Sentencia 2010-00265 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2010-00265 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Rad.: 11001 03 25 000 2010 00265 00 (2218-2010)

Actor: Lilian Oveida Landínez Vásquez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Única instancia - Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado

1. Competencia.

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta a la señora Lilian Oveida Landínez por las autoridades disciplinarias del Ministerio de Defensa Nacional, consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por diez años y un mes, pretensión que no implica cuantía(142).

2. Temas jurídicos a abordar en la presente providencia.

La accionante ha invocado como violadas numerosas disposiciones jurídicas de distinto rango —constitucionales, legales y reglamentarias—, en sustento de su pretensión de anulación de las decisiones disciplinarias que le afectaron, y ha subsumido sus cargos en diversas causales de anulación, así como en la violación de distintos derechos fundamentales. El Consejo de Estado, en aplicación del principio de economía procesal, considera suficiente referirse en la presente providencia a los dos defectos protuberantes que se advierten en los actos administrativos demandados, luego de una revisión detenida de las numerosas pruebas que obran en el expediente, a saber:

2.1. El manejo irregular que, según se demostró, se ha dado a la estructura de cargos del personal civil del Ministerio de Defensa, contrariando diversas normas de la Constitución, la ley y los reglamentos aplicables, y viciando en forma consecuente los actos administrativos disciplinarios demandados de nulidad por falsa motivación, al haberse omitido describir y reprobar la abierta informalidad con la que, a todas luces, se ha manejado al personal civil de este ministerio.

2.2. El abierto desconocimiento de una orden judicial previa a las decisiones disciplinarias sancionatorias, proferida por un juez laboral para amparar el fuero sindical de la señora Lilian Landínez, que obligaba a la administración pública a restablecerla a la posición laboral que ocupaba antes de que se dieran las decisiones que motivaron la demanda que se estudia.

Sobre las demás contenciones planteadas en forma profusa por la demandante, independientemente de los méritos que les puedan asistir, la Sala considera innecesario pronunciarse.

Sin perjuicio de lo anterior, con anterioridad a abordar el estudio del caso concreto es procedente recapitular brevemente las disposiciones constitucionales y legales que rigen el ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración Pública, para demostrar así, con toda claridad, que los actos administrativos disciplinarios proferidos por las autoridades administrativas están sujetos al control pleno y sin restricciones de la jurisdicción contencioso-administrativa. Con ello se delimitará el amplio alcance de la competencia que asiste, frente al asunto bajo examen, al Consejo de Estado.

3. La naturaleza jurídica de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(143). La relación disciplinaria que existe entre los servidores públicos y el Estado se fundamenta, según ha explicado la Corte Constitucional, en la “...relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc.”.(144).

Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida sobre los servidores públicos”(145) ha tenido ocasión de pronunciarse en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y eficaz marcha de la gestión pública:

“En la organización Estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la función pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento.

De suerte que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.

Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.

Así pues, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro(146)

Ha dicho el Consejo de Estado que “las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. // En efecto, si la función pública debe ser orientada a la satisfacción de las necesidades sociales y el aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización de los intereses de los servidores públicos, la acción disciplinaria entonces, se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la administración”(147).

En la misma línea, la Corte Constitucional ha considerado en una amplia jurisprudencia:

“Gran parte de los cometidos del Estado social de derecho deben ser realizados por la administración, la cual funda su eficiencia y eficacia en cuanto los pueda traducir en hechos y obras concretos.

“La administración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad”(148).

También ha explicado la Corte Constitucional:

“Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

“En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6º y 123).

“Los artículos 124 y 125 de la Carta Política, establecen que la configuración de dicha responsabilidad disciplinaria forma parte de la órbita de competencia de las definiciones legislativas. Su efectividad, requiere de un marco de acción en el cual el Estado pueda ejercitar la respectiva potestad disciplinaria y la titularidad de la acción disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y disciplina requerida de sus funcionarios y empleados.

“Lo anterior armoniza con la atribución del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos, regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva la facultad para fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que atenten contra los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia administrativas(149)(150).

El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘...a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(151). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(152)(153).

Más aún, en un Estado social de derecho como el que establece la Constitución de Colombia, el ejercicio correcto de la potestad disciplinaria cobra una relevancia adicional, dada la expansión correlativa en los cometidos y deberes de las autoridades para con las personas, titulares de una amplia carta de derechos humanos protegidos constitucionalmente. Ha explicado en este sentido la Corte Constitucional:

“Como ya ha sido expuesto por esta corporación en fallos precedentes(154), la nueva concepción del Estado según la cláusula “social de derecho” produjo un incremento apreciable de las facultades administrativas tendientes a cumplir con los nuevos cometidos señalados al Estado mismo. Este se concibe ahora como el promotor de toda la dinámica social hacia la efectividad de los derechos fundamentales y, para estos efectos, asume nuevas actividades y funciones como las de planeación e intervención de la economía, la redistribución del ingreso para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos fundamentales, la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales, la protección del medio ambiente, etc.

Este cambio de concepción en el papel del Estado produjo el aumento de la actividad administrativa, cuya eficacia se vio asociada a la necesidad de reconocerle a la Administración Pública ciertas facultades de sanción. Se estimó así que en el nuevo modelo estatal, que requería de la permanente intervención de la administración, la potestad sancionadora que se le reconocía le permitía ejercer eficazmente sus facultades de gestión.

Hoy en día, la doctrina iuspublicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de las competencias de gestión que se atribuyen a la Administración, puesto que si un órgano tienen la facultad jurídica para imponer una obligación o regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato implica que el órgano que lo impuso tenga atribuciones sancionatorias. Esta justificación de la potestad sancionadora de la Administración, parece haber sido acogida por la jurisprudencia constitucional, como puede apreciarse en el siguiente aparte de la Sentencia C- 214 de 1994:

“Así, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines(155), pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos(156) y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”(157).

Resulta claro entonces que la finalidad de la potestad sancionadora de la administración consiste en permitirle el adecuado logro de sus fines, mediante la asignación de competencias para sancionar el incumplimiento de sus decisiones”(158).

La potestad disciplinaria tiene su fuente primaria en la Constitución Política, se encuentra regulada por múltiples disposiciones constitucionales, y en su ejercicio debe ser respetuosa de la plenitud de los mandatos del Constituyente de 1991. Ha sido clara la Corte Constitucional en explicar a este respecto:

“En el ámbito específico del derecho disciplinario, la potestad sancionadora de la administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, y su fundamento constitucional se encuentra en múltiples normas de orden superior, tales como los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta Política.

Así, los artículos 6º y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El artículo 92 Superior prevé que cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. Por su parte, el artículo 122 Superior establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que el servidor público no puede entrar a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Los artículos 124 y 150-2 de la Carta le atribuyen al Legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Esta facultad otorgada al Legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política. El artículo 125 Superior prevé que el retiro de los servidores públicos se hará, entre otras causas, por violación del régimen disciplinario. El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley. Y finalmente, el artículo 277 numerales 5 y 6, disponen que el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, el velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley(159).

Con fundamento en estas disposiciones, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la finalidad de la potestad disciplinaria es “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209)”(160), que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente(161), y que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado(162)(163).”

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el constituyente(164). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función. En palabras de la Corte Constitucional:

El control disciplinario interno y externo

Dada la naturaleza de la función administrativa, instituida entre otros objetivos para proteger los derechos de la comunidad, se han establecido controles para que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, eficiencia y la moralidad(165). Por ello, cuando un servidor público incumple sus deberes, incurre en comportamientos prohibidos por la Constitución o la ley, o viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, comete una falta disciplinaria que debe ser sancionada por las autoridades competentes, previamente definidas por el legislador. El control disciplinario se convierte entonces, en un presupuesto necesario para que en un Estado de derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la administración, y se asegure que quienes ejercen la función pública, lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los asociados(166).

Como ya lo ha expresado la Corte(167), este control tiene dos grandes ámbitos de aplicación. Por un lado existe la potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el superior jerárquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disciplinario externo, que de acuerdo con la Constitución (arts. 118 y 277-6) les corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, y en virtud del cual deben “ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

La potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente. En consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría. Como es obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será esta última la que trámite y decida el proceso correspondiente”(168).

En otra oportunidad, explicó la Corte Constitucional sobre el alcance y fundamento del control disciplinario que ejercen los distintos órganos constitucionalmente habilitados para ello:

“El punto que aquí se discute ha sido analizado por esta corporación en múltiples ocasiones, y en ellas se ha dejado claramente definida la competencia preferente o prevalente de la Procuraduría General de la Nación para investigar la conducta oficial de todos los funcionarios y empleados al servicio del Estado, cualquiera que sea la rama u órgano al cual prestan sus servicios y el nivel territorial al que pertenezcan, y que se conoce como control disciplinario externo, el cual no se opone al llamado control disciplinario interno a cargo del nominador o superior inmediato del empleado, ni al que ejerce el Consejo Superior de la Judicatura. Entonces, para resolver la acusación basta simplemente remitirse a los argumentos expuestos por la Corte en la Sentencia C-417 de 1993, los cuales son íntegramente aplicables y servirán de fundamento para declarar exequible no sólo lo acusado, sino todo el inciso final, al no infringir norma constitucional alguna”(169).

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

Son numerosos y consistentes los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que expresamente se ha resaltado la naturaleza administrativa de la potestad disciplinaria, tanto interna de la Administración Pública como externa y preferente de la Procuraduría General de la Nación. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte explicó que “los fallos disciplinarios son decisiones administrativas que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa”. De hecho, se parte de la base en la jurisprudencia constitucional de que el poder disciplinario es una manifestación del derecho administrativo sancionador, y no de una potestad judicial o jurisdiccional. Por eso mismo la Corte ha defendido la existencia de distintas especificidades en la aplicación de las garantías propias del derecho penal al ámbito del derecho administrativo sancionador(170). Con total claridad se explicó a este respecto en la Sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara:

“Para efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual está conformado por “... por un conjunto de normas y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando estos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley(171) y se realiza a través del respectivo proceso disciplinario, que presenta dos características esenciales a saber: de un lado, consiste en una modalidad del derecho penal en virtud de su finalidad eminentemente sancionatoria, que demanda la vigencia de los principios y garantías sustanciales y procesales del mismo, para la protección de los derechos fundamentales del funcionario investigado, tales como la honra, buen nombre, trabajo, desempeño de funciones y cargos públicos, entre otros y, a su vez, facilita un debido control a esa potestad punitiva estatal(172); y 2. Igualmente, goza de una naturaleza de índole administrativa derivada de la materia sobre la cual trata —referente al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración pública—, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de aplicarlas”.

Esta jurisprudencia constitucional pacífica ha sido expuesta, entre muchas otras, a) en la Sentencia C-095 de 2003(173), en la cual la Corte claramente inscribió el poder punitivo disciplinario dentro de la función administrativa; b) en la Sentencia C-095 de 1998(174), en la que la Corte expresamente afirmó que el proceso disciplinario tiene naturaleza administrativa por varias características (jurisprudencia reiterada, entre otras, en las sentencias T-1104 de 2003(175), T-594 de 1996(176), T-451 de 2010(177), T-191 de 2010(178), T-161 de 2009(179) y SU-901 de 2005(180)); c) en la Sentencia T-961 de 2004(181), en la cual la Corte precisó que los fallos disciplinarios son actos administrativos; d) en la Sentencia C-315 de 2012(182), en la cual se delimitó el alcance del debido proceso en actuaciones administrativas tales como los procesos disciplinarios; e) en la Sentencia C-244 de 1996, en la cual se explicó que la atribución de funciones judiciales a la Procuraduría General de la Nación es una absoluta excepción a la regla general de función administrativa que tal entidad ejerce, y restringida solo a un tema específicamente delimitado por la ley, a saber, el ejercicio de policía judicial en el curso de sus investigaciones(183); f) en la Sentencia T-438 de 1994(184), en la que expresamente diferenció entre los actos judiciales emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de sus competencias disciplinarias, y los actos administrativos expedidos por la Procuraduría en cumplimiento de sus funciones propias; y (g) en la Sentencia C-306 de 2012(185), en la cual la Corte se pronunció sobre la revocatoria de los fallos disciplinarios absolutorios desde la perspectiva de que por su naturaleza son actos administrativos.

El Consejo de Estado también ha dado aplicación a las reglas sobre revocatoria de actos administrativos a los casos de revocatoria de fallos disciplinarios, y consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y las decisiones allí adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza esencialmente administrativa de estas actuaciones y decisiones(186).

3.3. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P. art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P. art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos y mandatos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo eran formalmente limitadas y se restringían a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurrían a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso administrativo. Este cambio sustantivo, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo integral que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución. Por su importancia, y su valor ilustrativo, se cita in extenso este pronunciamiento del Consejo de Estado:

“Se trata de establecer si (...) el a quo desconoció el principio de congruencia, al cambiar la sanción disciplinaria de multa impuesta actor, por la de amonestación escrita, previa anulación parcial de los actos acusados.

(...) El contenido de las normas transcritas es claro al disponer que el juez está obligado a resolver todos los asuntos que las partes ponen a su consideración, lo cual, a su vez, implica que no puede pronunciarse sobre aquellos que no fuesen sometidos a su decisión.

En este orden de ideas, resulta que las pretensiones de la demanda demarcan el límite dentro del cual el juez debe emitir su sentencia y en esa medida ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, en ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, pero también se infringe dicho principio cuando el juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas oportunamente.

Sin embargo existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia.

(...) La parte recurrente sostiene que el a quo olvidó que la Justicia Contencioso Administrativa es rogada, porque fundamentó la decisión apelada, en análisis de aspectos que no fueron objeto de demanda, entre otros, que, para determinar la gravedad o levedad de la falta, los actos demandados debieron tener en cuenta los siete (7) criterios establecidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995 y que tan solo se mencionó, sin contextualización alguna, el numeral sexto (6º), que se refiere a la jerarquía y mando que el servidor público tuviera en la Institución.

Sobre el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el sub lite, se aplica el principio de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4º, que exige, entre otros presupuestos formales de la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto de la violación.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto citado(187), condicionado a que cuando el juez Administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación; pero además señaló que cuando advierta incompatibilidad entre la Constitución Política y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la norma Superior.

Al respecto, la Corte Constitucional expresó:

‘...2.6. No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.

‘2.7. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.

...Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado, no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el artículo 4º de la Constitución, conforme al cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior.

...En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el artículo 4º de la Constitución”.

Para la Sala, el fallador de primera instancia actuó en consonancia con el condicionamiento que la Corte Constitucional señaló al declarar la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

(...) Los argumentos del a quo deben ser analizados frente al condicionamiento que la Corte Constitucional incluyó en la sentencia precitada y a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho fundamental al debido proceso tanto en las actuaciones administrativas como judiciales y en esa medida encuentra respaldo el análisis del a quo, que procedió a revisar el proceso disciplinario adelantado al actor, “... en aspectos tales como el debido proceso y el derecho de defensa, así como la aplicación de los principios de rango constitucional como el de favorabilidad, presunción de inocencia, nulla poena - sine lege, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, entre otros”, en orden a establecer si la actuación disciplinaria se conformaba con la norma superior citada y la que entonces regía (L. 200/95), partiendo de los elementos necesarios para que una conducta se considere disciplinable, la cual encontró configurada en el caso del actor, al encargar al señor Jorge Enrique Aguilar por un término superior al autorizado por la ley, sin convocar a concurso para proveer el empleo; además determinó que la favorabilidad no podía aplicarse respecto de un tipo disciplinario y que en el sub lite la conducta típica también era antijurídica.

En relación con la calificación de la falta, observó que en los actos sancionatorios tan solo se mencionó sin contextualización alguna, uno (1) de los siete (7) criterios señalados en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, para determinar la gravedad o levedad de la conducta y este fue el criterio contenido en el numeral 6º, atañedero a la jerarquía y mando que el servidor público tuviera en la respectiva institución.

Sobre el mismo aspecto el tribunal señaló: “... para la Sala se aplicó parcial y por tanto indebidamente el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, con lo cual se está frente a la ocurrencia aunque parcialmente de una de las causales de nulidad del acto contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como es la de infracción a la norma en que debió fundarse el acto administrativo sancionatorio y de soslayo la vulneración al derecho al debido proceso y a un juicio justo, contemplados en el artículo 29 Constitucional, invocado por el actor en el libelo demandatorio como norma violada” (subrayas y negrillas fuera del texto).

El a quo encontró que la calificación de grave que se dio a la falta, no se hizo conforme a los parámetros que establece la ley, en razón de que se dejaron por fuera criterios relevantes v. gr. grados de culpabilidad y de perturbación del servicio y la naturaleza esencial de éste; reiteración de la conducta; naturaleza y efectos de la falta y la diligencia y eficiencia del disciplinado en el desempeño de la función pública, para inferir que no se realizó un esfuerzo investigativo, para determinar los aspectos favorables y desfavorables del sujeto sancionado, como prescribía el artículo 77, numeral 6º, de la Ley 200 de 1995 y que no hubo un discernimiento suficiente y juicioso por parte de la Procuraduría, que llevara a calificar como grave la falta.

En conclusión, el a quo determinó que si bien es cierto en el proceso se demostró la responsabilidad del actor por incurrir en una conducta disciplinable, la sanción impuesta fue excesiva, en la medida en que no estuvo en consonancia con las disposiciones que regulaban la actuación del proceso disciplinario en la Ley 200 de 1995, entonces vigente, lo cual apareja violación del derecho fundamental al debido proceso.

