Sentencia 2010-00261 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Radicación 11001-03-25-000-2010-00261-00 (2192-2010)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Tulio Efrén Gallego Zapata

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., veinte de octubre dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 7º de 26 de junio de 2003 y la decisión de 20 de octubre 2003, proferidas por la Procuraduría provincial de Pereira y delegada para la moralidad pública, respectivamente, mediante las cuales se declaró disciplinariamente responsable al demandante Tulio Efrén Gallego Zapata y se le impuso la sanción principal de destitución y la accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 5 años.

La falta endilgada al demandante, está prevista en el numeral 4º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 y consiste en haber obtenido un incremento económico en forma injustificada, indebida o ilícita, lo que comporta violación de los deberes y prohibiciones consagrados en los numerales 1º, 2º, 8º, 21 y 23 del artículo 40 y el numeral 19 del artículo 41 ibídem.

Los hechos que dieron lugar a atribuirle la falta antedicha, consistieron en que dada su condición de Concejal, asistió a sesiones del concejo municipal de Dosquebradas —Risaralda— en las cuales transcurridos escasos minutos después de su apertura, de realizar los actos protocolarios y verificar el quorum se cerraron, sin que se hubieran producido debates o aprobación de proyectos y ello conllevó los efectos pecuniarios correspondientes, a pesar de que los honorarios solo se causan por servicios prestados. En sentir del ente disciplinario, como en tales sesiones no se prestó ningún servicio, se concluye que la intención de convocar tales sesiones, fue verificar la asistencia de los concejales como requisito formal previo al pago y ello constituye un indebido incremento patrimonial.

El actor considera que los hechos que fueron materia de investigación no se enmarcan dentro de la conducta reprochable disciplinariamente que dio lugar a imponer sanción en su contra.

Las normas que se dicen lesionadas con el actuar del demandante, consagradas en la Ley 200 de 1995, son del siguiente tenor literal:

“ART. 25.—Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas: (...)

4. El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial(7)”.

“ART. 40.—Los deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.

(...)

8. Desempeñar su empleo, cargo o función, sin obtener o pretender obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones legales.

(...)

21. Ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe.

22. Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo.

23. Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado”.

“ART. 41.—Prohibiciones. Está prohibido a los servidores públicos: (...)

19. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o en cuantía superior a la legal, efectuar avances prohibidos por la Ley y reglamentos salvo las excepciones legales”.

Y la conducta antes descrita le fue atribuida a título de dolo, con base en los siguientes razonamientos:

“Las pruebas que obran en el expediente con claras para determinar que los concejales conocían de antemano que era indebido sesionar en las condiciones en que lo hicieron y cobrar honorarios, pues las múltiples funciones asignadas a los concejo Municipales en las diferentes normas tanto constitucionales como legales no da lugar a interpretación diferente, por lo que esta Procuraduría considera que los implicados obraron dolosamente”(8).

El problema jurídico se circunscribe a establecer si los hechos relacionados con la asistencia del demandante a sesiones del concejo municipal de Dosquebradas, en las que no se debatió proyecto alguno, sino que solo se realizaron los actos protocolarios, se hizo la verificación del quorum y se cerraron las mismas, con la posterior incidencia económica por el cobro de honorarios, se enmarca o no dentro de la conducta típica por la que se impuso sanción disciplinaria al demandante y si se demostró que su actuar fue doloso, es decir, que medió su voluntad para realizar la conducta sancionable disciplinariamente.

Como aspecto previo, debe la Sala precisar que el análisis de la actuación disciplinaria será íntegro y no limitado a verificar el aspecto procedimental de la misma, como lo solicita la entidad demandada, pues esta corporación ha sostenido la tesis de que el análisis así realizado comporta la garantía no solo de los derechos al debido proceso y la defensa, sino de los demás mandatos constitucionales. Así se ha discurrido:

“Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso - administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda – Subsección “B” de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(9).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la Jurisdicción Contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(10)(11).

Precisado lo anterior, la Sala dirá que la Constitución Política establece que los Concejales son servidores públicos(12) y que las calidades necesarias para desempeñarse como tales y las inhabilidades e incompatibilidades a que están sometidos, están previstas en la ley y en ella también se han de determinar los casos en que su asistencia a sesiones genera el derecho a honorarios(13).

