Sentencia 2010-00267/47057 de febrero 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2010-00267-01(47057)

Consejera Ponente:

Dra. María Adriana Marín

Actor: I... P... R... y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial y otro

Referencia: acción de reparación directa

Tema: Privación injusta de la libertad / Culpa exclusiva de la víctima - el sindicado, en calidad de médico, al examinar a una menor de edad en sus partes íntimas, desatendió los protocolos existentes sobre el particular y dio lugar a la imposición de la medida de aseguramiento que lo privó de su libertad.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo.

La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, por medio de la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad pueden decidirse sin sujeción al turno respectivo.

2. Competencia.

De conformidad con la interpretación que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado efectuó en auto de 9 de septiembre de 2008 del artículo 73 de la Ley 270 de 1996(1), la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso(2).

Como en este caso se debate la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que habría soportado un ciudadano, la Sala es competente para conocerlo en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 28 de octubre de 2012.

3. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(3).

En el caso concreto, se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor I... P... R..., por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

Pues bien, en la audiencia celebrada el 18 de diciembre de 2008 (fls. 23 a 43, c. de pruebas 2), a la que asistió el abogado de la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal, en segunda instancia, dictó sentencia dentro del proceso promovido en contra del ahora demandante, para lo cual decidió revocar la decisión condenatoria proferida por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad y absolverlo del punible que se le endilgó.

El fallo absolutorio se notificó en los términos dispuestos por el artículo 169 de la Ley 906 de 2004(4), es decir, por estrados; además, en contra de este solo procedía el recurso extraordinario de casación que no se interpuso (fls. 10, 20 y 42, del c. de pruebas 2), de ahí que la sentencia quedó ejecutoriada en la misma diligencia.

Como consecuencia, la demanda debía promoverse dentro de los 2 años siguientes al 19 de diciembre de 2008; sin embargo, este término se suspendió en virtud del trámite conciliatorio promovido por la parte actora, el 10 de marzo de 2010, el cual finalizó sin acuerdo, el 3 de mayo de 2010 (fl. 1, c. de pruebas 1), y a partir del día siguiente se reanudó el término para demandar y como la demanda se presentó el 6 de mayo de 2010 (fls. 4, 62 y 63, c. 1), se impone concluir que resultó oportuna.

4. Valoración probatoria y análisis del caso concreto: culpa exclusiva de la víctima. Ley aplicable al caso (906 de 2004).

4.1. Problema jurídico.

Conforme a lo decidido por el tribunal de primera instancia, la Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el demandante en el marco del proceso penal seguido en su contra, en calidad de presunto autor del punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, que culminó con la providencia a través de la cual se le absolvió, en la segunda instancia, por duda, constituyó una privación injusta capaz de comprometer la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación - Rama Judicial.

4.2. Los hechos probados.

A partir de los medios de convicción obrantes en el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

4.2.1. El proceso penal dentro del cual se le impuso la medida de aseguramiento al señor I... P... R..., se originó en una denuncia penal que se formuló por los hechos ocurridos el 30 de noviembre de 2006, los cuales sintetizó la Fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente forma: i) la menor XXXX, de 16 años de edad, acudió al médico en compañía de su madre con el objeto de obtener un certificado para ingreso a la universidad y una remisión al servicio de optometría; ii) dentro de las instalaciones de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, la menor ingresó sola al consultorio y, sin que el motivo de consulta fuera de orden ginecológico, el médico I... P... R... examinó sus senos y le practicó un tacto vaginal; iii) formulada la denuncia, la menor víctima fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde se le practicó un dictamen médico legal sexológico y se concluyó:

1. No se encuentran en el momento lesiones de tipo traumático a nivel genital.

2. El himen indica que no ha ocurrido penetración vaginal por miembro viril.

3. Debido a que el orificio natural del himen permitiría el paso de la punta de un dedo sin presentar cambios, el examen del himen por sí sólo no permite concluir o descartar si esta maniobra se efectuó.