Habiendo quedado demostrado que el proveído objeto de alzada no contiene una decisión extra petita, ni infringió el principio de congruencia de las sentencias, dicha decisión merece ser confirmada y así habrá de decidirse”(188).

En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta Jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede Contenciosa Administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la Ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas”(189).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno de las decisiones disciplinarias por la jurisdicción contencioso-administrativa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance. Así, en la Sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte explicó a este respecto:

4. Del derecho a la defensa, los recursos ordinarios y la revocación directa de los actos administrativos de la administración pública.

Toda actuación que se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones administrativas como a las judiciales (C.P. art. 29); de manera que, las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, defensa y contradicción.

En efecto, la plena vigencia de los presupuestos que conforman el debido proceso, constituye exigencia básica de la validez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna, al igual que a la posibilidad de impugnación de las decisiones adoptadas, haciendo viables las garantías sustanciales y procesales pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los servidores públicos.

En este orden de ideas, se destaca que constituye elemento medular que garantiza el referido derecho fundamental, durante el trámite de la actuación disciplinaria, la facultad en cabeza del investigado de controvertir las decisiones disciplinarias de fondo que allí se adopten por la autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria.

Forma parte, entonces, del campo de la regulación de la estructura de la administración pública, de su funcionamiento y de la legalidad misma de las decisiones que adopte, la posibilidad de cuestionar sus resoluciones a través de los medios de impugnación y revisión en los términos legalmente establecidos, toda vez que la administración en ejercicio de sus funciones no está exenta de producir actos irregulares, injustos e inconvenientes que, además de generar una vulneración del ordenamiento jurídico vigente, pueden llegar a afectar los derechos subjetivos e intereses de sus gobernados. Con ese propósito, la normatividad contenciosa administrativa vigente prevé recursos ante la misma administración, dentro de la vía gubernativa, (CCA, arts. 49-55), así como la revocatoria directa de los actos administrativos de oficio o a petición de parte (CCA, art. 69-74), y el ejercicio del derecho de acción para que se lleve a cabo el control jurisdiccional de la actividad administrativa ante la jurisdicción contenciosa administrativa (CCA, Parte Segunda, L. segundo, tít. X y XI)”.

En igual sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) sobre la importancia de control judicial contencioso-administrativo para la integridad del debido proceso administrativo en casos concretos. E igualmente, en la Sentencia T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), la Corte Constitucional convalidó una competencia amplia de la jurisdicción contencioso-administrativa, no como una invasión de la órbita propia del fallador disciplinario, sino como un control y complemento necesario para que el ejercicio del derecho administrativo sancionador sea acorde con la Constitución; en palabras de la Corte en esta última providencia,

“Tampoco considera válido la Sala concluir que la autoridad de lo contencioso administrativo, al velar por la legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria, se halle impedido para realizar en el marco de su actuación judicial una interpretación de la norma legal disciplinaria, basado en la consideración de que tal función interpretativa es propia del juez disciplinario, titular de la función disciplinaria, no del juez administrativo. A juicio de esta corporación, el juez administrativo, al tiempo de determinar la legalidad de un acto administrativo que encuentra contrario a preceptos superiores, debe proceder a rectificar tal decisión señalando el error e impartiendo las órdenes judiciales pertinentes, con base en las consideraciones jurídicas que la soporten. Y esta actuación no significa invasión de la órbita sancionadora de la entidad que viene enjuiciando disciplinariamente a uno de sus funcionarios. Por el contrario, se trata de garantizar que esa función sancionadora se haya cumplido sin desconocimiento de derechos fundamentales o principios esenciales del debido proceso”.

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la Procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de estos medios de defensa judicial contencioso-administrativa, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario, y el razonamiento jurídico y probatorio sustancial de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. A continuación se traen algunos ejemplos ilustrativos:

a) En sentencia del 12 de marzo de 2009, el Consejo de Estado conoció de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales se impuso al accionante la sanción de multa de sesenta días de salario. En este caso, el Consejo de Estado consideró que el problema jurídico consistía en “determinar si al actor le fue vulnerado el derecho al debido proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de la expedición de los fallos de primera y segunda instancia en los que en su parecer, se supuso su culpabilidad, imponiéndole como sanción una multa de sesenta días de salario para la época de los hechos; en atención a que en su calidad de gobernador de Casanare, efectuó la contratación directa y el fraccionamiento de los contratos relacionados con la construcción de las cimentaciones de las torres metálicas de la línea eléctrica Chivor - Aguaclara, y con el transporte, tendido y tensionado de los cables de la misma línea”. Luego de examinar el contenido sustantivo de las pruebas que obraban en el proceso disciplinario sujeto a control, la Sala razonó así sobre el mérito de las decisiones disciplinarias revisadas:

“(...) Observa la Sala que la inconformidad del actor se fundamenta en el hecho de que la entidad demandada vulneró su derecho al debido proceso, porque presumió su culpabilidad, sin tener en cuenta que su actuación se desplegó en acatamiento a los conceptos que sobre la materia emitieron sus asesores jurídicos.

Entendido el derecho al debido proceso como aquel conjunto de actuaciones que deben ser desarrollas por los sujetos procesales y en atención al cual es necesario respetar al máximo las formas propias de las ritualidades, como una garantía contra la posible arbitrariedad de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos(190); es por lo que para la Sala se hace evidente que el actuar de la Procuraduría no vulneró tal principio, habida cuenta que la condena en este caso fue impuesta al inculpado como consecuencia de que su conducta desconoció de manera evidente la Ley de Contratación Estatal a la que debió sujetarse y además omitió el deber constitucional que le asistía como máximo representante de la entidad territorial, habiendo sido demostrada su responsabilidad dentro de un esquema procesal ajustado a las normas que le aseguraron sus posibilidades de defensa y contradicción.

(...) No es admisible para la Sala que el actor escude su ilegal actuación en los conceptos emitidos por sus asesores, pues es indiscutible que los mismos no tienen carácter vinculante, pudiendo en su calidad de máxima dignidad del Departamento y de Profesional en el Derecho, hacer caso omiso a los mismos. Además, si bien es cierto, no le era exigible tener conocimientos relacionados con el tema de la energía eléctrica, no lo es menos, que en materia de contratación estatal, debía acudir a los conocimientos generales sobre la contratación de la entidad estatal a la cual representaba.

En este caso como bien lo señaló la Procuraduría, el impugnante en el ejercicio del cargo que ostentaba, bien debía conocer sus funciones y entender el alcance de sus actos y de sus omisiones. Además, por su formación profesional en el Derecho, le asistía el deber de conocer la Ley de Contratación, que señala la necesidad de iniciar el proceso licitatorio respectivo en atención a la naturaleza de la entidad contratante que representaba, a la cuantía del contrato que iba a celebrar y a la naturaleza e importancia del objeto contractual.

Es por lo anterior, que no existe un poder excusante que provenga de una cosa ignorada, pues en este caso, le asistía el deber de conocer la norma, de donde se concluye que su ignorancia de ninguna manera se puede argumentar como excusa para no acatar la ley que regía la materia contractual.

En este orden, concluye la Sala que no tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo apelado”(191).

b) En sentencia del 30 de julio de 2009, el Consejo de Estado se pronunció sobre el proceso disciplinario adelantado contra la demandante por la Policía Nacional, y luego de examinar desde una perspectiva sustantiva tanto el análisis de las pruebas realizado por las autoridades disciplinarias, como el análisis de la situación psicológica de la investigada, entró incluso a constatar el mérito de las pruebas que obraban en el expediente disciplinario y la forma como las autoridades de la policía se atuvieron a dicho acervo probatorio al concluir que la actora era disciplinariamente responsable(192).

c) En sentencia del 7 de abril de 2011, el Consejo de Estado reiteró que el control jurisdiccional de los actos administrativos disciplinarios obedece a reglas y causales de anulación específicas(193), y a continuación procedió a examinar los aspectos tanto procedimentales como sustantivos de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, incluyendo su valoración probatoria y el sustento jurídico de su decisión, para efectos de eventualmente anular lo actuado en sede disciplinaria(194).

d) En sentencia del 15 de febrero de 2007, el Consejo de Estado realizó un examen minucioso de aspectos sustantivos del fallo disciplinario controvertido, incluyendo análisis del mérito probatorio de la evidencia recaudada en el proceso disciplinario, y del proceso de valoración y adecuación típica efectuado por la autoridad disciplinaria(195).

Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se ha pronunciado de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política. El Consejo de Estado ha elaborado con mayor detalle el fundamento de esta distinción entre la actividad probatoria que compete a la autoridad disciplinaria, y la actividad probatoria que compete al juez contencioso administrativo que conoce de las demandas contra los actos disciplinarios, en varios pronunciamientos; así, en sentencia del 23 de julio de 2009, esta corporación explicó lo siguiente:

“(...) 3. Sobre la actividad probatoria han de reiterarse ahora los principios básicos que ilustran la actividad demostrativa. Así, el CDU reitera el principio general de necesidad de la prueba, como desarrollo concreto del debido proceso, reza con este propósito el artículo 128 del compendio disciplinario:

“...Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”.

La legalidad de la prueba no se resiente por sí, cuando el funcionario hace uso del derecho a juzgar la conducencia y pertinencia de la prueba, pues dentro de sus atribuciones está la de excluir aquellas pruebas, superfluas, inconducentes o impertinentes y evitar que el debate se prolongue indefinidamente. Tal es el sentido del artículo 132 del CDU que otorga a las partes la posibilidad de postular la prueba y al funcionario de calificar su procedencia. Dice así el citado precepto:

“Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”.

El quebranto del debido proceso que denuncia el demandante viene, entre otras cosas, según dice, es que le privaron del derecho a probar. A este respecto la Sala observa que el proceso que se siguió contra el disciplinable, agotó las etapas de proposición, decreto, práctica y contradicción de la prueba. En esa actividad, quienes ejercían la competencia disciplinaria hicieron uso de la potestad de excluir algunas pruebas en desarrollo de los principios de pertinencia y conducencia, mediante determinaciones cuya legalidad se ventiló en doble instancia. Ahora que, si algunas de las pruebas ya decretadas no se practicaron, de esa circunstancia no se sigue la violación al debido proceso, pues antes ha de averiguarse la razón por la cual se frustraron. Y en la indagación sobre los motivos del fracaso de las pruebas, se descubre que la imprecisión de los datos suministrados por el mismo demandante, dio al traste con la prueba, pues las comunicaciones se libraron a dependencias distintas de las que tenía en mente el proponente de la prueba, pero que mal informó a los funcionarios que conocían del proceso disciplinario. A ello se suma que en el proceso disciplinario el hoy demandante no usó todos los instrumentos a su alcance para enmendar los yerros que su propia incuria generó.

Entonces, si la autoridad disciplinaria dio razones para desdeñar alguna de las pruebas, y esas razones son atendibles, tanto que fueron examinadas en dos instancias, no hay violación al debido proceso por esa simple circunstancia. No se puede admitir la nulidad de un proceso disciplinario, con fundamento en la ausencia de pruebas o disputando la valoración de las mismas, pues la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede operar como una tercera instancia para debatir si la prueba debió ser decretada, o para discrepar de la valoración hecha, pues constitucionalmente los procesos solo conocen dos instancias y no puede trasladarse a la acción contenciosa lo que es propio de cada uno de los procesos, en este caso de la doble instancia del proceso disciplinario. Desde luego que eso no significa que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se coloque al margen de las vicisitudes probatorias que preceden a los actos administrativos, sino de poner límites razonables al debate sobre la prueba, para que la actividad de la jurisdicción contenciosa en tanto ejerce el control del debido proceso en la prueba, no sea la misma de la que se ocupó la administración en doble instancia.

Debe existir entonces una cualificación del debate en la acción contencioso administrativa, de modo que en el proceso de nulidad se demuestre no sólo que las pruebas faltaron objetivamente, sino que el contenido de ellas, de haber sido llevado oportunamente al proceso hubiera cambiado radicalmente la decisión. Dicho con otras palabras, no es la simple ausencia de la prueba causa para anular la actuación administrativa, sino que es menester superar la simple conjetura, para demostrar que la prueba omitida era trascendente en grado sumo, tanto, que dada su fuerza de convicción la decisión hubiera tomado otro rumbo.

No es entonces causal de nulidad de la actuación la ausencia objetiva de la prueba, si no se acredita que por esa ausencia se distorsionó sustancialmente el juicio del sentenciador disciplinario en este caso, al punto de llevarlo a un resultado contraevidente, si se admitiera que la simple ausencia de la prueba anula la actuación, quedarían las partes del proceso administrativo relevados de procurar la prueba e insistir en su práctica, para dejar vacíos que dieran al traste con la actuación administrativa al amparo de la simple conjetura de lo que pudieron decir las pruebas. Se insiste en que no basta la ausencia material de la prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que ella tendría en la decisión, es decir que lo que ella demostraría hubiera cambiado radicalmente el sentido del fallo.

En el presente caso, además del desdén del demandante en la práctica de algunas pruebas, las demás, de haberse producido nada asegura que hubieran tenido la fuerza exculpatoria que tácitamente les confiere el demandante, quien además nunca se comprometió con argumentar sobre la incidencia que tiene la ausencia de las pruebas en la decisión tomada, ni hizo intento alguno para demostrar que la presencia de esas pruebas hubiera cambiado radicalmente el sentido de la decisión. Así, aun cuando se hubiera determinado el color de los muebles de la oficina del sujeto disciplinado, y las veces que ingresó a trabajar en horarios diferentes a la jornada normal, o los volúmenes de tareas, ellos no explicarían por sí solos el error protuberante de la autoridad que adoptó la decisión disciplinaria. No está demás señalar que el demandante admitió que un funcionario experimentado era el encargado de sustanciar los derechos de petición que aquel debería suscribir, entonces la asiduidad con que el sancionado comparecía a laborar en horas ajenas a la jornada, por sí no muestra la ausencia de responsabilidad, pues la tarea la tenía que hacer otro funcionario y al sancionado le faltó exigir se diera la respuesta oportuna. Nada hay en este proceso contencioso administrativo que lleve a la convicción de que la decisión sancionatoria hubiera sido otra, solo hay hipótesis de lo que hubiera podido arrojar la actividad probatoria y nada más. Las demás pruebas, como recoger información de alguna empresa de correos, tendentes a demostrar algunas inconsistencias del denunciante en su declaración, ninguna incidencia tendría en la resolución final, que estuvo fundada en la existencia de la tardanza en responder un derecho de petición.

En resumen, la sola posibilidad de que exista alguna información adicional fruto de la actividad probatoria omitida, sin saber su contenido ni la incidencia en la decisión tomada, no puede erigirse en trasgresión del debido proceso, menos si de las mismas circunstancias se ocuparon las instancias del juicio disciplinario”(196).

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes. En sentencia del 10 de marzo de 2011, esta corporación explicó al respecto:

“(...) La corporación ha sostenido en diversos pronunciamientos que en materia disciplinaria(197), la revisión de legalidad de estas decisiones dadas las prerrogativas procesales propias de ese procedimiento, no debe repetir el debate agotado ante la autoridad administrativa competente. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento, no es una simple extensión del trámite disciplinario, sino que es funcionalmente distinto. El control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, implica una especialidad y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia.

Empero, tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción, aunque no de cualquier manera, sino con marcadas restricciones.

Corresponde entonces a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa(198).

También es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho proceso se ven comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido proceso, la presunción de inocencia, el buen nombre, el honor y la dignidad, entre otros.

En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la Constitución y la ley, pero dentro del marco señalado precedentemente”(199).

En una de las sentencias paradigmáticas de esta línea aparentemente restrictiva de argumentación, proferida el 1º de octubre de 2009, el Consejo de Estado explicó en primer lugar que el control judicial de las decisiones disciplinarias es específico en cuanto a su raigambre constitucional y a los criterios y parámetros normativos de valoración que aplica, resaltando que no constituye una instancia para reabrir debates probatorios que se debieron surtir en sede disciplinaria(200); para luego proceder a matizar esta postura, explicando que la valoración probatoria de la autoridad disciplinaria sí está sujeta a control jurisdiccional, en particular cuando viola las garantías constitucionales del debido proceso(201). Hecho lo cual, el propio Consejo de Estado procedió a efectuar un análisis minucioso del fondo del asunto sometido a decisión de la Procuraduría, revisando las pruebas obrantes en el expediente disciplinario, el proceso de valoración probatoria del Procurador competente, el proceso de subsunción típica y la decisión(202).

En sentencia del 19 de mayo de 2011, el Consejo de Estado afirmó que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente(203). En esta misma providencia, la Sala procedió a reiterar su doctrina sobre las diferencias entre la actividad probatoria de la autoridad disciplinaria y las potestades y criterios de valoración probatoria del juez contencioso administrativo(204), para luego exponer algunas de las garantías constitucionales mínimas cuyo respeto la en el proceso disciplinario debe ser verificado obligatoriamente por el juez contencioso administrativo(205).

En otro los pronunciamientos en los cuales el Consejo de Estado asumió esta postura aparentemente estricta y formalista frente al alcance del control jurisdiccional de los actos disciplinarios —sentencia del 30 de marzo de 2011—(206), esta corporación procedió no obstante a examinar el fondo del asunto, la conducta del imputado y el mérito probatorio de las decisiones de la Procuraduría, para concluir que no se había desvirtuado la presunción de legalidad que les amparaba y que la valoración de las pruebas resultó “coherente, justa y razonada”(207).

Así mismo, en pronunciamiento del 10 de febrero de 2011, el Consejo de Estado conceptuó expresamente que el proceso contencioso-administrativo no constituye una tercera instancia dentro del proceso disciplinario que permita reabrir los debates sustantivos(208); pero no obstante, valoró el fondo de las actuaciones y las pruebas obrantes contra el disciplinado, para efectos de verificar si se habían desconocido las garantías o principios constitucionales, o el derecho al debido proceso(209).