Al respecto, la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” en su artículo 66(14) establece que los honorarios de los concejales se causarán durante los periodos de sesiones ordinarias y extraordinarias que celebren las corporaciones, y no tendrán efecto legal alguno con carácter de remuneración laboral ni darán derecho al reconocimiento de prestaciones sociales; así mismo, establece los porcentajes en que se han de reconocer los mismos, respecto del salario del alcalde correspondiente y de acuerdo con la categoría del municipio, el presupuesto al cual se cargan y la incompatibilidad de recibirlas en forma simultánea con cualquier otra erogación proveniente del tesoro público.

Ahora bien, en el inciso primero del artículo 65 ibídem se precisa que el derecho a los honorarios se causa “por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias” e igual consagración se hace en el artículo 58 de la Ley 617 de 2000.

Y, el Acuerdo 61 de diciembre 6 de 1998(15) “por el cual se modifica el reglamento interno del concejo municipal de Dosquebradas” al respecto estableció:

“ART. 27.—El concejo sesionará ordinariamente a partir de las 08.00 A.M.

PAR. 1º—A petición de algún concejal y mediante aprobación de la mayoría de los concejales, el presidente podrá convocar a una hora diferente, para lo cual se dará aviso al menos con 24 horas de anticipación.

PAR. 2º—Si pasados 15 minutos a partir de la hora fijada no se ha dado inicio a la sesión, la secretaría dejará constancia en el Acta, de los concejales que asistieron, para los efectos pertinentes.

“ART. 28.—Duración: cada sesión durará hasta tres horas, contadas desde el primer minuto de la hora fijada. La sesión será permanente si el consejo así lo aprueba en la última media hora de la sesión ordinaria pero en todo caso deberá terminar a las doce (12) de la noche.

“ART. 29.—Citación de los concejales: La secretaría deberá citar a los concejales para sesión ordinaria y extraordinaria.

“ART. 30.—Forma de citación: El secretario general del honorable concejo municipal, será el único responsable de las citaciones a los Concejales”

(...)

“ART. 84.—Honorarios: Los Concejales tienen derecho al reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a sesiones plenarias.

PAR. 1º—El pago de honorarios a los concejales se causará durante el periodo de sesiones ordinarias o extraordinarias que celebren las corporaciones(16).

PAR. 2º—Los honorarios serán equivalentes al ciento por ciento del salario básico diario que corresponde al alcalde, por cada sesión y hasta por veinte (20) sesiones al mes.

PAR. 3º—Si los Concejales asisten a una convocatoria realizada de conformidad con el reglamento interno, pero ella no se lleva a cabo por razones ajenas a su voluntad, de éste hecho debe dejarse la correspondiente constancia por el Secretario del concejo , según el mismo reglamento (art. 32 Ibídem). En este caso, la asistencia debidamente comprobada, se computará para el pago de honorarios”. (se resalta).

En torno al reconocimiento de honorarios, por concepto de asistencia a sesiones, por parte de los concejales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha conceptuado:

“7. El concepto de honorarios para los concejales expresa la contraprestación por su asistencia a sesiones que la Constitución determina en su favor y la Ley 136 de 1994 estructura y reconoce, en concordancia con el Decreto-ley 1421 de 1993 para el Distrito Capital”(17). (resalta la Sala).

“1) La Ley 136 de 1994 contempla los honorarios para los concejales como un incentivo por su labor, sin que constituyan remuneración de carácter laboral, y señaló límites para su reconocimiento. Sin embargo, para que los concejales tengan derecho al pago completo de los honorarios que se les reconozcan es necesario que asistan a las sesiones plenarias para las cuales sean convocados; en caso contrario, deberá reconocérseles una suma proporcional a las sesiones plenarias a que efectivamente asistieron en cada mes, sin perjuicio de la correspondiente sanción disciplinaria a que haya lugar.

El derecho al pago de honorarios corresponde a la asistencia de los concejales a las sesiones plenarias de los períodos ordinarios o extraordinarios.

Si los concejales asisten a tiempo a una convocatoria para una sesión plenaria del concejo, realizada de conformidad con el reglamento interno, pero ella no se lleva a cabo por razones ajenas a su voluntad, de este hecho debe dejarse la correspondiente constancia por el secretario del concejo, según el mismo reglamento (artículo 31 ibídem). En este caso, la asistencia debidamente comprobada se computará para el pago de los honorarios”(18). (se resalta).