4. Se encuentran las siguientes inconsistencias en el acto médico:

a) El motivo de consulta era solicitar un certificado, no era consulta ginecológica.

b) Se hace exploración de senos pero no se hace ningún comentario sobre la sequedad que presentaba la paciente en pezón derecho.

c) Se evidencia una secreción vaginal para la cual el procedimiento, en una mujer virgen, puede ser diagnosticado con base en el aspecto de la secreción, o solicitud de frotis de secreción, pero no exploración o tacto a nivel genital.

d) La ruptura de la fórmula médica después de que la madre refiere tener un hijo médico (fls. 217 a 219, c. de pruebas 2).

4.2.2. El 30 de enero y el 19 de febrero de 2007, una psicóloga de la Fiscalía entrevistó a la menor XXX, en la cual esta describió lo sucedido durante la consulta que se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2006, con el médico hoy demandante, así:

[E]so fue un jueves 30 de noviembre antes de que me graduara el año pasado, y yo necesitaba un certificado médico para poder ingresar a la universidad entonces ese jueves mi mamá fue a sacar unas citas prioritarias.

(...) mi mamá fue a entregar la hojita del bono y también la hoja de la cita y se lo entregó a la enfermera (...) y luego como no se encontraba mi historia clínica la fueron a buscar y mientras que la buscaban fueron ya tres de la tarde y fue cuando me llamó el doctor Picón, el abrió la puerta y mi mamá escuchó que me llamaron (...) desde la puerta del consultorio y me dijo vaya entre y mi mamá iba a entrar conmigo y la enfermera no la dejó (...).

Y luego yo ingresé al consultorio y el médico estaba solo, él estaba sentando en la silla del escritorio le digo buenas tardes y él también me saluda y me siento en frente de él luego él saca una hoja de la historia y me empieza a preguntar y una de las preguntas que me hizo fue cuando fue mi última menstruación, y yo le digo que el 12 de noviembre, y después de una pregunta que él me hizo que no me acuerdo muy bien cuál fue, fue cuando mi mamá golpeó y le dijo al doctor que yo solo necesitaba el certificado médico y una remisión al optómetra y él dijo que bueno y fue cuando mi mamá cerró la puerta y ahí fue cuando él me dijo que fuera donde estaba la camilla y me dijo que me quitara el saco (...) también que me quitara los zapatos que para que me pesara, y luego me dijo que me sentara en la camilla luego me dijo que me levantara una blusita y que me quitara el brasier, el empezó como a manipular mis senos y no lo hizo como lo hacen siempre que es lateral o de abajo, en ese momento yo estaba acostada y él estaba parado al lado derecho, me manipuló con la yema de los dedos no en la parte cafecita sino alrededor de lo cafecito y ahí fue cuando yo me coloqué la blusa y me bajé los pantalones porque él me lo dijo, me dijo que me desabrochara el pantalón y que me los bajara y me los bajé hasta las rodillas y de las rodillas él dijo que me los bajara más y luego el cogió unos guantes y primero a simple vista dijo que tenía un flujo y luego con los dedos el introdujo el dedo completamente y primero introdujo el dedo poco a poco y lo fue metiendo hasta que metió completamente todo el dedo, cuando el me metió el dedo en la vagina me dolió y él lo sacó y se asustó y yo estaba acostada, y luego sacó el dedo y luego me dijo tenía un flujo o una bacteria y hizo así (la menor huele su dedo) y me dijo que olía a pescado y me dijo el nombre del flujo y luego ahí fue cuando él me dijo que eso daba por medio de transmisiones sexuales o por sentarse en las tasas de los baños.

(...) yo abrí la puerta y le conté a mi mamá que yo tenía un flujo y mi mamá en ese instante dijo que ese flujo qué era y el doctor le explicó las causas de ese flujo y él estaba escribiendo en ese momento la fórmula y en una parte de la fórmula existe un código de la patología y luego mi mamá le dijo mi hijo es médico y dijo ah no se va a dar cuenta y rompió la formula y él lo tiró a la basura, hizo otra fórmula.