De igual manera, en sentencia del 20 de enero de 2011, el Consejo de Estado explicó que por sus especificidades propias, el control jurisdiccional contencioso administrativo no constituye una tercera instancia dentro del proceso disciplinario en la cual sea viable jurídicamente reabrir el debate probatorio allí surtido(210). No obstante lo cual, acto seguido procedió a verificar si en el curso del proceso disciplinario se habían desconocido las distintas garantías sustantivas invocadas por el disciplinado, y a constatar materialmente que aspectos tales como la adecuación típica de la conducta y la valoración de las pruebas obrantes en el expediente habían sido llevadas a cabo en forma adecuada por el fallador disciplinario(211).

En la misma línea, en sentencia del 19 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, al examinar la demanda contra los actos de la Procuraduría General de la Nación que habían impuesto al actor la sanción de destitución, inicialmente aclaró que el control jurisdiccional administrativo no tiene por objeto repetir el examen efectuado por la Procuraduría para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria(212); pero acto seguido, procedió a efectuar un estudio de fondo tanto de las actuaciones de la Procuraduría como de la conducta misma del disciplinado y las pruebas que obraban en el expediente disciplinario, para concluir que no se había demostrado adecuadamente su culpabilidad en los hechos que se le imputaban, y anular los actos administrativos sancionatorios sobre esa base(213).

Adoptando idéntica postura, en pronunciamiento del 3 de septiembre de 2009, el Consejo de Estado inició exponiendo una posición que diferenciaba claramente entre los parámetros y facultades probatorias de las autoridades disciplinarias y las del Consejo de Estado(214), para luego proceder a un examen sustantivo de las actuaciones de la Procuraduría en el caso concreto sometido a su revisión, concluyendo que el sujeto disciplinado sí había incurrido en la falta que le fue imputada(215).

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, distinto a aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

4. Los empleos públicos en Colombia y la determinación de sus funciones.

4.1. Las reglas de derecho relevantes.

El artículo 122 de la Constitución Política establece:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (...)”.

En forma complementaria, el artículo 121 de la Constitución dispone:

“ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

El concepto de “empleo público” ha sido definido por el legislador en términos claros y precisos, en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, de conformidad con el cual:

“ART. 19.—El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en coincidencia plena con la doctrina especializada sobre la materia, ha explicado que el establecimiento de unas funcioneses uno de los elementos constitutivos de la noción misma de “empleo público”, sin el cual no se puede considerar que tal empleo público exista. Así, en la Sentencia C-1174 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño la Corte explicó:

“3.2.2. El empleo público y sus elementos.

El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado(216).

Dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política, están (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas; (iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal(217).

(...).

El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”.

En idéntico sentido, en la Sentencia C-793 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte explicó:

“(...) los elementos de la nociónempleo públicoestán también señalados en la Carta Política y se refieren a lo siguiente: la determinación de las funciones del cargo; la autoridad con que se inviste al titular del empleo para cumplir las funciones del cargo; el señalamiento de la remuneración correspondiente al empleo y su incorporación en una planta de personal; la nomenclatura y clasificación del empleo y los requisitos mínimos exigibles para su desempeño. Sus principales rasgos son:

a) No hay empleo público sin funciones. Al respecto, el artículo 122 de la Constitución señala que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y el 123 prescribe que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Adicionalmente, las funciones del empleo constituyen un elemento para la determinación de la responsabilidad del servidor público. Así por ejemplo, el artículo 6º Superior establece que los servidores públicos responden ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y el 121 postula que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución o la ley.

b) La titularidad de un empleo público otorga autoridad al titular para cumplir las funciones asignadas a aquel. Se establece así un vínculo entre las funciones del empleo público y la autoridad con que se inviste al servidor público para que las pueda ejercer. Según lo señala el artículo 122 de la Constitución, la titularidad del cargo se presenta a partir de la posesión, que consiste en el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (...)”.

Es, de esta manera, determinante que cada empleo público, para existir, tenga una serie de funciones fijadas de manera previa mediante una norma jurídica general y abstracta, legal o reglamentaria pero en todo caso general y preexistente. Las funciones de cada empleo público pueden ser fijadas incluso por reglamento administrativo, pero lo fundamental es que hayan sido establecidas con antelación al momento mismo de diseñar el cargo público respectivo; así lo aclaró la Corte Constitucional en la Sentencia C-312 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual se sentó la siguiente jurisprudencia, directamente relevante para la resolución del caso bajo estudio:

“6. El alcance de la expresión “reglamento” en el artículo 122 de la Carta. Inconstitucionalidad del “señalamiento de funciones” mediante decreto ejecutivo.

Sostiene la demandante que la expresión “mediante decreto ejecutivo en el que se señalen las funciones respectivas” contenida en el inciso primero del artículo 83 del Decreto 274 de 2000 permite que la asignación de funciones para desempeñar servicios especializados en el exterior se haga sin que dichas funciones hayan sido previamente establecidas en la ley o en el reglamento como lo exige el artículo 122 Superior. Pasa la Corte a examinar si ello es así.

De conformidad con el artículo 122 constitucional, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”. Según la jurisprudencia de esta corporación, la referencia a la ley o reglamento como fuente para la definición de las funciones de cada empleo público, no excluye la posibilidad de que la administración especifique las funciones y responsabilidades al designar un funcionario para ejercer un determinado empleo público. En efecto, tal como lo reconoció la Corte en la Sentencia C-447 de 1996, nuestra Carta Política emplea el término reglamento con distintas acepciones: (i) en los artículos 122 y 123 al referirse a los reglamentos de la función pública;(218) (ii) en el artículo 151, entre otros, al referirse al reglamento del Congreso;(219) (iii) en el numeral 11 del artículo 189 Superior, al referirse a la potestad reglamentaria del Presidente de la República;(220) (iv) en los artículos 235, numeral 6; 237, numeral 6; 241, numeral 11, y 265, numeral 11, respectivamente, al referirse a los reglamentos de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, y del Consejo Nacional Electoral;(221) y (v) en el artículo 257, al referirse a la función del Consejo Superior de la Judicatura de dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia(222).

En la Sentencia C-447 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló el alcance de la expresión “reglamento” empleada en el artículo 122 constitucional, en los siguientes términos:

El reglamento, ha sido definido por la doctrina, como el conjunto de normas generadoras de situaciones jurídicas generales, dictadas por la administración, o por los distintos organismos del Estado o del Poder Público, que no ostentan la potestad legislativa. (...).

(...).

En este orden de ideas, debe precisar la Corte que cuando el artículo 122 exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de funciones de cada entidad.

Restringir exegéticamente la interpretación de la citada norma constitucional para admitir que la asignación de funciones únicamente procede por medio de ley o decreto expedido por el Presidente de la República, sería desconocer que el legislador por muy acucioso que sea no puede llegar a regular esta materia con una minuciosidad y detalle tal para señalar en forma taxativa uno a uno los asuntos que compete cumplir a cada uno de los servidores del Estado, aspectos que necesariamente deben ser regulados por la misma administración. Además con ese criterio se atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad que orientan la función administrativa, la cual se cumple mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (C.N., art. 209); e iría contra toda lógica que los superiores jerárquicos no pudieran asignarle otras funciones inherentes a su cargo a los empleados de su dependencia, por no estar expresamente contenidas en una ley o decreto, lo que en últimas entrabaría la administración y, por ende, la eficaz prestación del servicio público.

Lo que sí quiere dejar en claro la Corte es que la generalidad debe ser que las funciones de los distintos empleos públicos se encuentren detalladas o precisadas, en la forma más completa posible, en el manual específico de funciones de cada entidad y, la excepción, la fijación de otras por parte de los superiores jerárquicos, para evitar abusos tanto de la administración como del mismo empleado.

Según esta misma sentencia

(...) corresponde al legislador al fijar la estructura de la administración y, en consecuencia, al crear una determinada entidad (ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos, etc.) señalar las funciones generales u objetivos que debe cumplir ésta, al igual que las distintas dependencias que la conforman. De otro lado, compete al Presidente de la República, dentro del marco señalado por la ley, fijar las funciones de cada uno de los empleos que requiera la administración central, actividad que cumple por medio de decretos. En desarrollo de esta atribución el Gobierno Nacional expide el denominado Manual General de Funciones, que contiene la descripción en forma genérica de las tareas que se asignan a cada cargo de dicho sector de la administración pública, según su denominación.

Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones que, dicho sea de paso, no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes. (...).

Por lo anterior, la definición de funciones de los distintos empleos públicos se debe hacer siempre por un acto de alcance general que puede estar plasmado en una ley, decreto o reglamento interno. Dicho acto general contiene la enunciación y definición de las funciones que debe desempeñar un funcionario que ocupe determinado empleo público. Para dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 122 Superior, la norma que establezca las funciones de un cargo, siempre debe ser de alcance general, pero esta definición no tiene que hacerse necesariamente a través de una ley en sentido material o de un decreto que dicte el Presidente en ejercicio de su potestad reglamentaria. También puede hacerse mediante un acto de alcance general, que dicte el jefe de la entidad al establecer el reglamento de la misma o al dictar el manual de funciones.

(...). Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 122 constitucional, tal definición no podría hacerse de manera ad hoc para cada funcionario, sino que es necesario que la norma de alcance general establezca los elementos comunes de cada función y cargo, aplicables a este tipo de funcionarios, así como las modalidades o variantes según los criterios que se adopten para responder a la variedad y diversidad mencionadas.

(...). Lo anterior es totalmente distinto a la precisión de las tareas concretas que deberá realizar el funcionario especializado dentro del marco de las funciones generales previamente definidas en la ley o reglamento. Cuando las funciones para los cargos de agregado, consejero especial, asesor o adjunto han sido definidas previamente en la ley o el reglamento, es decir, en una norma de carácter general, precisar aspectos del servicio o misión que el funcionario especializado debe prestar. En ese evento no se estarían definiendo funcionesad-hoc, sino detallando las tareas concretas dentro del marco general establecido en la ley o el reglamento”.

4.2. El caso concreto de Lilian Oveida Landínez.

Sea lo primero manifestar que sorprende al Consejo de Estado la informalidad e irregularidad con la cual se ha manejado la situación laboral de la señora Lilian Oveida Landínez por parte de las autoridades del Ministerio de Defensa, y específicamente de las autoridades del Comando Aéreo de Combate Nº 2 con sede en Apiay (Meta), quienes a través de decisiones contenidas en “Órdenes administrativas de personal” u “Órdenes del día” le transfirieron a un cargo formalmente inexistente y sin una atribución previa de funciones, cuyas denominaciones y ubicación en la estructura son variables o contradictorias, y utilizando términos jurídicamente incorrectos y sucesivamente inconsistentes para informarle sobre el movimiento laboral que se iba a causar, como se explica a continuación. Si bien no son estas actuaciones administrativas las que activan en este caso la competencia del Consejo de Estado, su carácter contrario a derecho es directamente relevante para apreciar la legalidad de las decisiones disciplinarias que se adoptaron frente a la peticionaria, y que desembocaron a la larga en su destitución e inhabilitación.

En repetidas oportunidades durante el curso del proceso disciplinario adelantado contra la peticionaria se requirió formalmente a las autoridades del Comando Aéreo de Combate (CACOM-2) y del Ministerio de Defensa que suministraran información precisa sobre la existencia misma de los distintos cargos ocupados por Lilian Landínez o asignados a ella, certificando las normas que les dieron creación y las funciones a ellos atribuidas; sin embargo, en ninguna de las respuestas dadas por estas autoridades se logró demostrar que, efectivamente, el cargo de “Pagador (auxiliar de giros)” exista dentro de la estructura formal del CACOM-2, ni que tenga funciones específicamente determinadas mediante una norma legal o reglamentaria preexistente y general. Muy por el contrario, lo que se demostró en el proceso no es sólo que el cargo de pagador (auxiliar de giros) es inexistente, sino que las decisiones sobre la situación laboral de la señora Landínez se han adoptado de manera improvisada, irregular y jurídicamente inaceptable.

El Consejo de Estado se limitará a señalar los cuatro aspectos más sobresalientes de la irregularidad con la que se han adoptado las decisiones que han afectado a la señora Landínez, y en la cual se enmarca su situación laboral: 1. La inexistencia formal del cargo al que se le transfirió (o cuyas funciones se le reasignaron), pese a las sucesivas afirmaciones en contrario de las autoridades militares y civiles del Ministerio de Defensa; 2. Las diversas inconsistencias que existen entre la definición formal de la estructura de empleos civiles del Ministerio de Defensa, la concreción de esa estructura en los empleos específicos que ostentan los servidores públicos civiles de esa dependencia, y las decisiones que se tomaron en la práctica frente a la señora Landínez; 3. La inexistencia de un acto administrativo previo que defina las funciones de los cargos que se asignaron a la peticionaria, funciones que se definieron en forma ad hoc y a posteriori; y 4. Las contradicciones e imprecisiones terminológicas con las cuales se adoptaron las decisiones atinentes a la señora Landínez y se le informó sobre las mismas.

4.2.1. Empleo público inexistente.

Aunque las autoridades demandadas trataron de argumentar por distintas vías que el cargo de “Pagador - Auxiliar de giros” sí existe y tiene funciones establecidas con precisión, obra en el expediente un informe en el que prístinamente se demuestra lo contrario, a saber, que este cargo no existía, y que de hecho se certificó su existencia en forma ad hoc y contraevidente. En efecto, a folio 611 del cuaderno de pruebas 1 del expediente, obra un documento reseñado en la sección 4.2.49 precedente, a saber, el Oficio 218-DEFIN-800 del 3 de septiembre de 2004, en el cual el jefe del departamento financiero del CACOM-2 informa al Segundo Comandante del mismo que el cargo de pagadora auxiliar de giros no existe, y que se incluyó dentro de un acta oficial en respuesta a las circunstancias específicas del caso de Lilian Landínez:

“Apiay, septiembre 3 de 2004.

Nº 218-DEFIN-800

Asunto: Informe

Al: Señor Teniente Coronel Segundo Comandante CACOM-2 Gn.

Me permito informar al señor Teniente Coronel Segundo Comandante CACOM-2, que en calidad de jefe del departamento financiero-encargado, firmé el acta de entrega del cargo que hizo la señora D3. Mercy Cárdenas a la señorita E5. Lilian Landínez, encontrando lo siguiente:

— El cargo que allí figura de pagadora (auxiliar de giros) no figura en la TOE del departamento financiero, como tampoco dentro del inventario de cargos de la Fuerza Aérea.

— Se colocó este cargo dentro del acta, teniendo en cuenta el oficio 05946 CACOM-2-714 fechado el 19-agosto-2004, el cual describe el cargo a recibir.

Lo anterior para su conocimiento y fines que estime pertinentes.

[FIRMADO] Subteniente Giovanny Alexander Rojas Yopasa, jefe departamento financiero (E)”(223).

Se tiene, pues, que según lo acreditó el propio jefe del departamento financiero mediante una constancia que acabó siendo aportada al expediente que se estudia —y que no ha sido tachada ni controvertida por las autoridades demandadas—, a la señora Landínez se le transfirió a un cargo que no existía, o se le asignaron las funciones de un empleo inexistente. La ilegalidad e inconstitucionalidad de esta actuación es manifiesta.

4.2.2. Inconsistencias no explicadas en las denominaciones y rangos de los cargos.

En segundo lugar, subraya con atención el Consejo de Estado que en este caso existen distintas inconsistencias, por lo demás inexplicables, entre (i) las denominaciones de los cargos que se certificó ha ocupado la señora Landínez, (ii) la denominación y rango el cargo en el cual se posesionó formalmente la señora Landínez y que ocupó hasta su destitución, (iii) las denominaciones y rangos de los cargos establecidos en el escalafón de empleos del personal civil de la fuerza aérea, (iv) la denominación y los rangos de los cargos establecidos en la Tabla de Organización y Equipo vigente al momento de los hechos para el CACOM-2, y (v) la denominación de los cargos descritos por el jefe del departamento financiero del CACOM-2 como constitutivos de su dependencia. Ninguna de estas inconsistencias tiene razón de ser ni es justificable jurídicamente; si se ha de dar aplicación estricta a lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, así como a un principio mínimo de consistencia en la estructura del servicio público en el sector defensa, todas estas denominaciones y jerarquías deberían ser idénticas, y la denominación del cargo debería ser unívoca a lo largo de las diversas normas que le rigen y según todos los funcionarios que la describen.

En efecto, una primera lectura de las pruebas obrantes en el expediente revela las siguientes diferencias, no justificadas ni explicadas, en la estructura y el manejo de los cargos en cuestión:

4.2.2.1. Una primera certificación de los cargos ocupados por Lilian Landínez la proveyó el Jefe de Desarrollo Humano del Ministerio de Defensa, quien informó a la Oficina de Control Disciplinario Interno de tal Ministerio que la funcionaria “E5” Lilian Oveida Landínez había desempeñado los cargos de auxiliar de presupuesto, auxiliar de tesorería y pagadora auxiliar de giros; y certificó las funciones que supuestamente correspondían a estos cargos, así:

“Fuerzas Militares de Colombia - Fuerza Aérea

El suscrito Coronel Director de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano del comando de la Fuerza Aérea a solicitud de la doctora Vivian Edith Lengua Fernández abogada oficina de control disciplinario interno mediante Oficio 1299 mdnsgocdi-743 del 29-jun.-04 y para que obre como prueba documental dentro de la audiencia verbal en radicado 201 de 2003.

