Sentencia 2010-00268 de agosto 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000201000268 01

Número interno: 19157

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Eduardo Londoño e Hijos Sucesores S.A. - Eduardoño

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Asunto: impuesto de renta año gravable 2005

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación presentado por la partes, la Sala decide la legalidad de la liquidación de revisión 310642008000051 del 23 de julio de 2008 y su confirmatoria, la Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009, que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, presentada por la sociedad demandante.

Para el efecto, la Sala debe establecer si el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial de revisión fue resuelto por la administración dentro los términos legalmente dispuestos para tal fin o si, por el contrario, operó el silencio administrativo positivo.

El artículo 720 del Estatuto Tributario determina que contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la DIAN, procede el recurso de reconsideración, que deberá ser interpuesto dentro de los dos meses siguientes a la notificación de dichos actos.

Una vez presentado el recurso de reconsideración, con el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 722 del mismo estatuto(3), la Administración cuenta con un (1) año para resolverlo(4) y si transcurre dicho término sin que esta lo resuelva(5), se entenderá fallado a favor del recurrente, en atención al artículo 734 ibídem que establece:

“Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará” (resalta la Sala).

Para el caso de la notificación de los actos que resuelven recursos en materia tributaria, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario estableció la notificación personal(6) como mecanismo de notificación preferente y en el caso en que esta no pueda ser practicada, dispuso como mecanismo supletorio la notificación por edicto(7).

Dispuso la norma en cita:

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación” (resalta la Sala).

Nótese que para surtir la notificación personal de las providencias que resuelven recursos, el artículo transcrito parte del envío de un aviso de citación al contribuyente para que este, directa o indirectamente(8), comparezca a la administración para notificarse personalmente de su contenido.

Por lo tanto, la administración debe enviar al contribuyente un aviso de citación para que este se acerque a notificarse del acto correspondiente y si trascurren diez días hábiles desde la introducción en el correo del aviso señalado, sin que dicho contribuyente comparezca, la autoridad tributaria queda facultada para notificar el contenido de sus actos por edicto.

En esa medida, el envío del aviso de citación para notificación se convierte en un elemento sine qua non para la práctica de la notificación personal y, por ende, su omisión trae como consecuencia la imposibilidad de notificar al interesado y la consecuente inoponibilidad de la actuación administrativa frente al mismo.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el tribunal afirmó que en el expediente no está demostrado el envío del aviso de citación para notificar al contribuyente del contenido de la Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009 y, por tal razón, consideró que la notificación practicada por edicto fue ineficaz, para lo cual se fundamentó en el sello obrante en el folio 1879 del cuaderno de antecedentes 12.

Ahora bien, en el recurso de apelación presentado, la DIAN manifestó que el a quo incurrió en un error de hecho al valorar indebidamente la prueba obrante en el folio 1879 y al omitir otras pruebas dentro de las que se encuentra el aviso de citación.

Por su parte, la demandada manifestó que el aviso de citación obrante en el expediente, demuestra el envío del mismo al representante legal de “Salitre Plaza Centro Comercial propiedad horizontal”, y no al de Eduardo Londoño e Hijos Sucesores S.A.

Una vez verificado el folio 1879 del cuaderno de antecedentes 12, la Sala observa que este corresponde a la segunda página del “auto admisorio recurso de reconsideración” 310662008000108 del 21 de octubre de 2008, documento que carece de idoneidad para demostrar que la DIAN no cumplió con el deber de enviar un aviso de citación para notificar personalmente a la actora del fallo del recurso de reconsideración, en los términos exigidos por el artículo 565 del Estatuto Tributario.

Llama la atención de la corporación que el a-quo afirme que no existen pruebas del envío de la citación para la notificación de la Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009, a pesar de que en los folios 1880 y 1881 del mismo cuaderno de antecedentes, se encuentra el aviso de citación 100215314-7009 del 13 de agosto de 2009, sobre el cual no efectuó ningún pronunciamiento.

En ese orden de ideas, es menester aclarar si el aviso de citación fue remitido a la sociedad actora, o si por el contrario, fue remitido a “Salitre Plaza Centro Comercial propiedad horizontal”, como lo afirma la demandante.

El texto del aviso de citación reza:

“100215314-7009

Bogotá, D.C., 13 de agosto de 2009

Señores

Eduardo Londoño e Hijos

Sucesores S.A.

Atención: señor Sergio Gutiérrez Jaramillo

Representante legal Calle 198 número 22-81

Bogotá, D.C.

REF: aviso de notificación. Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009

Cordial saludo.

Me permito solicitar al representante legal de Salitre Plaza Centro Comercial propiedad horizontal, señor Sergio Gutiérrez Jaramillo o a quien haga sus veces, se sirva comparecer a este despacho ubicado en la carrera 7ª número 6-54. Piso 9º del edificio Sendas de la ciudad de Bogotá, dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha de introducción al correo del presente aviso, a fin de notificarle personalmente el contenido de la Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009 (...).

De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 569 del mismo ordenamiento y 45 del Código Contencioso Administrativo, si no comparece el representante legal en el término arriba señalado la notificación se surtirá por medio de edicto” (negrilla original).