(...) Al otro día cuando yo me estaba bañando mi mamá entró al baño y vio residuos de sangre en los cuquitos y entonces ella me preguntó qué había pasado con el doctor (...) ella me dijo que eso no era normal (fls. 75 a 80, c. de pruebas 1).

(...) en ese momento separé las rodillas y el cogió unos guantes y se los puso en ambas manos, el introdujo el dedo creo que el más larguito, el anular o el del corazón.

(...) yo sentí que era un dedo grueso y yo sentí que él hacia movimientos circulares y yo sentí que él lo introdujo bien profundo y en ese momento le dije que me dolía y en ese momento sacó el dedo y lo retiró.

(...) como yo le había dicho que yo quería estudiar medicina, con esa excusa él empezó a decirme que esas son las trompas de Falopio estos son los ovarios y eso me lo decía mientras estaba el dedo aun adentro de la vagina y ya (fls. 88 a 93, c. de pruebas 1).

4.2.3. La psicóloga que practicó la entrevista expuso como observaciones finales las siguientes: i) la menor no presentó alteración en sus procesos psicológicos superiores al momento de la entrevista; ii) el relato aportado por la menor tiene en algunos apartes contenido de detalles, está ubicado en un tiempo y en un espacio; iii) la menor aporta algunas circunstancias previas y posteriores a la ocurrencia de los hechos; iv) se recomienda tener en cuenta la versión aportada por la menor (fl. 93, c. de pruebas 1).

4.2.4. El 7 de febrero de 2007, el Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá D.C., con funciones de control de garantías, expidió orden de captura en contra del señor I... P... R..., por el punible de acceso carnal con incapaz de resistir (fl. 439, c. de pruebas 2).

4.2.5. El 13 de febrero de 2007, el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá D.C., con funciones de control de garantías, llevó a cabo la audiencia preliminar de verificación de la legalización de la captura del señor P... R..., la cual fue avalada por el juez, luego se le imputaron cargos que este no aceptó y, además, se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario (fls. 254 y 255, c. de pruebas 2). En esa misma fecha se emitió la boleta de encarcelación en su contra (fl. 256, c. de pruebas 2).

4.2.6. El 8 de marzo de 2007, el Juzgado 58 Penal Municipal de Bogotá D. C., con funciones de control de garantías, le sustituyó al señor I... P... R... la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en su lugar de residencia (fls. 237 a 239, c. de pruebas 2).

4.2.7. Mediante sentencia del 19 de junio de 2008, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D. C. declaró responsable al señor I... P... R... del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir y, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término (fls. 84 a 98, c. de pruebas 2).

4.2.8. En la sentencia del 18 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal, revocó la decisión referida y absolvió –por duda– al demandante, de la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (fls. 23 a 42, c. de pruebas 2).

En concreto y en lo que importa para el asunto en análisis, esa instancia advirtió lo siguiente: i) los argumentos expuestos por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D. C., en la sentencia de primera instancia, no desvirtuaron la presunción de inocencia del acusado, en tanto no indicaron, más allá de toda duda, que este de manera dolosa accedió carnalmente a la menor, y menos que se hubiese aprovechado de una situación caracterizada por incapacidad de resistir; ii) existía duda acerca de si el hoy demandante, “introdujo efectivamente el dedo en la vagina de la menor o solo se limitó a realizar una exploración genital para detectar la presencia de flujo, y si ese acontecer estuvo cargado de contenido erótico”; iii) el procedimiento aplicado por el médico no reveló perversidad; por el contrario, se ajustó a parámetros clínicos; iv) el hecho de que la menor hubiese acudido a la cita con el fin de obtener un certificado médico y una remisión a la especialidad de optometría, no inhabilitaba al galeno para efectuar un examen físico exhaustivo, pues se encontraba certificando el estado de salud de un paciente (fls. 217 a 235, c. de pruebas 1).

4.2.9. Por su parte, el 8 de octubre de 2008, el Tribunal de Ética Médica de Bogotá D.C. declaró que no existían méritos para formularle cargos al médico I... P... R... y, por tanto, declaró la preclusión de la investigación que le seguía por los mismos hechos del proceso penal referido.