CERTIFICA:

Que una vez revisada la hoja de vida de la señora Especialista Quinto Landinez Vásquez Lilian Oveida y el aplicativo de personal se pudo establecer la existencia de los siguientes cargos con sus respectivas funciones, así:

Funciones en el cargo de auxiliar de presupuesto

(...).

Funciones en el cargo de pagadora auxiliar de giros

(...).

Funciones en el cargo de auxiliar de tesorería”(224).

El funcionario adjuntó a esta certificación copia de las planillas de evaluación de Lilian Oveida Landínez correspondientes a estos tres cargos, en las cuales se enuncian idénticas funciones. En otras palabras, la evaluación de Lilian Oveida Landínez se hizo sistemáticamente bajo el título de estos tres supuestos empleos públicos. No se indicó cuál es la norma previa y general que crea estos empleos y les atribuye funciones.

4.2.2.2. Otro es el panorama que se deduce del acta de posesión y de la hoja de vida formal de Lilian Oveida Landínez en el Ministerio de Defensa como Contabilista. El Acta de Posesión de la señora Landínez que obra en el expediente —Acta 106 del 3 de agosto de 2001— es en el cargo de “Especialista Quinto – Contabilista Presupuestal Departamento Financiero”. Fue nombrada para este cargo por la Orden del día 30 del 27 de julio de 2001; la posesión se dio ante el Comandante de la Base Aérea(225).

En consonancia con esta acta, el Comandante del CACOM remitió al expediente una planilla con la hoja de vida laboral de la señora Landínez ante el Ministerio de Defensa, descrita por el Comandante del CACOM como el “registro de novedades presentadas desde la fecha 16 de febrero de 1992 cuando fue nombrada en el cargo de transcriptora de datos, hasta la fecha del 7 de enero de 2004 donde se legaliza una excusa de servicio”; se informa que la siguiente fue la historia laboral de la peticionaria:

FechaDisposiciónNovedades
Feb.-92OAP 1-004/92ART. 095.—Nombramiento. Nombrase para desempeñar el cargo de Transcriptora de Datos en el Cuartel General del Comando de la Fuerza Aérea, en la Categoría de Adjunto Tercero.
Feb.-92OG. 009/92ART. 97.—Destinación por nombramiento. Al departamento EMA-1.
Mayo-92OAP 1-009/92ART. 209.—Cambio de especialidad. De transcriptora de datos a secretaria digitadora.
(...) Sep.-94OAP 1-018/94ART. 393.—Cambio de especialidad. De secretaria digitadora a auxiliar contable.
Abr.-95OAP 1-008/95ART. 192.—Promoción. De Adjunto Tercero a Adjunto Segundo con fecha 16-abr.-95.
Dic.-96OAP 1-024/96ART. 612.—Retiro por cambio de nivel. Del Cargo de Auxiliar de Contabilidad, en la categoría de Adjunto Segundo.
Dic.-96OAP 1-024/96ART. 614.—Nombramiento por cambio de nivel. Para desempeñar el cargo de contabilista en la categoría de Especialista Sexto.
(...) 1º mayo 98OAP 1-009/98ART. 227.—Traslado. Del Cuartel General del Comando de la Fuerza Aérea al Comando Aéreo de Combate Nº 2 CACOM-2 con fecha 13-mayo-98.
13-mayo-98 Presentación.—En la fecha se presenta por traslado del Cuartel General Comando FAC.
15-mayo-98OD 020-CACOM2Transcripción OAP-1-009 (1º-mayo-98) ART. 227.—Traslado. Del Cuartel General Comando Fuerza Aérea (COFAC), al Comando Aéreo de Combate Nº 2.
15-mayo-98OD 020-CACOM2Saludo de bienvenida y destinación. ART. 267.—El suscrito Coronel Comandante CACOM 2, presenta un cordial saludo de bienvenida por su reciente traslado de COFAC, augurándole toda clase de éxitos personales e institucionales. Asimismo, la destina a prestar sus servicios en el Estado Mayor, para desempeñarse en el cargo de contabilista, en la sección Presupuesto y Finanzas.
14 jul.-98OD.09.—Estado MayorNombramiento. ART. 26.—Nómbrase en el cargo de Auxiliar de Tesorería.
(...) 26-ene.-99OD 005-CACOM 2Traslado interno. ART. 38.—De la sección Ppto y Finanzas al Dpto. COMA-1 como Jefe Subsección Seguridad Social y Carrera Administrativa.
6 nov. 98OD 045 CACOM 2De acuerdo a elección y escrutinio celebrados el 4 nov. 98 nómbrase como representante principal del personal civil, a la Comisión de personal.—Carrera Administrativa.—Ley 443.—98.
 .009 Est. May.Reasignación cargo. ART. 33.—A partir de la fecha reasumirá el cargo de: Jefe Subsección Seguridad Social. (...).
(...) 8 jul. 1999OD. 031 CACOM 2(...) Transcripción OAP 1-014 (16 jul./99). ART. 343.—Cambio de cargo. Del cargo de Contabilista al cargo de Jefe Subsección Seguridad Social y Carrera Adm. A partir del 1º julio/99.
(...) dic. 99OD.O52 CACOM-2Transcripción OAP 1-023 para el 1º dic.-99. ART. 588.—Promociones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990 y artículo 3º del Decreto 2909 de 1991, Promociónase: Al grado de Especialista Quinto a partir del 1º de diciembre-99.
(...) 6 jul./001OD. 027 CACOM-2Transcripción OAP 1-012 (16 jun./2001)
ART. 374.—Cambio de cargo. De conformidad mediante Oficio 3208 CACOM-2 SECOM-DEREH-156, cámbiase de cargo de Jefe de Subsección Seguridad Social y Carrera Administrativa al de Contabilista del Comando Aéreo de Combate Nº 2, por supresión del cargo, a partir del 16 de junio/2001.
27 jul./001OD. 030 CACOM-2Traslado interno. ART. 307.—A partir de la fecha trasládase del Departamento Recursos Humanos al Departamento Presupuesto y Finanzas como Contabilista de Bienes.
3 ago./001OD. 031 CACOM-2Aclaración artículo. ART. 319.—Aclarase el artículo 307 de la adicional a la Orden del Día 030 CACOM-2 (27 jul./2001) en el sentido que el cargo es contabilista presupuestal y no como allí figura.
(...) 22.jul.03OD.028 Est.MayorReasignación de funciones dentro del departamento financiero.
Por la ausencia de la señorita D3. Martha Lucia Rey como consecuencia de su traslado al Grupo Aéreo del Oriente y ante la necesidad de seguir cumpliendo la misión asignada al Departamento Financiero, a partir de la fecha se reasignarán las funciones en dicho departamento, de la siguiente forma: E5. Landinez Vásquez Lilian desempeñará las funciones de Pagadora (Auxiliar de Giros) Sección Contabilidad. El cumplimiento de lo anterior, sólo implica cambio de actividad, los demás aspectos derivados de sus relaciones laborales como servidores públicos se mantienen en su integridad. (...)(226)

 

Así, según esta documentación, la señora Landínez fue nombrada inicialmente como transcriptora de datos, y posteriormente fue promovida a los cargos de Secretaria Digitadora, Auxiliar Contable, Contabilista y Auxiliar de Tesorería; fue promovida en 1999 el rango de Especialista Quinto, y a ese nivel, ocupó los cargos de Jefe Subsección Seguridad Social y finalmente de Contabilista Presupuestal; decisiones todas adoptadas mediante los actos administrativos denominados “Orden del Día” y “Orden Administrativa de Personal”.

También se observa que fue del cargo de “Contabilista Presupuestal” del que renunció la señora Landínez el 19 de octubre de 2006; y fue del cargo de Contabilista Presupuestal que se dispuso formalmente su retiro en respuesta a esta renuncia, mediante la “Orden Administrativa de Personal 1-012 para el 01 de diciembre de 2006”, en cuyo artículo 255 (“Retiros”) se dispuso retirar del servicio activo de la FAC a Lilian Oveida Landínez “en el cargo de Contabilista, a partir del 16 de noviembre de 2006, orgánico del Comando Aéreo de combate 2”(227).

4.2.2.3. Otra es la información provista por el “inventario de cargos establecido por la Fuerza Aérea en el Manual de Funciones y Requisitos del Personal Civil aprobado mediante disposición 001 COFAC/01”, suministrado por el Jefe de la Jefatura de Recursos Humanos de la Fuerza Aérea mediante Oficio 0376 JER-DIPER-SADMA-3-101 del 24 de enero de 2002. En este documento hay una tabla con los distintos cargos establecidos en el Manual de Funciones, y los cargos correspondientes al nivel de especialista quinto, que es el nivel ocupado por Lilian Landínez, son únicamente los siguientes:

Denominación de cargos personal civil

Nivel profesional – Especialistas del primer grupo
#NivelGradoCargoCampo de acción
(...)    
Nivel técnico – Especialistas del segundo grupo
(...)    
75ESGE5CoordinadorBienestar social
76ESGE5CoordinadorCombustible aeronáutico
77ESGE5CoordinadorDecretos y resoluciones
78ESGE5CoordinadorEvaluación personal civil
79ESGE5CoordinadorEvaluación personal militar
80ESGE5CoordinadorEventos
81ESGE5CoordinadorIncorporación
82ESGE5CoordinadorNovedades personal civil
83ESGE5CoordinadorNovedades soldados
84ESGE5CoordinadorRelaciones publicas
(...)(228)    

 

De otra parte, en este mismo inventario de cargos se observa que al nivel Asistencial existen ciertos cargos del área de contabilidad, tesorería y presupuesto, que son los siguientes:

Nivel asistencial - adjuntos
(...)    
43.ADJDMAuxiliar contableAdquisiciones
44.ADJDMAuxiliar contableAlmacenes
45.ADJDMAuxiliar contableBienes
46.ADJDMAuxiliar contableCaja
47.ADJDMAuxiliar contableCartera
48.ADJDMAuxiliar contableCasinos
49.ADJDMAuxiliar contableContable
50.ADJDMAuxiliar contableContratación
51.ADJDMAuxiliar contableContratos CIAC
52.ADJDMAuxiliar contableControl contratos
53.ADJDMAuxiliar contableControl inventarios
54.ADJDMAuxiliar contableCostos alimentación
55.ADJDMAuxiliar contableCostos generales
56.ADJDMAuxiliar contableCuenta bares
57.ADJDMAuxiliar contableFondos y bienes
58.ADJDMAuxiliar contableGiros
59.ADJDMAuxiliar contableGiros y contabilidad
60.ADJDMAuxiliar contablePrecontractual
61.ADJDMAuxiliar contablePresupuestal
62.ADJDMAuxiliar contableRancho de tropa
63.ADJDMAuxiliar contableTesorería
(...)(229)    

 

4.2.2.4. Es aún distinta la estructura y denominación de los cargos que estaba establecida en la “Tabla de Organización y Equipo” (TOE) del CACOM-2 vigente para el momento de los hechos, remitida por el mayor Mauricio Gómez Santisteban a la oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa, quien la describió así: “me permito enviar copia de la TOE 3 del 13-DEC/01, en donde se relaciona el inventario de cargos de personal de acuerdo a lo solicitado en el proceso verbal”(230). La siguiente es la estructura y denominación de los cargos que constan en dicha TOE para el Departamento Financiero del CACOM-2:

 Organización

1
2
Departamento financiero
Jefe departamento
Secretaria general

1
2
3
Sección presupuesto
Jefe de sección
Analista presupuestal
Asistente técnico de presupuesto

1
2
3
Sección tesorería
Jefe de sección
Asistente técnico contable
Asistente técnico de tesorería

1
2
3
Sección contabilidad
Jefe de sección
Analista contable
Asistente técnico contable
 (...)(231)

 

4.2.2.5. Finalmente, es distinta la información provista en la “Relación Personal Departamento Financiero”, remitida el 10 de febrero de 2004 por el Comandante del Comando Aéreo de Combate Nº 2 al abogado del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, descrita por dicho funcionario como “el listado del personal civil y militar que conforma el Departamento Financiero de esta Unidad Militar en el cual se indica el cargo que desempeña cada funcionario”(232), así:

GR.Apellidos y nombresCargo
1CTDíaz Gómez Jaime ErnestoJefe Departamento
2STRojas Yopasa GiovanyJefe Sección Presupuesto
3STAparicio Cabrera FernandoJefe Sección Contabilidad - contador
4E5Landinez Vásquez LilianAuxiliar de giros
5E6Barreto Chitiva Hilda MaríaTesorera
6E6Garavito Jiménez HenryAuxiliar presupuestal
7DMBarreto Chitiva BriceidaAuxiliar de presupuesto
8D1Ocampo Márquez Rubi AndreaAuxiliar tesorería
9D2Barbosa Laverde Luz MirianAuxiliar contables cuentas por cobrar
10D3Leal Roa Marta RosalbaAuxiliar de bienes
11D3Cárdenas Lizarazo Luz MercySecretaria – auxiliar de giros (e)
12D3Esposito Guevara MatildeAuxiliar de tesorería
13D3Ortiz Quintero Aura VivianaAuxiliar de bienes
14D3Novoa Quiroga Luz MilaAuxiliar contable cuentas por pagar(233) (sic)

 

Las anteriores inconsistencias en la estructura y denominación de los empleos públicos civiles que supuestamente integran el Comando Aéreo de Combate Nº 2 con sede en Apiay carecen de explicación satisfactoria.

Ante el hecho de que el manejo del personal civil del Ministerio de Defensa se esté llevando a cabo sobre la base de este tipo de inconsistencias normativas superpuestas e inexplicables, el Consejo de Estado solo puede manifestar su alarma, y alertar a las autoridades competentes del Ministerio sobre la patente ilegalidad de esta situación, con incidencia directa tanto sobre el disfrute de los derechos laborales de los servidores públicos afectados por esta situación de inseguridad jurídica, como —por lo mismo— sobre el cumplimiento efectivo de los cruciales cometidos públicos encomendados a la Fuerza Pública y al servicio público civil del sector defensa. Para este propósito se comunicará la presente providencia al señor Ministro de Defensa.

Más aún, subraya la Sala que estas inconsistencias normativas y prácticas no encuentran justificación en el hecho de que el Ministerio de Defensa haya adoptado un sistema de planta global flexible, ni tampoco una razón de ser en las necesidades del servicio público prestado por estas dependencias. No entiende el Consejo de Estado cómo se puede relacionar la eficiente y pronta prestación del servicio que compete al personal civil del Ministerio de Defensa con la existencia de contradicciones normativas graves que impiden a los servidores públicos que allí laboran siquiera conocer los componentes elementales del empleo público que ocupan, como son sus normas definitorias y la atribución concreta de sus funciones, con base en las cuales —entre otras— se habrá de juzgar su responsabilidad individual.

4.2.3. Falta de normas generales previas que asignen funciones a los cargos públicos ocupados por la peticionaria; inconsistencia en las enunciaciones de funciones hechas por las autoridades civiles del ministerio.

Ninguna de las autoridades que intervinieron en representación del Ministerio de Defensa en el proceso disciplinario, o en el presente proceso, lograron demostrar que las funciones supuestamente asignadas a los cargos ocupados por Lilian Landínez tuvieran su origen en leyes o actos administrativos preexistentes y generales. Al contrario, las respuestas dadas por los distintos funcionarios del Ministerio a los requerimientos de las autoridades disciplinarias demostraron que no existen tales normas generales y preexistentes que atribuyan funciones a los cargos —igualmente inexistentes— asignados a la señora Landínez; la enunciación de las funciones de estos cargos se ha hecho de manera ad hoc e improvisada, tanto en los formatos de evaluación de desempeño del personal como en las actas de entrega de los cargos, o incluso en simples memorandos redactados específicamente para el propósito de responder a las autoridades disciplinarias por parte de los empleados que ocuparon tales cargos y se limitaron a enunciar las distintas funciones que en la práctica habían cumplido.

Lo que es más, nota la Sala que las distintas enunciaciones de las funciones supuestamente atribuidas al cargo de pagadora (auxiliar de giros) son diferentes, dependiendo de su fuente; las autoridades del ministerio acreditaron ante las autoridades disciplinarias y en el presente proceso por lo menos tres catálogos distintos de atribuciones del cargo en cuestión:

4.2.3.1. En el acta de entrega del cargo de pagadora (auxiliar de giros) por parte de Martha Lucía Rey a Lilian Oveida Landínez, con fecha 28 de julio de 2003, se enuncian las siguientes funciones, sin citar la norma que las establece:

III. Funciones.

1. Recolectar, organizar los documentos soportes de las obligaciones (contratos, planillas, etc.).

2. Revisar que los contratos, órdenes de reintegro y planillas tengan los documentos soportes requeridos, facturas, cuentas de cobro, órdenes de altas. Certificado de disponibilidad, registro presupuestal, recibo a satisfacción conforme al contrato.

3. Elaborar el comprobante de egreso para cada documento y por proveedor.

4. Elaborar cheques para el pago de obligaciones.

5. Elaborar a diario la planilla de giros.

6. Controlar la existencia de la papelería membreteada de egresos y chequeras.

7. Liquidar los impuestos a cancelar la unidad (IVA, Retención en la Fuente, ICA) y tramitarlos para pago con 48 horas de anticipación a su vencimiento.

8. Elaborar el informe semestral de industria y comercio (impuesto ICA).

9. Efectuar traslado de impuestos (retención en la fuente, retención de IVA, retención de ICA) de la cuenta de gastos generales y servicios personales a la cuenta de Fondos Especiales particulares una vez situados los recursos asignados (PAC) a esta unidad por estos rubros.

