hospital San José de Túquerres, los que, a su juicio, vulneran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso a los servicios públicos, a su prestación eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios.

El a quo, concluyó que resulta improcedente presentar dentro de una acción popular pretensiones de naturaleza resarcitoria y particular, como lo es la revinculación de empleados a una entidad ya liquidada, que constituye un hecho consumado.

Sin embargo, amparó el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, al constatar que Caprecom, entidad con la cual el Instituto Departamental de Salud y la ESE. Hospital San José de Túquerres celebraron convenios interadministrativos, presenta deficiencias de infraestructura que conllevan a una deficiente prestación del servicio de salud.

El actor interpone recurso de apelación porque a su juicio con ocasión del proceso de liquidación del hospital se vulneraron también los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y el derecho de los consumidores y usuarios, sí es procedente solicitar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad contra los actos administrativos que liquidaron el hospital, y sí se puede solicitar dentro de una acción popular la indemnización y la restitución de las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

5.1.1. Precisiones preliminares.

Visto que el tribunal acertó al dirigir el estudio del proceso a la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados en relación con la prestación del servicio de salud y no al análisis de la legalidad de los actos acusados, esta Sala estima pertinente consignar unas consideraciones en torno a: i) los fundamentos constitucionales de los procesos de restructuración administrativa de las entidades públicas, para lo cual se remitirá al análisis que sobre esta temática consignó en sentencia de 16 de marzo de 2012 ii) y los cargos por presunta desviación de poder y falsa motivación endilgados por el actor a los actos administrativos de supresión y liquidación del hospital.

Los fundamentos constitucionales de los procesos de restructuración administrativa de las entidades públicas

En sentencia de 16 de marzo de 2012(28), la Sala con ponencia de este despacho puso de presente que la estructura de la administración pública no es intangible. La Carta de 1991, autoriza expresamente a las autoridades, cada una en su respectivo ámbito de competencias, para reformar, acorde a los mandatos del texto fundamental las entidades que forman parte de la administración pública, mediante diferentes procesos, entre ellos, la liquidación y supresión de entidades que necesariamente impacta la planta física y de personal. La reforma de las entidades y organismos, desde luego, deberá adelantarse con estricta observancia de los mandatos constitucionales, ajustarse a las funciones asignadas a los poderes públicos y respetar los derechos laborales de los servidores públicos (C.P., arts. 53 y 58)”(29).

En dicha ocasión, sostuvo:

“La jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que el proceso de modernización del Estado colombiano es dinámico y permanente, pues día a día se impone mejorar la eficiencia y eficacia de las actividades adelantadas por los entes públicos en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado (C.P., art. 2º).

Ello, por cuanto no puede perderse de vista que, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia constitucional, la eficiencia y eficacia son perentoria exigencia de la actividad pública, por tratarse de principios rectores de la gestión pública en el Estado social de derecho. Así lo preceptúan varias disposiciones constitucionales, i.e., el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; el 209, el erigirlas en principio de obligatoria observancia para quienes ejercen la función administrativa; en el 365, como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4º, 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados; y a la eficiencia como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49, y 268, numerales 2º y 6º, de la Constitución Política.

Los referidos procesos de modernización de la administración pública, han sido analizados en términos coincidentes por la Corte Constitucional y por esta Sala, entre otras, en sentencia de 25 de agosto de 2005, relacionada con la supresión de Telecom, empresa industrial y comercial del Estado; de 27 de enero de 2011, radicación 2006-00400-00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, relacionada con la supresión de Adpostal, empresa industrial y comercial del Estado; de 16 de junio de 2011, radicación 2003-00329-01, C.P. María Elizabeth García González; relacionada con la supresión de Teletuluá, sociedad de economía mixta; de 18 de agosto de 2011, radicación 2003-00500-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; relacionada con la supresión de Teletolima S.A. ESP, empresa de servicios públicos oficial del orden nacional; de 22 de septiembre de 2011, C.P. María Elizabeth García González, Radicación 2007-00233-00, relacionada con la supresión de Incora, establecimiento público del orden nacional.

En dichos pronunciamientos se ha puesto de presente que el ejecutivo está habilitado constitucionalmente para suprimir empleos por múltiples circunstancias, entre las que se cuenta la supresión y liquidación de una entidad, siempre que ella apunte al mejoramiento administrativo en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio público; se base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, se oriente a la obtención de fines constitucionales relevantes y se respeten las garantías y derechos adquiridos por los trabajadores(30).

Contra lo afirmado por el actor, un proceso de liquidación de una entidad ineficiente, antes que violar los derechos colectivos, busca que la prestación del servicio público sea eficaz y eficiente.