No obstante la determinación anotada, el ente disciplinario realizó varios reproches respecto de la conducta ejercida por el señor I... P... R... al momento de adelantar la consulta médica dentro de la cual ocurrieron los hechos que propiciaron las investigaciones penal y a la ética médica que se han referido.

Estas se pueden sintetizar de la siguiente forma: i) los exámenes ginecológicos de los menores de edad se deben realizar en compañía de un adulto o personal del equipo de salud, que pueda dar fe del comportamiento en una situación incómoda para los pacientes; ii) este examen se recomienda llevarlo a cabo en un ambiente de consideración y delicadeza que confiera confianza, intimidad y seguridad al paciente, preserve su dignidad y evite comentarios que afecten a los implicados en dicho examen; iii) el demandante examinó a la paciente solo, no indagó acerca de la compañía de un familiar adulto ni solicitó el acompañamiento de la enfermera.

Asimismo, la institución referida le recriminó al señor I... P... R..., las siguientes omisiones: i) de las anotaciones de la historia clínica, se infiere que realizó una anamnesis incompleta, ya que olvidó anotar los hallazgos en el “pezón” de la menor; ii) el galeno detectó que la secreción de la paciente correspondió a una infección por “Gardnerella”; sin embargo, no realizó el frotis de esta. También indicó el Tribunal de Ética Médica: “Para esta corporación la conducta que se apartó de la lex artis, fue el obviar el análisis de laboratorio de la muestra”; iii) para examinar el área genital de la menor de edad se requería de la “aquiescencia de la paciente” (fls. 246 a 258, c. de pruebas 1).

5. Análisis de la Sala.

En este punto, debe mencionarse que de conformidad con la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando la absolución del sindicado deviene porque no cometió el delito, el hecho no existió o su conducta fue atípica, aquellos son eventos determinantes de privación injusta de la libertad bajo el régimen de responsabilidad objetivo de daño especial(5), siempre que no se acredite la ocurrencia de una falla del servicio.

No obstante lo anterior, como lo ha establecido de manera pacífica y sostenida esta corporación, cuando la responsabilidad del Estado se analiza bajo un régimen objetivo, ello, de entrada, no supone la prosperidad de las pretensiones ni la obligación inmediata de reparar patrimonialmente al extremo activo de la litis, habida cuenta de que es posible que en estos eventos se configuren situaciones como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, con la capacidad de romper el nexo de causalidad existente entre el daño irrogado y las actuaciones de las entidades públicas demandadas.

Bajo la idea que se sigue, vale anotar que la Ley 270 de 1996, en el artículo 70, establece que el Estado se exonerará de responsabilidad cuando el daño sea atribuible a la culpa exclusiva de la víctima, en los siguientes términos:

El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha reiterado que cuando la conducta del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado proviene de la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenada(6), siempre que su actuar, ya sea activo u omisivo, hubiese sido la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo. Así lo ha entendido esta corporación(7):

Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño.

(…).

Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

De igual forma, se ha dicho:

… para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil(8).

En concordancia con lo anterior, para identificar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(9) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(10), de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

Bajo ese panorama, en asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad.

En ese entendido, a pesar de que el señor I... P... R... fue absuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal, del delito por el que fue acusado –acceso carnal abusivo con incapaz de resistir–, a la Sala no le cabe duda de que su conducta dio lugar a que, además de ser investigado, fuera objeto de una medida restrictiva de su libertad, lo cual, desde luego, no implica una calificación de las decisiones adoptadas por la justicia ordinaria, en orden a determinar si fueron acertadas o no.

Bajo ese orden de ideas, de los hechos probados en el expediente se extrae que el demandante sí cometió faltas en el desempeño de su profesión, al omitir efectuar la inspección vaginal de la menor XXXX en compañía de su madre, o en su defecto, de otro profesional de la salud; del mismo modo, es reprochable el hecho que aquel no haya contado con la aprobación de la paciente a fin de proceder a examinarle sus partes íntimas.