10. Las demás funciones que le asigne el jefe inmediato, de acuerdo al nivel, naturaleza y cargo en que se desempeñe”(234).

4.2.3.2. Un año más tarde, en el Acta de entrega del cargo de Pagadora (Auxiliar de Giros) por parte de Luz Mercy Cárdenas a Lilian Landínez, del 3 de septiembre de 2004, se enunciaron las siguientes funciones, sin indicar la norma que las establece:

3. Funciones:

3.1. Verificar con la sección contabilidad las retenciones efectuadas a los proveedores.

3.2. Verificar con la sección Tesorería los saldos y las retenciones efectuadas durante el mes para su cancelación.

3.3. Liquidar los impuestos a cancelar en la Unidad (IVA, Retención en la Fuente, Timbre e Industria y Comercio) y tramitarlos para pago con 48 horas de anticipación a su vencimiento, liquidando y diligenciando el formato de pago de acuerdo con la normatividad vigente.

3.4. Elaborar las planillas de giro y entregar una copia al Departamento de Contratos.

3.5. Elaborar los comprobantes de Egreso para la cancelación de los compromisos en forma oportuna.

3.6. Elaborar los cheques de las obligaciones.

3.7. Elaborar el informe semestral de Industria y Comercio (impuesto ICA).

3.8. Controlar el PAC mensual asignado para su ejecución por rubros presupuestales.

3.9. Las demás funciones que le asigne el jefe inmediato o la autoridad competente de acuerdo con el nivel, naturaleza y profesión en el cargo que desempeña. (...)”(235).

4.2.3.3. En el folio de evaluación de desempeño de la señora Landínez para el período 2003-2004, por parte de su superior jerárquico, se leen las siguientes funciones para el cargo de pagador (auxiliar de giros) para el cual se le evaluó:

“10. Enumere sus funciones y responsabilidades significativas en el cargo.

1. Recolectar, organizar los documentos soportes de las obligaciones (contratos, planillas, etc.).

2. Revisar que los contratos, órdenes de reintegro y planillas tengan los documentos soportes requeridos, facturas, cuentas de cobro, órdenes de alta, certificado de disponibilidad, registro presupuestal, recibo a satisfacción conforme al contrato.

3. Elaborar el comprobante de egreso para cada documento y por proveedor.

4. Elaborar cheques para el pago de obligaciones.

5. Elaborar a diario la planilla de giros.

6. Controlar la existencia de la papelería membreteada de egresos y chequeras.

7. Liquidar los impuestos a cancelar la unidad (IVA, retención en la fuente e ICA) y tramitarlos para pago con 48 horas de anticipación a su vencimiento.

8. Las demás funciones que le asigne el jefe inmediato de acuerdo al nivel, naturaleza y cargo en que se desempeña”(236).

4.2.3.4. Esta última enunciación de funciones fue transcrita en el memorando dirigido al jefe del departamento financiero del CACOM-2 el 13 de junio de 2003 por la “Auxiliar de contabilidad en Giros” saliente, describiéndole las funciones del cargo que ocupaba y los procedimientos que aplicaba:

“Funciones del cargo

Auxiliar de contabilidad en giros

1. Recolectar, organizar los documentos soportes de las obligaciones (contratos, planillas, etc.).

2. Revisar que los contratos, órdenes de reintegro y planillas tengan los documentos soportes requeridos, facturas, cuentas de cobro, órdenes de altas. Certificado de disponibilidad, registro presupuestal, recibo a satisfacción conforme al contrato.

3. Elaborar el comprobante de egreso para cada documento y por proveedor.

4. Elaborar cheques para el pago de obligaciones.

5. Elaborar a diario la planilla de giros.

6. Controlar la existencia de la papelería membreteada de egresos y chequeras.

7. Liquidar los impuestos a cancelar la unidad (IVA, Retención en la Fuente, ICA) y tramitarlos para pago con 48 horas de anticipación a su vencimiento.

8. Las demás funciones que le asigne el jefe inmediato, de acuerdo al nivel, naturaleza y cargo en que se desempeñe.

(...).

[firmado] Martha Lucia Rey - Auxiliar contabilidad en giros”(237).

4.2.3.5. Finalmente, el jefe de desarrollo humano del Ministerio de Defensa, ante un apremio de las autoridades disciplinarias internas, informó sobre el siguiente catálogo de funciones, de nuevo sin indicar la norma de la que emanan dichas funciones:

“Funciones en el cargo de pagadora auxiliar de giros.

— Recolectar, organizar los documentos soportes de las obligaciones (contratos, planillas, etc.)

— Revisar que los contratos, órdenes de reintegro y planillas tengan los documentos soportes requeridos, facturas, cuentas de cobro, órdenes de altas, certificado de disponibilidad, registro presupuestal, recibo a satisfacción conforme al contrato.

— Elaborar el comprobante de egreso para cada documento y por proveedor.

— Elaborar cheques para el pago de obligaciones.

— Elaborar a diario la planilla de giros.

— Controlar la existencia de la papelería membreteada de egresos y chequeras.

— Liquidar los impuestos a cancelar la unidad (IVA, Retención en la Fuente, ICA) y tramitarlos para el pago con 48 horas de anticipación a su vencimiento.

— Las demás funciones que le asigne el jefe inmediato, de acuerdo al nivel, naturaleza y cargo en que se desempeña.

(...)(238)”.

El funcionario adjuntó a esta certificación copia de las planillas de evaluación de Lilian Oveida Landínez correspondientes a estos tres cargos, en las cuales se enuncian idénticas funciones.

Se observa, así, que existen tres variantes distintas del catálogo de atribuciones de este cargo inexistente al que, no obstante, se pretendía transferir a la señora Landínez, o cuyas funciones —visiblemente indefinidas por su varianza en estos listados— se le querían asignar.

En últimas, la indeterminación en la asignación de funciones para este cargo es confirmada, en criterio de la Sala, por el hecho de que el propio jefe del departamento financiero tuvo que pedir a la auxiliar de giros saliente que le enunciara, en un memorando que obra en el expediente, cuáles eran las funciones específicas de su cargo, con miras a dar respuesta a los apremios de las autoridades disciplinarias. Esta actuación sólo se explica por la inexistencia de una norma general, previa y públicamente conocida a la cual hubiese podido recurrir el jefe del departamento financiero para indicar, sin ambigüedades, las funciones legales del empleo público en cuestión.

Esta misma indeterminación en la asignación de funciones a los cargos civiles del Ministerio de Defensa se comprueba en este caso por el hecho de que, según se ha demostrado en el expediente, el momento en el que en la práctica se sistematizaron y se enunciaron las funciones cumplidas por cada cargo descrito es el momento de la evaluación de desempeño, realizada a posteriori en formatos especiales por los superiores jerárquicos correspondientes. Así, obra en el expediente una constancia del Jefe del Departamento de Desarrollo Humano del CACOM-2, en la cual éste afirma, luego de enunciar los cargos que ha ocupado Lilian Landínez, que “las funciones desempeñadas en los diferentes cargos se encuentran plasmadas en los respectivos folios de vida de los lapsos correspondientes, los cuales reposan en la Jefatura desarrollo humano FAC”, con lo cual confirma que las funciones de estos cargos eran descritas en forma posterior, al final de cada período de evaluación - lo cual carece a todas luces de sentido y de validez jurídica.

4.2.4. Inconsistencias sistemáticas en la terminología con que se designó la decisión que afectó laboralmente a Lilian Landínez.

En cuarto lugar, la Sala observa que las autoridades del Ministerio de Defensa sistemáticamente incurrieron en inconsistencias y contradicciones en la terminología misma con la que se refirieron al movimiento laboral que afectó a Lilian Landínez, tanto en los documentos internos en los que se adoptó y registró esta decisión, como en las comunicaciones que se le dirigieron a la peticionaria informándole sobre las decisiones que le afectaban. En forma reiterativa, las autoridades aludieron a un “traslado”, una “reasignación de funciones”, una “entrega de cargo”, y otras figuras, incluso simultáneamente en el mismo documento, así:

4.2.4.1. En el oficio en el que inicialmente se le anunció a la señora Landínez la decisión de transferirla al cargo de Pagadora (Auxiliar de giros) Oficio 134-DEFIN-193 del 12 de junio de 2003, se le informó: “Me permito informar a la señorita Especialista Quinto que a partir del julio 7 de 2003 recibirá el cargo de auxiliar de giros (...). Cabe anotar que debe hacerse la respectiva acta de entrega del cargo a recibir. // De igual forma me permito solicitar haga entrega de su cargo a la señora DE. Briceida Barreto Chitiva, por cuanto será la persona que cumplirá con las funciones del cargo de Auxiliar de Presupuesto”(239) (enfatiza la Sala).

4.2.4.2. En el oficio del 15 de julio de 2003 en el que el Comandante del CACOM2 citaba a la señora Landínez a inducción al nuevo “cargo”, se usaron los siguientes términos: “Me permito reiterar lo dispuesto por el Jefe del departamento financiero en el sentido de iniciar a partir de la fecha la inducción al cargo de auxiliar de giros (...). En el horario restante usted atenderá sus funciones normales, ya que se entiende la inducción sin perjuicio de las funciones”(240). (enfatiza la Sala)

4.2.4.3. En la decisión concreta que se adoptó para transferir a la señora Landínez a este “cargo” —la “Orden del Día 28-Estado Mayor del Comando Aéreo de combate 2 para hoy 21 de julio de 2003”—, se usaron los términos siguientes:

“ART. 70.—Reasignación de funciones dentro del departamento financiero. Por la ausencia de la señorita D3. Martha Lucía Rey como consecuencia de su traslado al Grupo Aéreo del Oriente y ante la necesidad de seguir cumpliendo la misión asignada al Departamento Financiero, a partir de la fecha se reasignarán las funciones en dicho departamento, de la siguiente forma:

E5. Landinez Vásquez Lilian

Desempeñará las funciones de pagadora (auxiliar de giros) - Sección contabilidad.

DE. Barreto Chitiva Briceida

Desempeñará funciones de auxiliar de presupuesto - Sección Presupuesto.

El cumplimiento de lo anterior, sólo implica cambio de actividad, los demás aspectos derivados de sus relaciones laborales como servidores públicos, se mantienen en su integridad”(241). (resalta la Sala)

4.2.4.4. Luego se utilizaron simultáneamente los términos alusivos a la recepción de un nuevo cargo y a una reasignación de funciones, en el mismo documento en el que se le informó a la señora Landínez sobre la decisión; así, en comunicación Nº 166-DEFIN-TESORERIA-714 del 21 de julio de 2002, dirigida por el jefe del departamento financiero, Javier Olmedo Giraldo Marín, a la señora Landínez, informándole sobre la decisión adoptada en la Orden del Día 28 del Estado Mayor del CACOM, se dijo:

“Me permito informar a la señorita E5. Landinez Vásquez Lilian que mediante Orden del día 28 del Estado Mayor del Comando Aéreo de Combate Nº 2, para el día 21-julio/2003, se le asignaron funciones según artículo 70 como se transcribe a continuación:

(...) Lo anterior para su conocimiento y disposición de recibir el cargo en mención en la presente semana ya que la señorita D3. Martha Lucía Rey se debe presentar en Gaori el día 29 de julio del presente año”(242). (resalta la Sala)

4.2.4.5. Igualmente, en las distintas constancias internas sobre de la renuencia de la señora Landínez a recibir las nuevas funciones asignadas, se utilizaron simultáneamente palabras alusivas a la entrega de un nuevo cargo y a la reasignación de unas funciones; la terminología utilizada en las distintas actas es idéntica, a saber:

“En las instalaciones del Departamento Financiero del CACOM 2 se reunieron los señores CR. Cesar Augusto Cano Gómez Segundo Comandante CACOM 2 y Ct. Javier Giraldo Marín con el ánimo de dejar constancia de la renuencia a recibir el cargo de Pagadora (Auxiliar de Giros) por parte de la señorita E5. Lilian Oveida Landinez Vásquez.

Antecedentes:

Mediante Orden del Día 28 del 21 de julio de 2003 artículo 70 se reasignó funciones dentro del Departamento Financiero a la señorita E5. Lilian Oveida Landinez Vásquez para que desempeñara las funciones de Pagadora (Auxiliar de Giros), situación que le fue notificada mediante enterado 166-DEFIN-TESORERIA-714 de fecha 21 de julio de 2003, sin que presentara recurso alguno contra la Orden del Día 28 a pesar de haber manifestado su deseo de así realizarlo.

Observaciones:

Siendo las 16:30 horas del día 25 de julio de la anualidad, la funcionaria no ha recibido el cargo, ni ha desempeñado ninguna función dentro del Departamento Financiero e hizo uso de permiso sindical los días 24 y 25 de los corrientes.

Por consiguiente el señor Coronel Segundo Comandante ordena que la reasignación de funciones se haga efectiva para lo cual el Jefe del Departamento Financiero deberá enterar al personal relacionado en el artículo 70 de la Orden del Día 28 del Estado Mayor”(243). (resalta la Sala)

4.2.4.6. Las anteriores inconsistencias y contradicciones, que revelan un manejo informal e irregular de las decisiones laborales objeto de examen, a todas luces proveyeron causas para que la señora Landínez incurriera en una comprensible confusión y falta de certeza sobre la naturaleza y el alcance de las determinaciones que la afectarían directamente en su situación laboral. Es plenamente entendible para la Sala que, ante esta sucesión de imprecisiones y variaciones en la terminología jurídica que se utilizó para aludir a su situación, la señora Landínez hubiese interpuesto distintos recursos, acciones y peticiones orientadas a controvertir, por las diversas vías que tenía a su disposición, el alcance y la efectividad de estas determinaciones cuya verdadera naturaleza jurídica le fue ocultada por la imprecisión terminológica resaltada.

4.2.5. Proyección de las irregularidades en las decisiones administrativas que afectaron a la peticionaria hacia la validez de la motivación de las decisiones disciplinarias demandadas.

Se recapitulan las irregularidades detectadas por el Consejo de Estado en las decisiones laborales que afectaron a la peticionaria: 1. la inexistencia formal del cargo al que se le transfirió (o cuyas funciones se le reasignaron); 2. las diversas inconsistencias que existen entre la definición formal de la estructura de empleos civiles del Ministerio de Defensa, la concreción de esa estructura en los empleos concretos que ostentan los servidores públicos civiles de esa dependencia, y las decisiones concretas que se tomaron en la práctica frente a la señora Landínez; 3. la inexistencia de un acto administrativo previo que defina las funciones de los cargos que se asignaron a la peticionaria, y la variación entre los tres catálogos distintos de funciones que se acreditaron para el cargo de Pagador (Auxiliar de Giros); y 4. las contradicciones e imprecisiones terminológicas con las cuales se adoptaron las decisiones atinentes a la señora Landínez y se le informó sobre las mismas.

Ninguna de estas irregularidades, por lo demás protuberantes, fueron señaladas ni valoradas por las autoridades disciplinarias del Ministerio de Defensa, las cuales, al contrario, intentaron convalidar su existencia o minimizar su naturaleza ilegal mediante una curiosa aplicación del “principio del contrato realidad”. Sorprende al Consejo de Estado, en efecto, que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio, en el fallo de primera instancia que sancionó a la señora Landínez, haya excusado las contradicciones en los términos usados, en la designación de los cargos y en la atribución de sus funciones, mediante la aplicación del principio laboral de realidad y de una pauta de flexibilidad en el manejo del personal civil del Ministerio de Defensa, por medio de una argumentación visiblemente rebuscada:

“(...) fácil es concluir que las funciones que Lilian no asumió fueron las correspondientes al puesto de pagadora auxiliar de giros, funciones – tareas que debía asumir sin vacilación alguna, o sin objeción alguna, ya que como más adelante se analizará si es del caso, estas nuevas funciones correspondían a las generales que le fueron asignadas al Departamento Financiero, al cual pertenecía la disciplinada y lo único que estaba haciendo el jefe inmediato era tomar decisiones sobre la marcha para el normal funcionamiento de la oficina.

Observados los oficios que le fueron entregados Lilian Landínez y que corresponden a comunicaciones donde se le informaba que con ocasión de falta de personal al interior del Departamento Financiero, su superior inmediato dentro de sus facultades había tomado la decisión de que ella pasara a cumplir las labores del pagador auxiliar de giros y a pesar de que en unos y otros se habla indiscriminadamente de entrega del cargo, entrega de funciones, reasignación de funciones, el contrato realidad es que se trataba de una reasignación de funciones, al interior del departamento financiero, así tuviera ‘N’ denominaciones, que básicamente eran tareas y actividades y no cambio de funciones generales, las que de haber sido cambiadas requerirían la existencia de un acto administrativo emanado por el nominador.

Si bien es cierto Lilian Landínez recibió la orden de entregar ‘el cargo de Auxiliar de Presupuesto’, en realidad no fue el cargo de auxiliar de presupuesto lo que entregó, sino las actividades correspondientes a ese puesto de trabajo, lo mismo se predica de haberse negado o haber sido renuente a recibir el ‘cargo’ de Pagadora Auxiliar de Giros, y que en la realidad se trataba de las funciones y actividades de Pagadora Auxiliar de Giros. Funciones éstas que guardan unidad en relación con las funciones generales del Departamento Financiero, es decir, no se excluye la una de la otra y para realizar cualquiera de ellas, se necesitan los mismos requisitos y perfil para quien lo vaya a realizar, por ello es que Lilian pudo cumplir con las actividades de contabilista presupuestal, auxiliar de presupuesto y pagadora auxiliar de giros, actividades que finalmente asumió.