Además, la eficaz prestación del servicio de salud no se encuentra supeditada a la existencia de un determinado prestador o entidad, ya que el servicio de salud puede prestarse por otra entidad hospitalaria de la misma categoría que se encuentre en aquel municipio.

2. La presunta desviación de poder y falsa motivación para la expedición de actos administrativos de supresión y liquidación del hospital y su consecuente ilegalidad alegados por el actor en este proceso.

Por otro lado, pese a que el actor en el recurso de apelación alega violación a la moralidad administrativa, a la protección al patrimonio público y a los derechos de los consumidores y usuarios, lo cierto es que al invocar su vulneración realmente pretende cuestionar el proceso de liquidación del hospital, al señalar que existe falsa motivación en los actos por los cuales se suprimió y liquidó, planteando con ello una controversia de legalidad que no es del caso ventilar en esta acción y sí dentro del trámite de una acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 1.454 del expediente.

Pues en efecto, el Acuerdo 90 de 2006 mencionado por el actor en la demanda, ya fue objeto de demanda dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juzgado cuarto administrativo de Pasto, en donde se ventilaron los intereses particulares de los ex trabajadores de la ESE liquidada.

5.1.2. La procedencia de la acción popular contra actos administrativos, si se amenazan o vulneran derechos colectivos.

Como primera medida, resulta necesario aclarar que esta Sección en anterior ocasión precisó que era procedente analizar la legalidad de los actos administrativos dentro de una acción popular, en caso tal de que con su expedición o ejecución existiera la posibilidad de vulnerar los derechos e intereses colectivos. Así se refirió:

“El artículo 15 de la Ley 472 de 1998 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. Lo anterior significa, en primer lugar, que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: a), que se trate de situaciones actuales que impliquen un peligro contingente, una amenaza, vulneración o agravio de uno o varios derechos o intereses colectivos y b), que esas situaciones se deban a acciones u omisiones de autoridades públicas o de particulares. Ambos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. En segundo lugar, que la acción popular puede ejercerse respecto de actos administrativos en la medida en que su existencia o ejecución implique un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y por lo tanto con el único fin de evitar el primero o hacer cesar los segundos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, de suerte que solo en esas circunstancias, esto es, cuando se vulnere o amenace un derecho colectivo y con el exclusivo fin de procurar su protección, es posible que en virtud de dicha acción se examine la legalidad de un acto administrativo o la conveniencia o condiciones de su ejecución, sin que ello signifique que la misma sustituya o desplace las acciones contencioso administrativas previstas como mecanismos normales para el control de legalidad de los actos administrativos(31).

[…]” (Negrillas fuera de texto.)

Posteriormente la Sección también se pronunció en sentencia de 28 de febrero de 2008(32), magistrado ponente: doctor Camilo Arciniegas Andrade, al precisar, el estudio que debe de hacerse a los actos administrativos dentro de una acción ordinaria y en una acción constitucional como lo es la acción popular. De esta forma señaló:

“[…] En sentencia de 18 de mayo de 2006 esta Sala admitió que es procedente examinar en esta acción la legalidad de los actos administrativos únicamente para establecer si hay lugar a suspender provisionalmente sus efectos, dejando en claro que su anulación es competencia del juez de la acción ordinaria. Dijo la Sala: “….Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los actos administrativos, como expresión de la acción de las autoridades públicas, también pueden ser fuente de amenaza o violación de los derechos colectivos, y que cuando ello se acredita su aplicación o ejecución puede ser suspendida con miras a proteger dichos derechos, dado que el pronunciamiento acerca de la nulidad de tales actos sólo puede ser emitido por el juez de lo contencioso administrativo. Sin embargo, debe anotarse que el objeto de estudio del acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es el mismo en la acción popular y en la acción contencioso administrativa. En efecto, mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado, por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, lo cual no siempre implica un análisis de afectación del derecho colectivo, pues el objeto de la acción contencioso administrativa, en principio, es la defensa del principio de legalidad. En otras palabras, en la acción contencioso administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad del acto impugnado. A su turno, en la acción popular no puede decretarse la nulidad del acto porque no se define la legalidad del mismo, pero si puede suspender la ejecución o aplicación de un acto administrativo que viola o amenaza derechos e intereses colectivos […]”.

Ahora bien, teniendo clara la posibilidad de estudiar los actos administrativos reprochados por el actor dentro de la presente acción, en cuanto alega que con su expedición se violan derechos de índole colectivo, se entrarán a analizar las pruebas recaudadas dentro del proceso para constatar su afectación.

5.1.3. Los derechos colectivos invocados como vulnerados en el recurso de apelación y el examen de las pruebas aportadas al proceso.