Es del caso manifestar que el señor I... P... R..., para el momento de ocurrencia de los hechos era un médico que contaba con bastante experiencia(11) y, por lo tanto, conocía los protocolos que debía observar para proceder a examinar en su área genital a una menor de edad virgen; al desatenderlos se expuso a que en su contra se interpusiera una denuncia penal que terminó con la solicitud de la orden de captura y el posterior decreto de la medida de aseguramiento, en un principio de detención intramuros, luego, en su domicilio.

Importa precisar que fue el Instituto de Medicina Legal a través de un dictamen –médico legal sexológico– quien en primer lugar concluyó que el acto médico llevado a cabo por el señor I... P... R... estuvo rodeado de algunas inconsistencias, las cuales de forma posterior fueron ratificadas por los testigos que su misma defensa presentó en el juicio oral, pero ante todo, por el Tribunal de Ética Médica de Bogotá D.C.

En efecto, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó que durante la consulta médica en la que el demandante examinó a la menor XXX, se presentaron las siguientes omisiones: i) el motivo de consulta fue solicitar un certificado, no fue una consulta ginecológica; ii) se hizo una exploración de senos, pero no se hizo ningún comentario sobre la sequedad que presentaba la paciente en pezón derecho; iii) se evidenció una secreción vaginal para la cual el procedimiento, en una mujer virgen, podía ser diagnosticado con base en el aspecto de la secreción, o solicitud de frotis de secreción, pero no por exploración o tacto a nivel genital.

Ahora bien, durante la audiencia del juicio oral en desarrollo del proceso penal, la médico forense que practicó el aludido peritaje, indicó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

Pregunta: el Fiscal le preguntó a usted, quizá por dos ocasiones, que si el motivo de la consulta, que lo era según la historia clínica, por optometría y para obtener un certificado médico con el fin de ingresar a la universidad, justificaba el procedimiento (...) que provocó esta investigación, esto es, la introducción de los dedos del médico acusado (...) en el vaso corpóreo de la víctima y usted nos dijo que debía haber alguna razón pero que no aparecía descrita. Como nosotros debemos basarnos en lo que se pruebe en el juicio oral y no en suposiciones, nosotros le interrogamos para que de manera clara y precisa usted le responda a la audiencia, que si en ausencia de la razón, se justificaba el procedimiento de penetración de los dedos en la cavidad vaginal de la presunta víctima por parte del médico (...) cuando apenas se acudió para obtener un certificado médico y una remisión a optometría, por favor de manera clara y precisa.

Respondió: en ausencia de esa razón no habría justificación, pero lo segundo que vuelvo y reitero su señoría es que el examen del himen aunque pruebe que podría permitir la entrada de apenas un dedo, por sí solo no permite corroborar si en efecto esa maniobra se dio o no (cuaderno de pruebas 2, CD. 20, video 1).

En ese mismo sentido, se tiene que ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., rindieron testimonio el médico general César Augusto Cortés Sierra y el médico ginecólogo Luis Alfonso López Jiménez, quienes al ser interrogados respecto del procedimiento que debía observarse por los galenos al momento de atender a niñas menores de edad, indicaron que lo recomendable era hacerlo en presencia de un acompañante.

Para mayor claridad, a continuación se reproducen sus declaraciones:

El médico César Augusto Cortés Sierra declaró (cuaderno de pruebas 2, CD. 1, video 1.).

Pregunta del Fiscal: Es aconsejable que un paciente menor de edad concurra entonces con su padre o su acudiente o con el acompañante que le presta apoyo, verdad doctor.

Respuesta: Es conveniente, pero en el caso de lo que estamos hablando particularmente que son las adolescentes no siempre es obligatorio, los profesores de ética nos han enseñado que la edad cronológica de las adolescentes es variable. Hay adolescentes muy maduras y hay adolescentes y hombres adultos inclusive muy inmaduros que no permiten un examen adecuado así sea necesario hacerlo.

El médico ginecólogo Luis Alfonso López Jiménez expresó (cuaderno de pruebas 2, CD. 12, video 2.).