Lo anterior ya que el acta de posesión de la investigada, visible a folio 208, permite vislumbrar que el cargo a desempeñar es de contabilista presupuestal, en el Departamento Financiero con grado de Especialista Quinto, es más, en la realidad y la actualidad, este cargo para el cual se posesionó en el departamento financiero, lo seguía ostentando la señorita Lilian Landínez en el instante que entregó las funciones de Auxiliar de Presupuesto.

Así las cosas frente a este cuestionamiento que hace el Dr. Alexander Mora, la respuesta es que las funciones labores o actividades que Lilian no asumió en el tiempo especificado en el auto de cargos, fueron de pagadora auxiliar de giros, algo de lo que no queda duda”.

Esta intrincada argumentación dista de convencer al Consejo de Estado. Ninguna de las graves irregularidades identificadas anteriormente se puede excusar, justificar, minimizar o mucho menos ignorar en atención a una supuesta apreciación realista de la práctica del manejo laboral en el sector defensa, ya que están de por medio, como se indicó, los derechos constitucionales de una servidora pública afectada por vías de hecho administrativas patentemente contrarias a la ley.

No son aceptables tampoco los retruécanos argumentativos a los que recurrió la autoridad disciplinaria en el fallo de primera instancia para demostrar la supuesta existencia de los cargos públicos cuestionados por la señora Landínez:

“Argumenta el Dr. Alexander Mora, que el cargo de pagadora auxiliar de giros no existe en CACOM 2, no está previsto dentro de la planta de personal del Ministerio de Defensa, y que debe analizarse si las funciones están en la TOE, es decir si existían bajo la denominación de pagadora auxiliar de giros, que al no estar en la TOE, implica que es inválido el traslado o la asignación de funciones inexistentes. (fl. 774 y 781).

Al respecto se ha de expresar que la TOE es la disposición por medio de la cual se determina la organización de la Fuerza Aérea y las tablas de organización en equipo, es así como allí figura el Comando Aéreo de combate Nº 2 y en el mismo se encuentra incluido el Departamento Financiero, pero en manera alguna la TOE muestra o certifica la existencia de para éste caso el departamento financiero, pues la TOE solo muestra el mapa político organizacional de la Fuerza, de manera general.

Ahora bien, el escalafón de cargos del personal civil, está incluido en la TOE, y en este se legaliza el inventario de cargos incluidos, en este caso los cargos existentes en el Comando Aéreo de Combate 2., de la misma manera no incluye las funciones, sino específicamente los cargos.

Lo anterior nos lleva a concluir que la defensa está confundiendo la propia TOE, con el escalafón de cargos o inventario de cargos, que incluso aportó la señora Magda Rincón en su declaración y Lilian Landínez en su versión, encontrándose que estas últimas copias aportadas difieren de las copias entregadas por la declarante (fl. 501 a 515 y 237 a 244).

Dicha diferencia consiste en que las copias del escalafón de cargos aportados por Lilian Landínez, especifican nivel, grado, cargo y campo de acción, entretanto las que aportó la declarante Magda Rincón no se especifica el grado, pese a que en ellas se destaca que es la disposición COFAC 01 de 3 febrero de 2001. Folio 231 y 506.

Ahora bien, en el escalafón de cargos de la Fuerza Aérea, si bien es cierto no figura literalmente la función de pagador auxiliar de giros, (fls. 506 a 514), dicha función sí se realiza de manera puntual. De la misma manera se evidencia que el cargo que Lilian Landínez entregó de auxiliar de presupuesto tampoco existe literalmente con esa denominación.

Pero el hecho de que literalmente no existan estos dos nombres, no quiere decir que las funciones para cada uno de ellos no estén previstas y con otras denominaciones. Para el efecto se hace necesario recurrir al contenido del folio 816 del expediente donde se observa un plano funcional correspondiente al departamento financiero de CACOM 2, en el que se puede ver, que dicho departamento está conformado por la Jefatura y tres secciones a saber: presupuesto, tesorería y contabilidad y cada una de ellas con cargos de asistentes técnicos.

Lo anterior conlleva a precisar que necesariamente debían haber auxiliares técnicos en presupuesto, en tesorería y en contabilidad, pero todos circundando en un mismo proceso, cuál era la correspondiente al departamento financiero, (sic) es decir que desde ya queda absolutamente claro que aunque los cargos no tengan la denominación literal que exige tanto la disciplinada como la defensa, lo cierto es que los cargos sí existen.

Observemos el contenido del folio 208, que corresponde al acta de posesión de Lilian Landínez y en ella se indica que Lilian se posesiona en el grado y cargo de especialista 5, contabilista presupuestal - Departamento Financiero, lo que conlleva a afirmar que el hecho de que tuviera que pasar al área de contabilidad o al área de tesorería por reasignación de funciones o actividades no era necesario que mediara un acto administrativo, pues su cargo de especialista 5 del Departamento Financiero le permitía trabajar como auxiliar en cualquiera de éstas áreas.

Aquí es preciso indicar que a pesar de que se habla de un Departamento financiero, con tres secciones, no estamos hablando de un gran departamento financiero, es una Oficina de un Comando Aéreo de Combate que por la planta de personal que allí labora se entiende que es pequeña y por ello es que no se requiere de mucho personal para su funcionamiento.

Y cuando aquí se dice que no se requería acto administrativo para ordenar esa reasignación de funciones, se basa el despacho en lo siguiente:

Es preciso tener en cuenta que el Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con una planta global de personal, la cual permite Cambio de funciones dentro de una misma área o departamento de la misma entidad, sin que se refiera formalismo administrativo alguno, (sic) más la comunicación al funcionario sobre la decisión”.

El fallador disciplinario, de esta forma, intentó convalidar las irregularidades identificadas por el Consejo de Estado recurriendo a una complicada y confusa argumentación que, en vez de persuadir a la Sala, demuestra que en este acto administrativo sancionatorio se incurrió, a todas luces, en una falsa motivación.

El fallo de segunda instancia, proferido por el Ministro de Defensa, se limita a responder los argumentos de la apelación, sin siquiera mencionar las serias irregularidades que se han reseñado anteriormente. El Ministro en su decisión se concentró en demostrar que las decisiones adoptadas frente a la señora Landínez eran actos administrativos en firme y sujetos a presunción de legalidad, afirmando que “los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, según la cual se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario y que implica, además, que éstos deben ser obedecidos tanto por la administración como por los particulares, en tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción y adquieren mérito ejecutivo que permite a la administración exigir su cumplimiento”. Para la Sala, el hecho de que el máximo jefe del Ministerio de Defensa, ante quien se pusieron de presente las diversas irregularidades que afectaron a la señora Landínez en su situación laboral, hubiese guardado silencio sobre el particular y esgrimido la presunción de legalidad de los actos administrativos en firme para escudarse de realizar un examen detenido de los graves vicios que afectaban estas decisiones, constituye igualmente una instancia de falsa motivación en su decisión.

Recuerda la Sala que, según ha establecido la jurisprudencia contencioso administrativa, la falsa motivación es un vicio de los actos administrativos (CCA, art. 84) que acarrea su invalidez, consistente en “el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad. La causa o motivo de los actos administrativos (elemento causal) se conforma de los fundamentos de hecho y de derecho que son los que determinan la decisión que la administración adopta, así cuando existe falsa motivación, se entiende que la sustentación fáctica en que se apoya no corresponde a la realidad”(244).

Es claro que al omitir la constatación fáctica elemental de las irregularidades superpuestas que afectaron la situación laboral de la señora Landínez, intentando no verlas o minimizar su alcance mediante argumentaciones rebuscadas basadas en el “principio del contrato realidad” o en la presunción de legalidad de los actos administrativos, las autoridades disciplinarias del Ministerio de Defensa falsearon los antecedentes de hecho y de derecho de las decisiones que sancionaron a la señora Landínez, viciándolas como un todo de nulidad.

Por las anteriores razones, considera el Consejo de Estado que asiste razón a la demandante cuando invoca la nulidad de las decisiones disciplinarias, por cuanto en su motivación se hizo caso omiso a las profundas irregularidades —de raigambre constitucional, legal y reglamentaria— que viciaron las decisiones adoptadas por sus superiores jerárquicos en el CACOM-2 y el Ministerio de Defensa.

4.2.6. Incompetencia de las autoridades disciplinarias por la existencia de una sentencia previa que amparó el fuero laboral de la peticionaria.

Por otra parte, considera el Consejo de Estado que se incurrió en una violación grave de la Constitución y la ley al haberse proferido decisiones disciplinarias en primera y segunda instancia en contra de la señora Landínez, haciendo caso omiso de la existencia de una sentencia judicial en firme, en la cual se ordenó al Ministerio de Defensa que restituyera a la señora Lilian Landínez al cargo que ocupaba antes de las decisiones de junio y julio de 2003 que afectaron su situación laboral, por considerarlas lesivas de las garantías sindicales que le amparaban.

En efecto, el 22 de abril de 2005 el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso de fuero sindical (acción de reintegro) 814-03, constató que se había incurrido en un exceso en el ejercicio del ius variandi por parte del empleador, y condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea de Colombia a reubicar a la señora Lilian Oveida Landínez en el cargo que desempeñaba al momento de ser trasladada a la posición de “pagador - auxiliar de giros”, a saber, al cargo de “auxiliar de presupuesto”.

Esta sentencia judicial no fue recurrida por el ministerio, ni fue cumplida tampoco. Por el contrario, dos meses después de que fuese adoptada, las autoridades disciplinarias internas del Ministerio de Defensa profirieron las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia que se demandaron en el presente proceso, a saber, los fallos del 8 de junio de 2005 del Jefe de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional y del 14 de julio de 2005 del Ministro de Defensa Nacional, mediante los cuales se resolvió sancionarla con destitución del cargo e inhabilidad general por diez años y un mes.

Para el Consejo de Estado, la competencia de las autoridades disciplinarias internas del Ministerio de Defensa se encontraba limitada por virtud de la existencia de tal orden judicial, que estaba en firme.

En efecto, al haber dictado sus decisiones disciplinarias sancionatorias dos meses después de que se hubiese proferido una sentencia judicial que amparó el fuero sindical de la señora Landínez y ordenó su restitución al cargo que anteriormente ocupaba, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa y el Ministro de Defensa excedieron el ámbito de sus competencias, que se encontraban limitadas por virtud de esa orden judicial que pesaba en contra de la Nación. Así, el mandato proferido por el juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá constituía un significativo límite a las competencias disciplinarias de estas autoridades, que no podían hacer otra cosa que cumplir con su orden imperativa, y por lo tanto no tenían competencia en este caso concreto para disciplinar a la señora Landínez como lo hicieron.

Según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos serán nulos cuando sean expedidos por funcionarios incompetentes. Dado que se demostró que éste fue el caso de las decisiones disciplinarias demandadas, éstas son nulas por esta causal adicional, y así será declarado en la presente providencia.

5. Decisión.

En atención a las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado declarará la nulidad de los actos administrativos sancionatorios demandados, por haber incurrido en las causales de a) falsa motivación y b) expedición por funcionario incompetente.

La presente sentencia de anulación se considera, en sí misma, suficiente en tanto medida de restablecimiento del derecho de la señora Landínez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. ANULAR los actos administrativos disciplinarios proferidos el 8 de junio de 2005 por el Jefe de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional y el 14 de julio de 2005 por el Ministro de Defensa Nacional, mediante los cuales se resolvió sancionara la señora Lilian Oveida Landínez Vásquez con destitución del cargo e inhabilidad general por diez años y un mes.

2. DECLARAR que la presente providencia es suficiente en tanto medida de restablecimiento del derecho de la señora Lilian Oveida Landínez Vásquez.

3. URGIR al señor Ministro de Defensa, a quien se habrá de comunicar la presente sentencia, que examine las condiciones de constitucionalidad y legalidad de los empleos públicos, de las atribuciones de funciones, y de las decisiones de vinculación, traslado, reasignación de funciones y desvinculación del personal civil del Ministerio de Defensa, a la luz de las irregularidades detectadas y descritas en este caso.

4. COMUNICAR la presente providencia al señor juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, por haber sido de su despacho del cual emanó la sentencia que amparó el fuero sindical de la señora Lilian Oveida Landínez.

Cópiese, publíquese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(142) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el Auto proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la Sección Segunda de esta corporación desde el Auto del 12 de octubre de 2006, expediente 0799-06, radicación: 110010322400020050033300, Actor: Eduardo de Jesús Vega L., C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(143) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(144) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(145) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(146) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(147) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de junio de 2007. Radicación 25000-23-25-000-1999-05982-01(6425-05). Actor: Felipe Acevedo Rodríguez. Demandado: Defensoría del Pueblo, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(148) Sentencia C-341 de 1996.

(149) Ver la Sentencia C-769 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(150) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(151) Sentencia C-417 de 1993.

(152) Sentencia C-417 de 1993.

(153) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(154) Cf. Sentencia C-506 de 2002.

(155) Sentencia C-597 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(156) Ibídem.

(157) Sentencia C-214 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(158) Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(159) Ver Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(160) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(161) Al respecto consultar la Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(162) Véanse las sentencias C-818 de 2005 y C-504 de 2007, entre otras.

(163) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(164) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administración Pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (Sent. C-125/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” (Sent. C-095/98, M.P. Hernando Herrera Vergara).

(165) Corte Constitucional. Sentencia C-280 de 1996.

(166) Ver, entre otras. Corte Constitucional. Sentencias C-280 de 1996 y C-341 de 1996.

(167) Corte Constitucional, Sentencia C-229 de 1995.

(168) Corte Constitucional, Sentencia C-057 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Precisó la Corte en esta misma providencia, con relación a la situación excepcional de los funcionarios de la rama judicial sujetos a la competencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “No obstante lo anterior, cabe recordar que cuando la investigación disciplinaria ya ha sido avocada por el Consejo Superior de la Judicatura, en relación con algunos funcionarios de la rama judicial (jueces y magistrados que carecen de fuero), la Procuraduría General de la Nación no puede desplazarlo, pues en estos casos el Consejo ejerce una competencia preventiva. Al respecto ha dicho la Corte que “El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación para investigar a funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero y a los empleados de la misma, tampoco vulnera el Estatuto Superior, siempre y cuando en el caso de los funcionarios dicha competencia “no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura (C.P., art. 257)”. No ocurre lo mismo con los empleados, pues según el artículo 115 de la ley estatutaria de la administración de justicia, la Procuraduría puede desplazar al superior jerárquico que esté adelantando el proceso (Sent. C-244/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”.

(169) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(170) Ver la Sentencia C-030 de 2012 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(171) Ver la Sentencia T-438/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(172) Ver las sentencias T-438/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-195/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-280/96, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

(173) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(174) M.P. Hernando Herrera Vergara.

(175) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(176) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(177) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(178) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(179) M.P. Mauricio González Cuervo.

(180) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(181) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(182) M.P. María Victoria Calle Correa.

(183) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(184) M.P. Carlos Gaviria Díaz

(185) M.P. Mauricio González Cuervo.

(186) Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de febrero de 2011, el Consejo de Estado abordó el siguiente problema jurídico: “si procede, de oficio, la revocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el disciplinado interpuso recursos en la vía gubernativa. En caso de ser procedente, debería establecerse si para el presente evento se configuró la causal que faculta a la administración para revocar oficiosamente y sin el consentimiento del afectado, un fallo sancionatorio y si en consecuencia el acto demandado mantiene su legalidad”. Para resolverlo, la Sala hizo un recuento de las distintas reglas que gobiernan la revocatoria directa de los actos administrativos, aplicándolas luego a las decisiones disciplinarias impugnadas de la Procuraduría. Entre otras, el Consejo de Estado recordó las siguientes reglas: “Marco normativo y jurisprudencial. De la revocatoria directa. En nuestro ordenamiento contencioso la revocatoria directa está concebida como una prerrogativa de control de la misma administración sobre sus actos que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales. (...) Revocatoria directa en materia disciplinaria. En materia disciplinaria, la revocatoria directa constituye una excepción a la estabilidad de la decisión ejecutoriada que pone fin al proceso disciplinario, y su existencia se justifica por la importancia de los valores que busca proteger relacionados con la legalidad, la libertad de los administrados y la justicia. // Normativamente se encuentra descrita en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002 y como características fundamentales se desprenden las siguientes: Procede contra fallos sancionatorios. // Opera de oficio o a petición del sancionado. // La competencia para revocar un fallo es del funcionario que lo profirió, o de su superior jerárquico, o del Procurador General de la Nación. // Como causales de revocación se consagran la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales. // Es requisito esencial, si la revocatoria es solicitada por el sancionado, que contra el fallo cuya revocatoria se solicita, no se hubieren interpuesto recursos ordinarios. // La petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas. // Como causal para revocar un fallo sancionatorio, la ley ha señalado el que la decisión sea manifiestamente contraria a las normas constitucionales, legales o reglamentarias en las que debería fundarse. Así lo establece el artículo 124 de la Ley 734 de 2002: (...) Esta consagración normativa busca garantizar el debido proceso del disciplinado y previene el abuso de la potestad sancionatoria del Estado, sobre la base de que los derechos al non bis in ídem y la cosa juzgada no son absolutos y pueden ser limitados cuando las circunstancias especiales del caso lo requieran”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación 11001-03-25-000-2005-00114-00(4983-05). Actor: Henry Ramírez Daza. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(187) Corte Constitucional Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999.

(188) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(189) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(190) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 356 - 358.