Del aviso de citación transcrito se observa: (i) que está dirigido a la sociedad Eduardo Londoño e Hijos Sucesores S.A., específicamente al señor Sergio Gutiérrez Jaramillo, en su calidad acreditada(9) de representante legal de la misma; (ii) que fue enviado a la dirección procesal informada en el recurso, esto es, a la Calle 198 Nº 22-81 de la ciudad de Bogotá, D.C.(10) y, (iii) que el acto para cuya notificación se envió la citación es la Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación de revisión 310642008000051 del 23 de julio de 2008.

Por lo tanto, a pesar de que en el aviso de citación se mencionó a “Salitre Plaza Centro Comercial propiedad horizontal”, es claro que en el texto de dicho documento se identificó plenamente a su destinatario y, por tanto, el error de transcripción en que se incurrió, en nada afecta la legalidad de la citación.

Además, en la guía de crédito 1016536121(11), consta que el aviso de citación fue entregado en la dirección procesal informada en el recurso de reconsideración, esto es, en la Calle 198 Nº 22-81.

Así mismo, conviene mencionar que el aviso de citación señalado se encontraba dentro de los antecedentes administrativos del expediente que fueron tenidos como pruebas en la providencia del 11 de marzo de 2011, proferida por el juez de instancia. Por lo tanto, no tiene sustento la inconformidad del actor por la supuesta incorporación de dicho documento, con posterioridad al término de fijación en lista de la demanda(12),

En resumen, en el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos:

• El 25 de julio de 2008 se notificó a la actora la liquidación oficial de revisión 310642008000051 del 23 de julio del mismo año.

• El 22 de septiembre de 2008 el contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial mencionada, en el que informó como dirección para notificaciones la Calle 198 Nº 22-81 de la ciudad de Bogotá, D.C.; el recurso fue admitido mediante auto del 22 de octubre de 2008.

• En los folios 1880 y 1881 del cuaderno de antecedentes 12 figura el aviso de notificación con consecutivo 065623 del 13 de agosto de 2009, dirigido a Eduardo Londoño e Hijos Sucesores S.A., con atención al representante legal, señor Sergio Gutiérrez Jaramillo, para que compareciera dentro los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del mismo, para notificarse de la Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009.

• Ante la no asistencia del representante legal para notificarse personalmente del acto antes señalado, el 28 de agosto de 2009 la administración fijó el edicto 515(13), y lo desfijó el 10 de septiembre de esa anualidad, quedando notificada en esa fecha la resolución citada.

• Mediante escrito radicado el 8 de noviembre de 2010(14), el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión 310642008000051 del 23 de julio de 2008 y su confirmatoria, la Resolución 900183 del 12 de agosto de 2009.

De lo expuesto, es claro, para la Sala, que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada en debida forma, dado que el aviso de citación para surtir la notificación personal fue remitido al contribuyente a la dirección procesal informada y, ante la falta de comparecencia del interesado, la autoridad fiscal estaba autorizada para practicar la notificación por edicto, como efectivamente lo hizo.

Teniendo que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada mediante el edicto 515, fijado el 28 de agosto de 2009 y desfijado el 10 de septiembre del mismo año, el término de cuatro (4) meses dispuesto por el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se empezó a contar a partir del día siguiente de la notificación, es decir, el viernes 11 de septiembre de 2009 y venció el martes 12 de enero de 2010, por cuanto el lunes 11 de enero era un día festivo y, conforme con lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913(15), el plazo se extiende al día hábil siguiente.

Por lo tanto, la presentación de la demanda realizada el 8 de noviembre de 2010, se dio una vez había operado el fenómeno jurídico de caducidad de la acción.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se declarará inhibida para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 2 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de apelación.

En su lugar, INHÍBESE de decidir la solicitud de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración tributaria modificó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2005, presentada por la sociedad Eduardo Londoño e Hijos Sucesores S.A., por la ocurrencia de la caducidad de la acción.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(3) Estatuto Tributario. ART. 722.—“El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir con los siguientes requisitos: a. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad; b. Que se interponga dentro de la oportunidad legal; c. Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante (...)”.

(4) Artículo 732 del Estatuto Tributario.

(5) La expresión “resolver los recursos” ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que la decisión de los mismos debe notificarse dentro del término señalado en la ley, debido a que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce efectos jurídicos y, por ende, no puede tenerse como fallado el recurso presentado (C.E., Sec. Cuarta, sent., oct. 19/2006, Exp. 14315, C.P. Héctor J. Romero Díaz).

(6) Estatuto Tributario. ART. 569.—“La notificación personal se practicará por funcionario de la administración, en el domicilio del interesado, o en la oficina de impuestos respectiva, en este último caso, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiera solicitado su comparecencia mediante citación (...)”.

(7) Código Contencioso Administrativo. ART. 45.—“Notificación por Edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”.

(8) Artículo 555 del Estatuto Tributario.

(9) Certificado de Cámara de Comercio visible en el anverso del folio 18 del cuaderno principal.

(10) Visible en el folio 85 del cuaderno principal.

(11) Visible en el folio 192 del cuaderno principal.

(12) Artículos 144 y 207 del Código Contencioso Administrativo.

(13) Visible en los folios 1882 y 1883 del cuaderno de antecedentes 12.

(14) Visible en el folio 2 del cuaderno principal.

(15) “ART. 62.—En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.