Pregunta del Fiscal: Cuándo una paciente menor de edad acude a un consultorio médico para que se le expida un certificado médico para ingreso a la universidad, no se justifica valorarla ginecológicamente verdad, doctor, sí o no.

Respuesta: No, si la paciente no ha hecho una alusión a eso.

Pregunta del Fiscal: Existen protocolos ginecológicos para indicarle a todos los profesionales de la medicina cómo se aborda ginecológicamente a una paciente menor de edad virgen.

Respuesta: Existen protocolos de examen ginecológico claro.

Pregunta del Fiscal: En esos protocolos en alguna parte se especifica que las pacientes menores de edad, deban estar acompañadas por un algún familiar o algún acudiente que las respalde, que las acompañe.

Respuesta: sería lo más conveniente.

Pregunta del Fiscal: Cuando no se hace esa situación, el procedimiento es irregular, verdad, no es un procedimiento normal, verdad.

Respuesta: No es que sea irregular pero sí es conveniente que las pacientes en general estén acompañadas. Es lo conveniente e indicado.

Pregunta del Fiscal: Si la paciente no advierte al médico tratante que tiene una patología ginecológica, el médico general está facultado para auscultarla ginecológicamente.

Respuesta: Si no lo advierte y no lo consulta no.

En punto a lo anterior, de forma enfática, el Tribunal de Ética Médica de Bogotá D.C. indicó:

No puede esta corporación comprender por qué un médico con la experiencia del doctor P... R..., no hubiera verificado la presencia de un familiar o personal de enfermería durante la consulta y se haya encerrado en su consultorio, sin verificar la presencia de familiar o la disponibilidad de la auxiliar de enfermería.

(...)

Es claro que en el caso que nos ocupa el examen tenía su razón de ser (...). No obstante, no puede pasar por alto esta corporación, que el examen de dichos órganos en una menor de edad, debe ser con la aquiescencia por parte de la paciente (fls. 246 a 258, c. de pruebas 1).

En línea con las precisiones antes expuestas, es del caso manifestar que la Corte Constitucional con base en el artículo 44 de la Constitución Política, el artículo 12 de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño(12) y, el artículo 19 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos(13), ha sostenido a través de una jurisprudencia pacífica y reiterada que, en todas las actuaciones administrativas, judiciales y particulares, siempre debe atenderse al interés superior de los menores de edad y que estos deben ser escuchados dentro de las decisiones que puedan afectarlos(14).

Sumado a lo expuesto, debe tenerse de presente que de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 248 de 1995, por medio de la cual se aprobó en Colombia la Convención de Belem Do Para, Brasil(15), se entiende que la violencia contra la mujer puede ser física, sexual y psicológica y se puede generar, entre otros casos, cuando ocurre en establecimientos de salud. Así:

ARTÍCULO 1º. Para los efectos de esta convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

ARTÍCULO 2º. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.

Al aplicar las anteriores disposiciones al caso en estudio, se tiene que el demandante al adelantar la consulta con la menor XXX, debió acatar los protocolos médicos establecidos sobre el particular, los cuales enseñaban, se reitera, que el procedimiento semiológico en el área genital de la paciente debió realizarse con su permiso y en presencia de un acompañante, so pena de vulnerarle sus derechos fundamentales tipificados en los instrumentos internacionales y en la normativa aludida.

En conclusión, por las irregularidades cometidas por el demandante, a la Fiscalía General de la Nación y al Juez 36 Penal Municipal de Bogotá D.C., con funciones de control de garantías, no se les podía exigir una actuación diferente a la que, en efecto, desplegaron, es decir, la apertura de la investigación penal correspondiente y la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor P... R... Se insiste: si bien este fue absuelto –en aplicación del principio del in dubio pro reo–, no puede pasarse por alto que su conducta irregular resultó determinante para la imposición de esa medida, lo que configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y, por ende, el daño alegado no es atribuible a las entidades públicas demandadas.

Al margen de lo anterior, la Sala llama la atención sobre uno de los argumentos sostenido por el juez penal para absolver por duda al señor demandante, según el cual, el hecho de que la paciente hubiese acudido a la cita con el fin de obtener un certificado médico y una remisión a la especialidad de optometría, no inhabilitaba al galeno para efectuar un examen físico exhaustivo, pues se encontraba certificando su estado de salud.