(191) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(192) En palabras de esta corporación: “Tampoco es cierta la afirmación que el impugnante hace de que la situación psicológica de la investigada no mereció valoración alguna por los falladores del proceso disciplinario, porque contrario a ello, de la lectura de estas providencias, claramente se infiere que se analizó este argumento y se despacho de manera desfavorable, pues no sólo la historia médica de la disciplinada se tuvo en cuenta, sino también la diligencia de descargos en la cual con lucidez y con detalles se narra la manera como se dirigió la conducta que finalmente es constitutiva de delito y que se erige en una de las causales para la destitución del cargo. (...) Concluye entonces esta instancia, que el proceso disciplinario fue decidido previo análisis de las pruebas en él practicadas, fundado en la sana crítica y en que no se logró demostrar el estado de inimputabilidad alegado por el vocero de la investigada quien cumplió con el ejercicio de la defensa, solicitando pruebas y presentando alegatos de conclusión, evidenciándose de esta manera el cumplimiento de su cometido, contrario a lo alegado por el impugnante. La defensa técnica es la que se ejerce a través de abogado y para el caso del proceso disciplinario que se le adelantó a la investigada, la presencia de abogado inscrito no está establecida como requisito para el inicio y conclusión de la investigación. Tampoco prospera este cargo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 30 de julio de 2009. Radicación 76001-23-31-000-1997-24720- 01(1390-04). Actor: Luz Marina Ortiz Caicedo. Demandado: Policía Nacional, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(193) Expresó la Sala: “De igual manera, no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal envergadura que impliquen violación a las garantías mínimas del derecho de defensa y del debido proceso. // En otras palabras, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios. // Se hace entonces necesario examinar si para la expedición del acto acusado se cumplió con el requisito previo del proceso disciplinario y si existieron irregularidades de tal magnitud que hubieran configurado la violación de los derechos fundamentales para que lo viciaran de nulidad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011. Radicación 08001-23-31-000-1995-09745-01(2553-08). Actor: Enna Edith Castillo de Melo. Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla.

(194) En palabras de esta corporación: “Revisado el acervo probatorio, se observa que no obra prueba que demuestre que se haya realizado una actuación administrativa disciplinaria tendiente a demostrar la falta en que presuntamente incurrió la actora, para hacerse acreedora a la medida de destitución, ni se tuvieron en cuenta las normas preexistentes y aplicables a la situación particular, atendiendo la vigencia y obligatoriedad de las mismas. (...) Conforme a lo anterior y analizadas las pruebas allegadas al proceso junto con la lectura del acto acusado, se observa que para su expedición no se cumplió con el requisito previo de la investigación disciplinaria que la norma contempla, ni se pudo establecer que se haya comprobado con claridad la falta grave en que incurrió la actora, que acarreó la sanción de destitución del cargo de Secretaria del Juzgado Trece Penal Municipal de Barranquilla. // Si bien la entidad alega que la investigación se adelantó por la vía de la oralidad o procedimiento verbal, en aras de la preservación de los principios de economía procesal y celeridad, este argumento no se puede considerar como válido cuando claramente se observa que no se llevó a cabo la respectiva instrucción o investigación y el consecuencial juzgamiento, vulnerándosele el derecho de defensa y el debido proceso de la señora Castillo de Melo por no otorgarle las garantías mínimas, como presunta responsable de los hechos que se le endilgaban. // Así mismo, la juez como superior jerárquico de la demandante tenía la competencia para iniciar la vigilancia judicial por tener esta la condición de empleada subalterna, sin embargo no le era permitido, que además de no otorgarle la oportunidad de rendir descargos, allegar y solicitar pruebas como efectivamente sucedió, le cercenara el derecho de recurrir la decisión al no concederle el recurso de apelación que la ley dispone en los eventos en que se decreta la destitución. // La decisión se adoptó sin tener una valoración adecuada del conjunto de pruebas arrimadas a la actuación, irrespetando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción que posee la encartada. La Resolución 36 del 17 de febrero de 1995 contiene solamente una síntesis de unos hechos simplemente narrados sin que se haya realizado por parte del nominador un análisis jurídico claro y detallado de la presunta irregularidad o falta grave en que se incurrió, por lo que la sanción impuesta no se ajusta a las previsiones del Decreto 1888 de 1989. (...) Así las cosas, la Sala advierte que en el asunto en estudio, el acto de destitución acusado no fue simplemente el resultado del ejercicio de la investigación disciplinaria que la ley prevé para estos casos, por el contrario, con su actuar la Juez persiguió razones diferentes, esto es, ejerció la facultad discrecional para imponer la sanción de destitución, sin cumplir con los presupuestos necesarios que la ley contempla para estos casos, circunstancia que hace que el acto acusado sea nulo. // En este orden de ideas, es evidente que la Juez Trece Penal Municipal de Barranquilla, como autora de la decisión de destituir a la actora mediante la expedición del acto enjuiciado, le vulneró los derechos de defensa, contradicción y debido proceso al no haber iniciado proceso disciplinario previo a la decisión tomada para prescindir de sus servicios, lo que impone confirmar el fallo de primera instancia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011. Radicación 08001-23-31-000-1995-09745-01(2553-08). Actor: Enna Edith Castillo de Melo. Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla.

(195) El Consejo de Estado realizó el siguiente examen probatorio sustantivo: “Pues bien, considera la Sala que la argumentación que hace el demandante acerca de las presuntas pruebas omitidas que podían demostrar que su actuación fue proporcionada y adecuada a los sucesos investigados, resulta bastante insuficiente frente a las graves acusaciones y evidencias que demuestran ante todo la falta de cuidado, pese a su obligación, para salvaguardar la escena en donde se desarrollaron los hechos. El presunto prontuario delictivo de una de las víctimas ni la entrega de las armas el mismo día al Juez que realizó el levantamiento de los cadáveres, son hechos ni mucho menos pruebas suficientes para controvertir, entre otras pruebas contundentes, la prueba de la absorción atómica de uno de los cadáveres que demuestran que una de las víctimas no disparó ninguna arma de fuego y que los disparos se hicieron a muy corta distancia. // Llama la atención de la Sala como un grupo considerable de hombres del Ejército que participó en el operativo no hubiera actuado diligentemente para acordonar la zona donde ocurrieron los hechos con el fin de proteger las evidencias y salvaguardar las pruebas para el esclarecimiento de los hechos. El Sancionado afirma con respecto al levantamiento de las armas que hizo con posterioridad a los hechos que “reconozco que levante dichas armas, ya que el combate tuvo lugar a eso de las 01:30 Horas aproximadamente y la Fiscalía o el Cuerpo Técnico que hizó (sic) el levantamiento llegó aproximadamente a las 17:00 Horas, espacio suficiente para que en cualquier momento se hubiese perdido el material bélico, que era una prueba fundamental en este proceso. Cabe aclarar que también las recogí porque a mí me tocó hacer un registro perimétrico al séctor (sic) que fue mayor a dos quilometros (sic) a la redonda, y debido a la gran cantidad de curiosos de la región y a la escasa seguridad que quedaba..”.. (fl. 613 cdno. 3) Para la Sala estas apreciaciones no resultan convincentes para justificar tan grave acontecimiento reprochable y sancionable desde todo punto de vista. // Por otro lado, informa el apoderado de la parte actora que en la contestación de los pliegos de cargos solicitó unas pruebas que no fueron decretadas ni negadas explícitamente por parte del investigador. Dicha omisión, según él, constituye una violación al derecho de defensa, al no notificársele ninguna decisión al respecto e impidiéndole ejercer algún recurso. // Cotejada la contestación al pliego de cargos que presentó el entonces investigado frente a la resolución del 2 de diciembre de 1994, que ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por él, se aprecia que la Procuraduría Delegada por las Fuerzas Militares omitió referirse al examen médico psicológico y psiquiátrico que solicitó para demostrar que no tenía ningún comportamiento tendiente a matar o asesinar. // Dicha omisión no alcanza a configurar de manera alguna una trasgresión flagrante del debido proceso, dado que prima facie se deduce la inconducencia e impertinencia de la prueba pues en nada sirve para el esclarecimiento de los hechos o para demostrar que las actuaciones desplegadas por él fueron debidas y proporcionadas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2007. Radicación 25000-23-25-000-1996-06319-01(6319-05). Actor: Nelson Rolando Micolta Robayo. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional. Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

(196) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de julio de 2009, radicación 11001-03-25-000-2004-00212-01(4493-04). Actor: Gerardo Tortello Ditta. Demandado: Superintendencia de Sociedades. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(197) Entre otros, radicado 2274-08; 0032-2010, M.P. Gustavo E. Gómez A; 0083-2010, 2429-08, M.P. Víctor Hernando Alvarado.

(198) Radicado 1384-06,M.P. Víctor Hernando Alvarado.

(199) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de marzo de 2011. Radicación 11001-03-25-000-2008-00126-00(2740-08). Actor: Guillermo del Carmen Gómez y otro. Demandado: Banco Agrario de Colombia S.A. – Banagrario, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(200) En cuanto a este punto, sostuvo el Consejo de Estado: “1.- El control jurisdiccional sobre las decisiones disciplinarias. En materia disciplinaria, la Constitución Nacional consagró un poder preferente a favor de la Procuraduría General de la Nación, por lo que a esta institución le corresponde, porque así lo dispuso el constituyente, ejercer de modo general la actividad correccional de los funcionarios del Estado. Este poder preferente implica, como es sabido, que la Procuraduría General de la Nación desplaza a los demás órganos internos de las instituciones del Estado que puedan ejercer actividad disciplinaria. La atribución del poder disciplinario a la Procuraduría General de la Nación, garantiza la imparcialidad en el juzgamiento, pues esa autoridad, a quien la Constitución confió esa tarea, es ajena orgánicamente a las autoridades y estructuras en que se originan los actos de la investigación, posición distante que garantiza su absoluta neutralidad. // La función que cumple la Procuraduría General de la Nación, además de garantizar la imparcialidad, lleva implícita una ventaja adicional: la especialidad. Esta circunstancia implica la creación de una jurisprudencia disciplinaria de importancia, que desde luego se nutre de otras áreas del saber como el derecho penal, para crear una dogmática del derecho disciplinario que ya tiene tradición en Colombia. // Así las cosas, como ninguna parte de la actividad de las autoridades debe estar al margen de los valores que pregona la constitución, es apenas natural que el debido proceso se deba aplicar a todas las actividades y desde luego a la administración de las sanciones disciplinarias, porque en ellas están comprometidos derechos fundamentales de los enjuiciados. Entonces, las sanciones no se administran de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, tal como éste fue concebido por el legislador en el Código Disciplinario Único, y por tanto, sometido al examen del juez constitucional para ver su apego a la Carta Política. Así, la garantía básica de protección de los derechos del sujeto sometido a la acción disciplinaria, está confiada al proceso disciplinario en el cual puede el inculpado ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas que puedan beneficiarlo, obtener su decreto y práctica, así como controvertir los medios demostrativos que puedan inculparlo, presentar alegatos y en general participar de modo activo en la construcción del proceso. Puestas en esta dimensión las cosas, las resoluciones por las que se impone una sanción, son el fruto de la participación de los sujetos en el marco de un proceso con plenitud de garantías, tal como ha sido concebido en el Código Disciplinario Único, expresión del legislador sobre lo que considera es o debe ser el debido proceso. // Las prerrogativas procesales propias del juicio disciplinario, excluyen que se pueda trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción. // Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1º de octubre de 2009. Radicación 11001-03-25-000-2002-0240-01(4925-02). Actor: Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(201) Dijo la Sala: “Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente que ejerce la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. // En el proceso disciplinario pueden estar comprometidos derechos de rango constitucional, por solo mencionar algunos, es importante resaltar que pueden ser quebrantados el derecho al debido proceso, a la presunción de inocencia, al buen nombre, al honor y a la dignidad. Además de ello, las sanciones constituyen un reproche legal y social, así como llevan a la limitación de otros derechos como a elegir y ser elegidos, a la participación y al ejercicio de los derechos políticos y en general a ejercer cargos y participar en la vida pública de la Nación. // Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa. // Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. // A manera de ejemplo, cuando las instancias disciplinarias se empeñan en tener como probado una hecho sin que haya el más leve rastro de su existencia; o si pasan de largo en presencia de un hecho exculpatorio demostrado plenamente, y si esas omisiones o suposiciones de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar la decisión, podría la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ejercer un poder controlador de la actividad correccional que ejerce el órgano competente. Desde luego ello descarta que ante la jurisdicción se pueda plantear una simple discrepancia sobre la percepción de la prueba, o ensayar una lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado, sino que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a esforzados razonamiento, que la decisión es contraevidente, lo que debe hacerse sin acudir a complicadas elucubraciones. s// A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas, de acuerdo a los cánones de la sana crítica.// En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario, y tal cosa se ha pretendido con la demanda contencioso administrativa de que hoy se ocupa la corporación, demanda que por tanto está condenada al fracaso”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1º de octubre de 2009. Radicación 11001-03-25-000-2002-0240-01(4925-02). Actor: Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(202) Así, el Consejo de Estado procedió al siguiente análisis sustantivo del mérito probatorio del proceso, así como de las carencias argumentativas del actor: “El reclamo del demandante se extiende a una supuesta indebida valoración de la prueba, plantea así que no fue vista en su conjunto, que mirada de otro modo conduciría a un resultado distinto; no obstante el demandante se queda en simples generalizaciones acerca de la actividad probatoria, criticando algunos de los medios recaudados, pero pasando de largo ante pruebas contundentes que señalan de modo inequívoco su compromiso y responsabilidad. No señala el demandante como es que conformado el panorama probatorio desde otra perspectiva esencialmente distinta, que la Procuraduría no vio, según dice el actor, podría llegarse a determinar su inocencia. // Síguese de todo lo dicho que la razón no asiste al demandante y que su esfuerzo fue vano para quebrar la presunción de legalidad y acierto que acompañan los actos de la administración, expedidos en este caso con su expresa participación como sujeto procesal en el juicio disciplinario”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1º de octubre de 2009. Radicación 11001-03-25-000-2002-0240-01(4925-02). Actor: Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(203) En palabras de esta sentencia: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta Jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede Contenciosa Administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la Ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(204) Recordó el Consejo de Estado que “según el diseño Constitucional y legal la potestad disciplinaria corresponde al Estado y la acción se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se le reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades —como la Policía Nacional— para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. (...) Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley. A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la Administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas. // En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso disciplinario. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(205) La Sala mencionó, a título enunciativo, las siguientes garantías: “(...) Así las cosas, de los principios que deben informar a las actuaciones disciplinarias se destacan, entre otros, los siguientes: a) El debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos principalmente en los artículos 29 de la Constitución y 5º de la Ley 200 de 1995 y que se aplican no solo a las actuaciones judiciales sino también a las de carácter administrativo. De acuerdo con estos principios, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. El artículo 5º de la Ley 200, señala además que “Todo servidor público o particular que ejerza transitoriamente funciones públicas deberá ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y en este Código (...)”. Sobre este principio de clara estirpe constitucional (C.P., art. 29), debe descansar la vigencia del derecho disciplinario, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria misma. (...) b) El principio de imparcialidad (L. 200/95, arts. 75 y 77), según el cual, i) las autoridades disciplinarias deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en propender por investigar la verdad de los hechos y sancionar a los responsables, garantizando los derechos de las personas sin discriminación alguna y ii) toda decisión que se adopte en el proceso disciplinario se motivará en forma detallada y precisa. c. Culpabilidad (L. 200/95, art. 14). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. // Llama la atención la relación existente entre este y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia “la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil” (...) d) Principio de la graduación de la falta (L. 200/95, arts. 24, 25 y 27). El funcionario que ejerce la potestad disciplinaria, debe determinar de manera clara la falta en la que incurrió el funcionario, estableciendo si es gravísima, grave o leve, de acuerdo con los parámetros previstos en las disposiciones citadas, dentro de los que se encuentra el grado de culpabilidad (ya explicado). La aplicación de este principio, es indispensable a la hora de determinar la sanción que, de ser el caso debe imponerse, la cual debe guardar una relación de proporcionalidad con el tipo y la gravedad de la conducta desplegada por el funcionario disciplinado. (...)”.

(206) “Esta Sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. (...). Todo lo anterior implica que en la sede Contenciosa Administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el Decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley. // A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de acierto que blinda los actos de la Administración, cuando ella se expresa en el ejercicio de la facultad disciplinaria, pues en ella está ordenado que se cite a la parte supuestamente agraviada, quien por lo mismo es sujeto esencial en el juicio correccional y que se respeten las garantías derivadas del derecho de defensa y del debido proceso, entre otras. // Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración que ella sea cumplida con estricta sujeción a las normas que regulan la actuación disciplinaria, las cuales están inspiradas en la protección de las garantías constitucionales básicas. // En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada, y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Radicación 05001-23-31-000-1998-02823-01(2060-10). Actor: Orlando Efrén Bohórquez Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(207) Razonó así la Sala: “(...) A pesar de lo anterior, de la simple lectura del acto administrativo demandado, se desprende claramente que al actor se le respetaron las garantías procesales y que la valoración que de las pruebas efectuó la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, fue ampliamente sustentada, proporcionada y ajustada a la Ley. (...). Así las cosas, la Sala advierte que lo que pretende el demandante es que se reabra el debate probatorio surtido en sede administrativa, lo cual no resulta posible porque, como ya se vio, esta Sala no constituye una tercera instancia en los procesos disciplinarios. // En efecto, su competencia se limita a efectuar un juicio de legalidad y, en el sub-lite, no se demostró la existencia de alguna causal que vicie de nulidad al acto mediante el cual se le impuso la sanción al demandante. // Tampoco se acreditó que durante el decreto o la práctica de las pruebas dentro de la actuación disciplinaria, se le haya desconocido el derecho al debido proceso del demandante, estando radicada en cabeza de él la carga de la prueba. // Lo que el actor cuestiona es la valoración que de los elementos de convicción hizo la entidad demandada, en la medida en que estima que no estuvo ajustada a la sana crítica. Sin embargo, del contenido del acto complejo demandado, se desprende que dentro de la actuación administrativa se respetaron las garantías procesales del actor y en criterio de esta Sala, la valoración de las pruebas en los términos de dicho acto, resulta coherente, justa y razonada. // Así las cosas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara al administrativo demandado y como no se demostró la violación a los derechos al debido proceso y de defensa del actor, quien tenía la carga de la prueba en este caso, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda”.