Las pruebas aportadas al expediente disciplinario demuestran que las sesiones ordinarias que originaron la investigación fueron convocadas por el presidente del concejo municipal(19) y las sesiones extraordinarias se llevaron a cabo por iniciativa del alcalde del municipio de Dosquebradas(20), de modo que el actor no tuvo incidencia en la mismas, sino que su actuación se limitó a cumplir con el deber legal de asistir a la sesión para la que previamente fue convocado, sin que pueda atribuírsele responsabilidad alguna por el hecho de que no se hubiera desarrollado el orden del día propuesto y que se hubiere procedido al cierre de la sesión.

Además de lo anterior, se observa que en todas las actas de sesión controvertidas(21) se invocó como asunto objeto de la convocatoria el siguiente: “Proyecto de acuerdo para debate en plenaria” y era al presidente del concejo municipal(22) a quien le correspondía elaborar el proyecto del orden del día a seguir durante las sesiones.

Todo lo anterior permite concluir que la obligación que le correspondía al demandante en su condición de concejal del municipio consistía en asistir a las sesiones previamente convocadas por el presidente del concejo municipal e intervenir activamente en ellas, es decir, que el hecho de que cumplida la asistencia, realizados los actos protocolarios y verificado el quorum no se hubiera llevado a cabo debate alguno, sino que se hubiera procedido al cierre inmediato de la sesión, no puede redundar en la responsabilidad disciplinaria que se le endilgó.

Para la Sala, las pruebas obrantes en el expediente no son concluyentes de que el demandante hubiera actuado con dolo al participar en las sesiones cuestionadas, con el objeto de atender el llamado a lista y posteriormente cobrar los honorarios correspondientes para causar un beneficio injustificado para sí, como lo sostiene la Procuraduría, pues es evidente que su actuación se enmarcó dentro del deber funcional a él atribuido, que consiste en asistir a las convocatorias a sesión citadas por la autoridad competente.

Conjeturar que el demandante sabía que su participación en las mencionadas sesiones se iba a limitar a atender el llamado a lista y después se iba a proceder a su cierre, es tanto como pretender que él se podía adelantar al futuro ya que, en principio, la convocatoria a las sesiones sí tenía un objeto y bajo ese entendido, se debe concluir que su presencia en el recinto del concejo se debió a la celebración de la sesión con el fin planteado en la convocatoria, pues dar un entendimiento contrario, sería tanto como presumir su mala fe.

En criterio de la Sala, en la actuación disciplinaria no se probó el elemento de intencionalidad del demandante pues, se repite, él no fue quien realizó la convocatoria a las sesiones, ni hay prueba de que hubiera concertado con el presidente del concejo o el alcalde municipal para convocarlas y mucho menos, que el objeto de las mismas solo estaba encaminado a cumplir con el requisito de verificar el quórum y seguidamente disponer el cierre.

Ahora bien, de la lectura de las normas que establecen el derecho a percibir honorarios por parte de los concejales, se colige que el único requisito para acceder a ellos consiste en la asistencia comprobada a las sesiones plenarias, pero en momento alguno exige un término de duración de estas y bajo ese entendido, se debe concluir que los honorarios cobrados por el demandante por la asistencia a las mentadas sesiones, tiene su origen legal.

Así lo consideró esta Corporación, al resolver una controversia similar a la que se analiza, en los siguientes términos:

“El artículos 65 de la Ley 134 de 1994 fue claro en señalar que los honorarios se causan por la asistencia comprobada de los concejales a las sesiones plenarias, y así lo reiteró el artículo 84 del Reglamento del concejo municipal de Dosquebradas (fls. 235 y s.s. del cuaderno 1 del proceso disciplinario), disposición última que precisó que cuando estas no se realizan por razones ajenas a la voluntad de los concejales, el secretario de la Corporación dejará la constancia, y se computará para el pago de honorarios.

Entonces no resulta censurable que el demandante hubiera recibido honorarios por haber asistido a sesiones plenarias donde por razones ajenas a su voluntad no debatieron o aprobaron acuerdos, pues conforme a lo probado en este asunto, su comportamiento no contrarió las disposiciones anteriormente citadas, pues estas permitían su reconocimiento, y por esa razón resulta atípica la conducta que se le atribuyó en el proceso disciplinario.