De ninguna manera una consulta de esa naturaleza lo autorizaba para apartarse de los protocolos médicos, más aún, cuando de por medio estaba una menor de edad, circunstancia que imponía un fuerte rigorismo argumentativo para garantizar judicialmente su dignidad.

6. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

2 Sobre este tema consultar el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Expediente 13.622, M. P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, Expediente 21.801.

4 Artículo 169. Formas. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados.
En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación, salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación.
(…).
Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia.

5 Sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en muchas otras decisiones de la Sala.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. 41977, Radicado 05001-23-31-000-2003-00113-01. Actor: Wilson Antonio Chaverra González y otros. Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación; sentencia del 26 de abril de 2017, Exp. 45313, Radicación 25000-23-31-000-2009-00414-01. Actor: Luis Porfidio Farías Sánchez y otros. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación; sentencia del 7 de junio de 2017, Exp. 42021, Radicación 25000-23-26-000-2009-00496-01. Actor: Jairo Hernán Benjumea y otros. Demandado. Nación - Fiscalía General de la Nación, entre muchas otras.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de julio de 2014, Expediente 38.438, M. P. Hernán Andrade Rincón.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; Expediente 15784; M. P. Ramiro Saavedra Becerra.

9 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17.933, M. P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27.414, M. P. Danilo Rojas Betancourth; Sección Tercera Subsección B, sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp. 32.126, M. P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de agosto de 2016, Exp. 41.601, M. P. Hernán Andrade Rincón.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; Expediente 15784; M. P. Ramiro Saavedra Becerra.

11 Según el dictamen realizado el 10 de mayo de 2007, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al demandante, este para la fecha de ocurrencia de los hechos ostentaba la condición de médico pensionado (fls. 115 a 117 del cuaderno de pruebas 1). De forma adicional, en la hoja de vida del señor Picón Rangel, aportada al plenario, se anotó que tenía una experiencia médica de 30 años y que ejercía la profesión desde el año 1977 (fls. 9 a 13 del cuaderno de pruebas 1).

12 Ratificada en Colombia a través de la Ley 12 de 1991. Es importante anotar que de conformidad con el artículo 1º de esa norma: se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad; asimismo, según el artículo 12:
1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

13 Ratificada en Colombia a través de la Ley 16 de 1972. Dispone el artículo 19 de esa Convención: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

14 Al respecto el Tribunal Constitucional indicó:
Tratándose específicamente de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho a ser escuchado, más allá del trámite de procesos judiciales. Al respecto indica el artículo 12:
1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Por su parte, el Comité de Derechos del Niño, órgano autorizado para interpretar la Convención, en su Observación General Nº 12 sobre ‘el derecho del niño a ser escuchado’, estableció que ‘no es posible una aplicación correcta del artículo 3º [sobre el interés superior de las y los niños], si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida.
De acuerdo con la citada Observación el derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención, razón por la cual los Estados partes deben garantizarlo.
En desarrollo de las citadas disposiciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala Vs. Chile, hizo algunas consideraciones sobre el derecho de las y los niños a ser escuchados e identificó las premisas fundamentales que se derivan de esta prerrogativa a, partir de la lectura de la Opinión General Nº 12. Estas son:
— Los niños son capaces de expresar sus opiniones;
— No es necesario que los niños conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de un asunto que los afecte, basta con una comprensión que les permita formarse un juicio propio;
— Los niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren ejercer el derecho a ser escuchados;
— Quienes van a escuchar al niño, así como sus padres o tutores, deben informarle el asunto y las posibles decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del ejercicio de su derecho;
— Se debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener en cuenta sus opiniones y comunicarle la influencia de éstas en el resultado del proceso;
“— La madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para expresar sus opiniones de forma razonable e independiente. (Corte Constitucional, Sentencia T-955 del 19 de diciembre de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).

15 Para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.