(208) En palabras de la Sala: “Para finalizar, la Sala debe recordar que el proceso disciplinario responde a un análisis de la conducta de los funcionarios o de los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas frente a sus deberes y obligaciones o por la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, o por incurrir en prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, que puede finalizar con la imposición o no de una sanción y que por sí mismo ofrece garantías procesales que de no ser respetadas por el operador le abren paso al juez contencioso administrativo para que en el marco propio del proceso ordinario y conforme a las causales señaladas por el legislador, decrete la nulidad de las decisiones allí tomadas; lo que de otra manera indica, que el proceso de nulidad y restablecimiento no es una tercera instancia que permita reabrir el debate, ni trasladarlo cuando este ya ha sido agotado ante las autoridades disciplinarias, ni es una oportunidad para que el Juez Contencioso haga una nueva valoración de las pruebas, o decrete nuevas para llegar a conclusiones diversas, ni tampoco para realizar una nueva valoración de los escritos defensivos o la calificación de las faltas controvertidas en las instancias administrativas, a no ser como se indicó que se violen principios constitucionales”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de febrero de 2011. Radicación 76001-23-31-000-2003-03083-02(0032-10). Actor: Deiro Antonio Muñoz; Demandado: Departamento del Valle del Cauca, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(209) Concluyó el Consejo de Estado: “En el sub lite, se encuentra que el debido proceso fue respetado, que las decisiones se tomaron con base en las pruebas recaudadas en el procedimiento verbal, que se acató la doble instancia y que la calificación de la falta se adecuó —tipicidad— conforme lo establece el código disciplinario, de manera, que se confirmará la decisión de a quo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 10 de febrero de 2011. Radicación 76001-23-31-000-2003-03083-02(0032-10). Actor: Deiro Antonio Muñoz; Demandado: Departamento del Valle del Cauca, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(210) Reiteró la Sala: “El proceso disciplinario responde a un análisis de la conducta de los funcionarios o de los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas frente a sus deberes y obligaciones o por la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, o por incurrir en prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, que puede finalizar con la imposición o no de una sanción. // Debe recordar la Sala, que el proceso disciplinario por sí mismo ofrece garantías procesales que de no ser respetadas por el operador le abren paso al juez contencioso administrativo para que en el marco propio del proceso ordinario y conforme a las causales señaladas por el legislador, decrete la nulidad de las decisiones allí tomadas; lo que de otra manera indica, que el proceso de nulidad y restablecimiento no es una tercera instancia que permita reabrir el debate para conceder una lectura diferente a las pruebas, o a los escritos defensivos o a la calificación de las faltas controvertidas en las instancias administrativas. // No obstante, si en la actuación disciplinaria se evidencia que hubo violación del debido proceso (C.P., art. 29), la intervención judicial es viable o mejor obligatoria, para restablecer la legalidad de las actuaciones o de las decisiones de la administración”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de enero de 2011. Radicación 76001-23-31-000-2002-02168-01(2274-08). Actor: Stella Guzmán Henao. Demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(211) Estableció, así, el Consejo de Estado: “En el sub lite se encuentra que los cargos que le fueron enrostrados a la abogada Stella Guzmán Henao, fueron claros, concisos y concretos respecto de las conductas que la investigadora disciplinaria encontró como reprochables en cada uno de los procesos que le fueron acumulados. Contra ellos pudo defenderse la disciplinada, presentar pruebas y cuestionar las decisiones a través de los recursos. Las medidas tomadas por el investigador disciplinario fueron motivadas y suficientemente argumentadas con apoyo en las pruebas que se allegaron a los diferentes procesos. // En cuanto a las razones de la defensa de la inculpada, el fallador las valoró y desvirtuó, dadas sus funciones y su obligación respecto de los subalternos. // La calificación de la falta como gravísima, la justificó el agente sancionador por el status de la actora, la responsabilidad de su función y su evidente negligencia. // En concreto, logró la administración demostrar no solo las falencias ocasionadas en los procesos disciplinarios que adelantaba directamente la abogada Guzmán Henao, sino como coordinadora de los demás profesionales, conducta que encaja en la causal de incumplimiento de sus deberes como funcionaria pública, eje central del proceso disciplinario adelantado en su contra, que fue justificado por la actora con la individualización de las culpas a los instructores de los procesos –que también observa la Sala que fueron sancionados- argumento que careció de fuerza suficiente para desvirtuar los fundamentos jurídicos y probatorios que fundamentaron las decisiones disciplinarias y que tampoco en el proceso de conocimiento, tiene el alcance para destruir la presunción de acierto que blinda los actos de la entidad, porque como ya se señaló, el proceso jurisdiccional no es una tercera instancia para debatir la valoración realizada en sede administrativa. // En conjunción con lo anterior, no encuentra la Sala ningún fundamento al señalamiento de la alzada, que afirma que se violó la presunción de inocencia, porque tal y como lo advierte la misma demandante, los pliegos de cargos siempre señalaron que “presuntamente” pudieron incurrirse en las fallas y omisiones que le fueron endilgadas y solo hasta cuando se adelantó en forma completa el proceso disciplinario y se probó la ocurrencia de los señalamientos, no se impuso la sanción, por ende no hubo violación a los artículos 5, 8,117 y 118 del CDU. // Finalmente, la calificación de las faltas fue justificada por la autoridad disciplinaria, porque consideró que dado el status de la funcionaria, sus responsabilidades, obligaciones y el ejemplo que se daba a los empleados de la entidad, se tipificaba un concurso entre las faltas graves y gravísimas y por tanto la sanción a imponer era la de ésta última. // La evaluación de culpabilidad y dolo, se sustentó en que la actividad de la investigada fue negligente por la falta de supervisión a sus funcionarios, también, porque sus acciones y omisiones dieron lugar a informes falaces; que fue necesario declarar nulidades en varios expedientes, igualmente, porque se utilizaron formatos en los trámites de los expedientes disciplinarios con su firma fotocopiada en procesos de personas muy cuestionadas vulnerándoseles sus derechos; de la misma manera, porque se adelantó la investigación 1154-06 con base en pruebas inexistentes y ella avaló la actuación del abogado sustanciador sin revisar los escritos, por tanto, señaló la entidad que la conducta se enmarcó dentro de la calificación de falta gravísima contenida en el numeral 2 del artículo 25 del CDU. // Todo lo anterior conduce a afirmar, que no hubo una imposición arbitraria de la sanción, sino que esta fue debidamente sustentada y razonada con base en los artículos 24 y siguientes, y por ende, fue aplicado en debida forma el artículo 22 de la Ley 200 de 1995. // Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró infundadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de enero de 2011. Radicación 76001-23-31-000-2002-02168-01(2274-08). Actor: Stella Guzmán Henao. Demandado: Instituto de Seguros Sociales – ISS, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(212) Dijo la Sala: “El problema jurídico en el presente proceso, se circunscribe a determinar si los actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación, que impusieron sanción de destitución al actor, por la falta señalada en el numeral 1º del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, se encuentran ajustados a la legalidad o si por el contrario, vulneran las normas y derechos señalados en la demanda. // Es necesario precisar, en primer término, que no se trata en este caso de dilucidar si Vicente de Paul Periñán Petro, en su calidad de Vicerrector Administrativo en comisión, cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica, sino de determinar si los actos acusados, fueron expedidos de conformidad con la normatividad que los rige”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(213) Así, el análisis de fondo del Consejo de Estado fue: “Como inicialmente se advirtió, independientemente de si las Resoluciones de reconocimiento se ajustan a la legalidad, es decir, si el beneficiado cumplía o no con los requisitos para el reconocimiento solicitado, lo que como ya se dijo no es materia del presente proceso, examinados los actos acusados, echa de menos la Sala el elemento subjetivo que debió acompañar el reconocimiento de la prima técnica al actor, es decir, la influencia que el mismo hubiere podido ejercer para derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones. // Lo anterior, por cuanto de conformidad con el artículo 134 del Acuerdo 7 de 1994, la competencia para la asignación de la prima técnica corresponde al Rector, con previo aval del cumplimiento de los requisitos exigidos, del Jefe de Personal o su delegado. // Los actos acusados carecen de todo sustento probatorio que lleve a la convicción de que el actor aprovechándose de su cargo o porque estaba dentro de sus funciones se hizo reconocer o se reconoció la prima técnica sin el cumplimiento de los requisitos legales u ocultó su situación para hacerse acreedor al pago del emolumento. // Las normas aplicables para la asignación de la prima técnica en la Universidad, fijan la competencia en el Rector previa garantía por parte del jefe de personal acerca del cumplimiento de los requisitos del candidato beneficiario, como así se procedió, sin que obre en parte alguna, actuación u omisión por parte del actor, de la cual pudiera deducirse que intervino indebidamente para acceder al reconocimiento del mencionado emolumento. (...) El sólo hecho de percibir la prima técnica no constituye falta disciplinaria, pues como antes se dijo, la legislación vigente para ese momento no consagraba ningún tipo de responsabilidad objetiva. La conducta debía estar acompañada del dolo o la culpa del agente, para que pudiera tipificarse como tal. // Conforme con lo formulado, se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, razón por la que procede a declarar su nulidad y restablecer el derecho del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(214) En palabras de la Sala: “3.- Sobre el control jurisdiccional de la función disciplinaria. En materia disciplinaria, la Constitución Política consagró un poder preferente a favor de la Procuraduría General de la Nación, por lo que a esta institución le corresponde, porque así lo dispuso el constituyente, ejercer de modo general la actividad correccional de los funcionarios del Estado. Este poder preferente implica, como es sabido, que la Procuraduría General de la Nación desplaza a los demás órganos internos de las instituciones del Estado que puedan ejercer actividad disciplinaria. La atribución del poder disciplinario a la Procuraduría General de la Nación, garantiza la imparcialidad en el juzgamiento, pues esa autoridad, a quien la Constitución confió esa tarea, es ajena a los actos que originan la investigación, posición que garantiza su absoluta neutralidad. // Así las cosas, como ninguna parte de la actividad de las autoridades debe estar al margen de los valores que pregona la constitución, es apenas natural que el debido proceso se deba aplicar a todas las actividades y desde luego a la administración de las sanciones disciplinarias, porque en ellas están comprometidos derechos fundamentales de los enjuiciados. Entonces, las sanciones no se administran de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, que ha sido concebido por el legislador, y por tanto sometido al examen del juez constitucional para ver su apego a la Carta Política. Así, la garantía básica de protección de los derechos del sujeto sometido a la acción disciplinaria, está confiada al proceso disciplinario en el cual puede el inculpado ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas que le beneficien, obtener su decreto y práctica, así como controvertir los medios demostrativos que puedan inculparlo, presentar alegatos y en general participar de modo activo en la construcción del proceso. Puestas en esta dimensión las cosas, las resoluciones por las que se impone una sanción son el fruto de la participación de los sujetos en el marco de un proceso con plenitud de garantías, tal como ha sido concebido en el Código Disciplinario Único. // Dentro de esas garantías se destaca el derecho constitucional a la doble instancia, prerrogativa que otorga a quienes resulten afectados por las decisiones correccionales, la posibilidad de ejercer control sobre el poder del órgano disciplinario, mediante la intervención de un nivel de decisión superior. Así, uno de los controles más importantes para evitar los eventuales abusos en que pueda haber incurrido el funcionario que ejerce la competencia disciplinaria, consiste en poder acudir a la segunda instancia, como manda el artículo 31 de la Carta Política, para que un funcionario distinto, y desde luego neutral, decida si la sanción impuesta se adecua a la Constitución y la ley, así como para averiguar si la apreciación probatoria no resulta contra evidente. // Puestas las cosas en esta dimensión, no hay duda que el principio de la doble instancia, es un instrumento privilegiado de control del poder disciplinario que ejercen los órganos de la Procuraduría General de la Nación, por ello el funcionario que es objeto de la investigación disciplinaria no está abandonado al capricho o a la subjetividad de su juez disciplinario, sino que esa actividad, por su importancia está sometida a todos los controles en el interior del proceso. // Así las cosas, parece necesario resaltar que de conformidad con el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución Nacional, corresponde al Procurador General de la Nación “...ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley...”. La regla citada coloca en hombros del Ministerio Público el poder preferente, competencia constitucional que ejerce, como ya se dijo, al amparo del Código Disciplinario Único, compendio que consagra las garantías básicas de quienes se ven comprometidos en un proceso disciplinario. Se ha planteado todo lo anterior para significar que el juzgamiento de las faltas disciplinarias que cometen los servidores públicos, ordinariamente se agota en las instancias regulares del proceso consagradas en el CDU. // De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso. // Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. // Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. // Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa. // Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU. // A manera de ejemplo, cuando las instancias disciplinarias se empeñan en tener como probado una hecho sin que haya el más leve rastro de su existencia; o si pasan de largo en presencia de un hecho exculpatorio demostrado plenamente, y si esas omisiones o suposiciones de la prueba tendrían la fuerza para hacer cambiar la decisión, podría la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ejercer un poder corrector de la actividad correccional que ejerce el órgano competente. Desde luego ello descarta que ante la jurisdicción se pueda plantear una simple discrepancia sobre la percepción de la prueba, o se ensaye una lectura distinta, sino que en la acción contenciosa se debe demostrar, con sólo un leve esfuerzo, la contra evidencia de la decisión, sin acudir a complicadas elucubraciones. // A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas. // En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del juez contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de septiembre de 2009. Radicación 11001-03-25-000-2005-00113-00 (4980-05). Actor: Diego Luis Noguera Rodríguez. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(215) Dijo el Consejo de Estado: “De acuerdo con lo anterior, ningún yerro es visible en las decisiones de la Sala Disciplinaria, tampoco en el fallo de primera instancia, al determinar la responsabilidad del disciplinado, pues éste sí incurrió en las diversas faltas disciplinarias que se le endilgan, por cuanto plenamente advertido de la gravedad de las modificaciones del contrato rompió el principio de transparencia en la etapa de realización del convenio, que ya no es el mismo que fue licitado y adjudicado, sino un enteramente diferente, muy beneficioso para el concesionario y en desmedro de los altos intereses del Estado. (...) Puestas de este modo las cosas, el inculpado sí participó en un tramo definitivo de la ejecución del contrato, su conducta fue determinante para cambiar de modo sustancial el contrato, siempre en beneficio del concesionario, ampliando los plazos para que este hiciera los aportes, reduciendo la obligación de cuidar toda la línea férrea, desembolsando dineros sin cumplir el mínimo de obras, aplicar los fondos provenientes de la Drummont a fines prohibidos en el contrato, permitir anticipos no previstos y dejarlos sin garantía. // Las decisiones de la Procuraduría General de la Nación fueron ampliamente motivadas, fundadas en pruebas de cuya legalidad nadie duda, corroboradas por contundentes hallazgos de la Contraloría General de la República. Por el contrario, la demanda contenciosa es apenas un simple alegato de instancia que equivoca por entero la función que corresponde a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. // Fiel a lo expuesto, la suerte de las pretensiones de la demanda, será adversa, pues la presunción de legalidad que acompaña a los actos demandados no fue desvirtuada, como ya quedó expuesto”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de septiembre de 2009. Radicación 11001-03-25-000-2005-00113-00(4980-05). Actor: Diego Luis Noguera Rodríguez. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(216) Artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

(217) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-793 del 24 de septiembre de 2002.

(218) Constitución Política, ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(219) Constitución Política, ART. 151.—El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara.

(220) Constitución Política, ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

(221) Constitución Política, ART. 235.—Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (...) 6. Darse su propio reglamento. ART. 237.—Son atribuciones del Consejo de Estado: (...) 6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. ART. 241.—A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 11. Darse su propio reglamento. ART. 265.—El Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la ley, las siguientes atribuciones especiales: (...) 11. Darse su propio reglamento.

(222) Constitución Política, ART. 257.—Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: (...) 3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.

(223) Folio 611, cuaderno de pruebas 1.

(224) Folios 492-494, cuaderno de pruebas 1.

(225) Folio 208, cuaderno de pruebas 1.

(226) Folios 209-214, cuaderno de pruebas 1.

(227) Folio 148, cuaderno principal.

(228) Folios 237-241, cuaderno de pruebas 1.

(229) Folios 237-241, cuaderno de pruebas 1.

(230) Folio 818, cuaderno de pruebas 1.

(231) Folio 819, cuaderno de pruebas 1.

(232) Folio 268, cuaderno de pruebas 1.

(233)(sic)

(234) Folios 45-51, cuaderno de pruebas 1.

(235) Folios 612-613, cuaderno de pruebas 1.

(236) Folio 203, cuaderno de pruebas 1.

(237) Folio 254, cuaderno de pruebas 1.

(238) Folios 492-494, cuaderno de pruebas 1.

(239) Folio 15, cuaderno de pruebas 1.

(240) Folio 27, cuaderno de pruebas 1.

(241) Folio 30, cuaderno de pruebas 1.

(242) Folio 31, cuaderno de pruebas 1.

(243) Folios 33-34, cuaderno de pruebas 1.

(244) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de febrero de 2007, expediente 15.298, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 16 de septiembre de 2010, radicación 25000-23-27-000-2005-00279-01 (16772); C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.