Tampoco se le puede atribuir al actor que su conducta haya sido dolosa, pues no se demostró dentro del proceso su “deseo” o “querer” asistir a las sesiones cuestionadas sólo con el propósito de obtener para él un beneficio económico en detrimento del presupuesto municipal, y menos que con ese mismo propósito hubiere influido en el presidente del concejo municipal para que las convocara y omitiera poner a consideración de los concejales los proyectos”(23).

Bajo las anteriores consideraciones, estima la Sala que el demandante logró desvirtuar la legalidad de las decisiones acusadas y ello conlleva la nulidad de los actos demandados, con el correspondiente restablecimiento del derecho.

En lo que respecta a la pretensión de restablecimiento del derecho, se debe señalar que de conformidad con la documental visible a folio 182 del expediente el demandante resultó elegido como Diputado del departamento de Risaralda para el periodo 2004-27 y como el fallo disciplinario de segunda instancia fue proferido el 20 de octubre de 2003, ello le impidió tomar posesión de dicho cargo a causa de la sanción de inhabilidad impuesta en las decisiones objeto de control en este proceso; por lo tanto, el restablecimiento del derecho consistirá en el pago a cargo de la Procuraduría General de la Nación, de todos los honorarios y prestaciones sociales que en tal calidad hubiera recibido durante el anterior periodo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 7 de 26 de junio y la decisión de 20 de diciembre de 2003, proferidas por la Procuraduría Provincial de Pereira y Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, respectivamente, mediante las cuales se declaró al señor Tulio Efrén Gallego Zapata responsable disciplinariamente y se le impuso la sanción principal de destitución y la accesoria de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas por el término de 5 años, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva.

2. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Procuraduría General de la Nación al pago de honorarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor Tulio Efrén Gallego Zapata desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007, en su condición de diputado de la Asamblea Departamental de Risaralda.

Las sumas que resulten a favor del actor se actualizaran en su valor, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

For gen 6
 

 

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de honorarios y demás emolumentos, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, durante la época que dejó de percibir honorarios en dicha Corporación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Igualmente, se le ordenara que realice las desanotaciones de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios de la entidad.

3. Ordénase a la Procuraduría General de la Nación que proceda a desanotar la sanción del demandante, del registro de antecedentes disciplinarios.

4. Deniéganse las demás súplicas de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

5. DÉSE cumplimiento a la presente providencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(7) Dicha conducta constituye falta disciplinaria “bajo el entendido de que el incremento patrimonial debe ser aquél que no tiene causa justificada, o es indebido o ilícito”. Tal como se determinó en la sentencia C- 310 de 1997, que declaró su exequibilidad condicionada a tal entendimiento.

(8) Según se señaló en el fallo de primera instancia, ver folio 18 vto. Del cuaderno uno principal.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(10) Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(11) Sentencia de marzo 20 de 2014, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), Radicación 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12).

(12) De conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Constitución Política.

(13) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 312 Superior.

(14) Reformado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000.

(15) Folios 152 a 170.

(16) De conformidad con el artículo 5º de la norma en cita, las sesiones ordinarias se llevarán a cabo desde el 2 de enero posterior al año de elección, hasta el último día de febrero del miso año y en el segundo y tercer año, se realizarán entre el 1º de marzo y el 30 de abril. En el segundo periodo, su duración será del 1º de junio al último día de julio y, el tercer periodo, del 1º de octubre al 30 de noviembre.

(17) Concepto con radicación 802 de mayo 22 de 1996, Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza.

(18) Concepto con radicación 631 de agosto 24 de 1994. Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo.

(19) Como consta a folios 93 y s.s. cuaderno 1 del proceso disciplinario.

(20) Como se observa en los folios 114 y 115 cuaderno anexo 1 del proceso disciplinario.

(21) Visibles a folios 93 y siguientes del cuaderno 1 del proceso disciplinario.

(22) Según lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 19 del Reglamento del concejo municipal, visible a folios 235 y siguientes del proceso disciplinario.

(23) Sentencia de marzo 7 de 2013, Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, Radicación 66001-23-31- 000-2005-00126-02(0001-09).