Considera la Sala, que del estudio de los documentos obrantes en el expediente, como lo son los actos administrativos expedidos por las autoridades municipales reprochados por el actor, los informes, los conceptos y los testimonios, no se infiere la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

Pues no se advierte la inobservancia grosera y arbitraria de las normas que fundamentan la expedición del Acuerdo 19 de 2009 (julio 10), y los decretos 118 y 119 de 2009 (noviembre 11) y el ánimo torticero en su ejecución.

En efecto, el artículo 2º del Acuerdo 19 de 2009 expedido por el concejo municipal de Túquerres dispuso que para que el alcalde de ese municipio decidiera cuál sería la mejor alternativa para garantizar la viabilidad y sostenibilidad administrativa y financiera de la ESE hospital San José de Túquerres, ya fuera para su reestructuración, reorganización o liquidación, debía hacerlo con fundamento en los estudios realizados por el gerente de la ESE, el IDSN y el Ministerio de Salud y Protección Social.

Por tal motivo, la alcaldesa municipal y el gerente de la ESE presentaron ante el Ministerio de la Protección Social un estudio en el que al analizar la situación administrativa y financiera en que se encontraba el Hospital, consideraron que debía liquidarse y suprimirse.

De esta forma, el grupo de organización de servicios del Ministerio de la Protección Social concluyó, que al observar que la propuesta de liquidación de la ESE se ajustaba a la metodología por ellos planteada, emitía concepto favorable para su liquidación.

En el mismo sentido, el IDSN por medio del Oficio D-347-09 de 25 de junio de 2009 avaló la liquidación de la ESE y precisó la necesidad de realizar un plan de contingencia para asegurar la prestación del servicio de salud.

De otra parte, los testimonios rendidos por los señores Guillermo Díaz Hidalgo, Franklin Obando y Eduardo Arturo Pérez se dirigen a desacreditar la validez del Acuerdo 19 de 2009 y el estudio realizado por el IDSN, sin presentar verdaderos argumentos de los cuales se infieran las presuntas irregularidades en el proceso de liquidación y supresión de la ESE, que adviertan la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público.

Esta Corporación ha señalado que la moralidad administrativa tiene las siguientes características: a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador y aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) de ordinario, la violación de este derecho colectivo implica vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

De esta forma precisó:(33):

“La moralidad administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública.

Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (C.P., art. 6º), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad“.

Ahora bien, en cuanto al derecho colectivo a la protección del patrimonio público, esta corporación se ha manifestado de la siguiente forma:

“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo. La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial. Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa. […]”.

Así las cosas, de las pruebas allegadas tampoco se observa la existencia de actuaciones, omisiones o decisiones administrativas de las entidades demandadas que pongan en peligro el derecho colectivo a la protección del patrimonio público. Por el contrario, el departamento de Nariño, el IDSN y la alcaldía de Túquerres suscribieron el convenio de desempeño 412 de 5 2009 (noviembre 5), con el objeto de garantizar la correcta destinación de los recursos que se otorguen para la reorganización operativa de la nueva ESE hospital San José del Municipio de Túquerres, en el que se especifica el valor y la destinación de los dineros que la financiaron.

Además, la alcaldía municipal de Túquerres al expedir el Decreto 118 de 2009, por el cual suprimió y liquidó el hospital, designó como encargada de la dirección y control de la liquidación a la sociedad SET Colombia S.A., razón por la que esta suscribió el 30 de julio de 2010 un contrato de mandato con el objeto de realizar todas las actividades de poscierre y posliquidación del proceso de liquidación del hospital, por valor de veintidós millones quinientos mil pesos ($ 22.500.000), sin que de ello se advierta detrimento en los recursos previstos para este fin.

5.1.4. Las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad invocadas por el actor.

Por otro lado, el actor solicita aplicar la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, aduciendo que los actos administrativos expedidos por el concejo municipal y la alcaldía de Túquerres vulneran los derechos colectivos por el invocados, por cuanto considera que su expedición fue irregular, y los conceptos y documentos que los sustentaron no demuestran la verdadera situación financiera de la ESE liquidada, y que por tal razón deben de ser inaplicados.

Es de anotarse, que el artículo 4º de la Constitución Política consagra la aplicación constitucional preferente, también denominada “excepción de inconstitucionalidad”, que resulta procedente al tratarse de la defensa de los derechos e interés colectivos, cuando quiera que una norma resulte abiertamente contraria a lo dispuesto en la Constitución y además atente contra un derecho colectivo y cuya aplicación queda subordinada a la reunión de los presupuestos allí previstos.

Igual situación ocurre con la excepción de ilegalidad, en la cual se requiere un examen de legalidad que es ajeno a este proceso como ya se anotó, que resulta cuando el acto administrativo es lesivo al ordenamiento superior, esto es a una norma de mayor jerarquía. En este sentido se pronunció la Sección Tercera de esta Corporación al explicar(34):

“[…].

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior”.

De lo anteriormente expuesto, es posible concluir que no resultan procedentes las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad deprecadas.

5.1.5. Los documentos aportados por el actor en el trámite de la segunda instancia.

Advierte el despacho, que el documento allegado por el accionante al expediente en el que adjunta el Oficio SCA H-5258-12 de 2012 (abril 27) suscrito por el director de calidad y aseguramiento del IDSN relacionado con una visita de verificación a la IPS gestionar bienestar que remplazó a la ESE hospital de Túquerres, en donde certifica las irregularidades en la prestación del servicio de salud, debió ponerse en conocimiento del comité de verificación de la sentencia para que este adoptara las medidas pertinentes conforme a los hallazgos encontrados en aquella acta.

De otra parte, por tratarse de una denuncia se compulsarán copias de aquel documento a la procuraduría delegada para el trabajo y la seguridad social, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la contraloría delegada para el sector social y a los miembros del comité de verificación de la sentencia, para lo de su competencia.

Además, no es posible analizar dichos documentos en esta etapa del proceso toda vez que no cumplen con ninguno de los requisitos previstos en el artículo 214 del Decreto 1 de 1984 (enero 2) y el parágrafo 4º del artículo 67 de la Ley 1395 de 2010 (julio 12), que modificó el artículo 212 del anterior Código Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. ORDÉNASE a la secretaría general de esta corporación compulsar copias del escrito allegado por el actor, visible a folios 1.474 a 1.493 del expediente, a la procuraduría delegada para el trabajo y la seguridad social, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la contraloría delegada para el sector social y a los integrantes del comité de verificación de la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, Presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas LassoGuillermo Vargas Ayala.

(1) “Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional” Derogado por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998.

(2) En el artículo 1º, dispuso: “Modifícase la naturaleza jurídica del Hospital San José de Túquerres a partir de la vigencia del presente acuerdo, en empresa social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública, descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a dirección local de seguridad social en salud integrante del sistema general de seguridad social, sometida al régimen jurídico previsto en el artículo 3º de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios”.

(3) En cuanto a su personal, señaló: “artículo 22: Régimen de personal: las personas que se vinculen a la empresa tendrán carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, en los términos establecidos en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990, y demás disposiciones que la reforman, modifiquen adicionen o sustituyan, entendidos éstos últimos como aquellos que desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en el hospital San José de Túquerres-empresa social del Estado.

PAR.—A partir de la vigencia del presente acuerdo la planta de personal existente en la Fundación Hospital San José de Túquerres será transferida por el organismo competente a la empresa social del Estado, y éste a su vez lo recibirá en igualdad de condiciones laborales en las que se encuentran actualmente, sin perjuicio de continuidad”.

(4) “Por el cual se adopta el estatuto del hospital San José de Túquerres, ESE”.

En su artículo 51, la empresa adopta el régimen de carrera administrativa y se ajusta a lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 (junio 11), modificado por la Ley 909 de 2004 (septiembre 223), y las demás disposiciones legales que las reglamente, complemente o adicione.

(5) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”. Diario Oficial 45.855 2005 (marzo 19).

(6) “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”.

(7) Folios 154-159 del expediente.

(8) Folios 110-135 del expediente.

(9) Folios 136-145 del expediente.

(10) Folios 176-184 del expediente.

(11) Folios 167-176 del expediente.

(12) Folios 185-192 del expediente.

(13) Folios 549-587 del expediente.

(14) Folios 504-548 del expediente.

(15) Folios 595-669 del expediente.

(16) Folios 394-399 del expediente.

(17) Folios 373-382 del expediente.

(18) Folios 303 y 304 del expediente.

(19) Folios 385-393 del expediente.

(20) Folios 588-594 del expediente.

(21) Folios 909-931 del expediente.

(22) Folios 1150-1155 del expediente.

(23) Folios 675-679 del expediente.

(24) Folios 1107-1129 del expediente.

(25) “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.” Diario Oficial 45.231 de 2003 (junio 27).

(26) “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” Diario Oficial 44.654 de 2001 (diciembre 21).

(27) “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo” Diario Oficial 47.937 de 2010 (diciembre 29).

(28) Expediente 2005-0053.

(29) Ver la Sentencia C-074 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.

(30) Ver la Sentencia C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.

(31) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de febrero de 2004, consejero ponente: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 70001-23-31-000-2002-00874-01 (AP).

(32) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 28 de febrero de 2008, consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade, Exp. (AP) 52001-23-31-000-2005-00213-01.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 2005, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Exp. (AP) 66001-23-31-000-2004-00601-01.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de julio de 2004, consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Exp. (AP) 25000-23-26-000-2002-01834-01.