Sentencia 2010-000272 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2010-000272 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Número de referencia: 110010325000201000272 00

Número interno: 2269-2010

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Elena Valles Franco

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 2492 de 30 de septiembre de 2003, 167 de 14 de enero de 2004 y 370 de 13 de febrero del mismo año, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, por medio de las cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Comfenalco Cundinamarca” para proceder al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS Comfenalco”, con el consecuente retiro de trabajadores.

Argumenta la demandante que las resoluciones acusadas fueron expedidas sin competencia por parte del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo, puesto que dicha entidad no está facultada para decidir aspectos relacionados con despidos colectivos cuando se trata de trabajadores amparados por fuero sindical y circunstancial. El retiro de trabajadores amparados por dicho fuero debe estar precedido por la autorización del juez laboral.

Igualmente, el hecho de que la autorización haya sido expedida después del vencimiento del término de dos meses concedido por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, contados a partir de la radicación de la solicitud, se constituye en causal de nulidad de los actos demandadas.

Sobre este particular, es del caso señalar que esta Sección en sentencia de 17 de agosto de 2011(1) se pronunció respecto de la legalidad de los actos administrativos que en esta oportunidad se demandan, esto es, las resoluciones 2492 de 30 de septiembre de 2003, 167 de 14 de enero de 2004 y 370 de 13 de febrero del mismo año, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, por medio de las cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Comfenalco Cundinamarca” para proceder al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS Comfenalco”, con el consecuente retiro de trabajadores.

Los cargos que en esa oportunidad se analizaron se circunscriben a que el Ministerio de la Protección Social al autorizar el cierre de la IPS Comfenalco no respetó los derechos de los trabajadores de dicha entidad amparados por el fuero sindical, y porque la decisión fue proferida de manera extemporánea, es decir los mismos que en esta oportunidad se formulan.

Se expresó en dicha sentencia lo siguiente:

“La actora considera, en síntesis, que la actuación desplegada por el Ministerio de la Protección Social, además de que vulneró los derechos de defensa y debido proceso, no respetó la existencia de empleados con fuero sindical ni el término legal establecido para definir las solicitudes de cierre total o parcial de empresas y despido colectivo (2 meses).

El artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965, subrogado por el 67 de la Ley 50 de 1990, señala:

Protección en caso de despidos colectivos:

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5º, ordinal 1º, literal d) de esta ley (por terminación de la obra o labor contratada) y 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965 (terminación del contrato por justa causa), deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.

(...).

3. La autorización de que trata el numeral 1º de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando estos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.  

(...).

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente” (resaltado y subrayas fuera del texto - precisión entre paréntesis fuera del texto).

En el sub lite está acreditado que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Comfenalco”, motivó y soportó ampliamente la justificante de desequilibrio financiero o pérdida recurrente y sostenida que dio al Ministerio de la Protección Social para solicitar el cierre de la “IPS Comfenalco” (fls. 1 a 111, cdno. 2 - mercado con pocas alternativas actuales y futuras, cobertura poblacional cada vez menor, subutilización de la capacidad instalada, pesada carga laboral, prestacional y pensional generada por la convención colectiva de trabajo). Y que esta justificante fue previamente analizada por el consejo directivo de Comfenalco (fls. 162 a 175, cdno. 2) y la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239, cdno. 2), estamentos que al encontrar las graves repercusiones que podía traer el desequilibrio financiero para la caja de compensación en general, autorizaron la iniciación del proceso de cierre de la “IPS Comfenalco”.

También está probado que, tal como también lo exige el artículo 67 de la ley 50 de 1990, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Comfenalco” informó, a través del memorando de 9 de junio de 2003, a los servidores de la “IPS Comfenalco” sobre la iniciación del trámite de cierre de esa área (fls. 4 cdno. ppal., 218 cdno. 2). Notificación que fue corroborada por el Ministerio de la Protección Social en la visita especial que realizó a las dependencias de Comfenalco (fl. 217, cdno. 2).

Esta notificación dio lugar a que los intereses de los trabajadores de la “IPS Comfenalco” estuvieran representados, desde un comienzo, por la agremiación sindical a la cual estaban afiliados (fl. 203, cdno. 2 - Sindecom).

El sindicato de empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Sindecom” participó en toda la actuación administrativa que culminó con la autorización de cierre definitivo de la “IPS Comfenalco” y despido de sus trabajadores, pues solicitó permanentemente copias de las decisiones adoptadas (fls. 240 a 241, 319, 409 a 410, 512 a 513, 515 a 516, cdno. 3; 690 a 694, 755 a 756, cdno. 4), hizo parte de las reuniones realizadas (fls. 242 a 245, cdno. 3), pidió investigaciones al Presidente de la República y al Ministro de la Protección Social (fls. 306 a 307, 411 a 412, 423 a 424, cdno. 3), argumentó su oposición al cierre (fls. 363 a 403, 425 a 435, cdno. 3), requirió pruebas (413 a 422, cdno. 3), interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la resolución enjuiciada 2492 de 30 de septiembre de 2003 (fls. 518 a 560, cdno. 4) y pretendió la revocatoria de la orden de suspensión de los contratos de trabajo (fls. 23 a 24, cdno. ppal.), la cual al ser resuelta condensó, en gran parte, la gestión de defensa expuesta:

“En cuanto que no se le ha brindado la oportunidad de pedir pruebas o controvertir la decisión de suspensión, me permito comunicarle que usted como representante legal en su calidad de presidente del sindicato Sindecom, ejerció de manera fehaciente y en el momento procesal, el derecho a controvertir y probar, al hacer uso del recurso de reposición y en subsidio apelación de la vía gubernativa, mediante escrito radicado bajo el número 30912 del 10 de noviembre de 2003, contra la Resolución 2492 del 30 de septiembre de 2003, proferidas por esta dirección territorial donde se autoriza el cierre de la empresa y el despido de los trabajadores, siendo notificada en legal forma a los jurídicamente interesados entre ellos usted como presidente del sindicato el día 31 de octubre de 2003, a las 2:10 p.m.

2. En cuanto se revoque la autorización de suspensión de los contratos de trabajo, esta dirección territorial y la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo mediante resoluciones 167 del 14 de enero de 2004 y 370 del 13 de febrero de 2004, respectivamente, (Notificado personalmente) se pronunciaron en cuanto a la revocatoria solicitada por usted en su escrito de recursos” (fls. 28, cdno. ppal., 1000 cdno. 5).

Para la Sala, el hecho de que el Ministerio de la Protección Social hubiera garantizado y atendido en toda su actuación administrativa, la participación activa del sindicato de empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Sindecom”, descarta una posible vulneración del derecho de defensa.

Ahora bien, es preciso manifestar que el estudio técnico-económico (fls. 328 a 357, cdno. 3), documento en el que se fundó la autorización de cierre definitivo de la “IPS Comfenalco” y despido de sus trabajadores, detectó, al igual que lo hizo en su momento la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239, cdno. 2), una pérdida operacional sistemática que hacía inviable esa área de servicio:

Se observa que la estructura de gastos de la IPS en los periodos analizados (2001, 2002 y 2003) superan más del 100% de los ingresos provenientes de los contratos por prestación de servicios de salud con: Colmena, por servicios prestados al programa de régimen subsidiado de salud de la caja y por venta a particulares. Esto llevó a la IPS a obtener pérdidas operacionales sistemáticas en desarrollo de su objeto social lo que la hacía inviable de acuerdo a lo establecido por la Superintendencia de Subsidio Familiar donde determina que las ‘IPS de las cajas no solamente están obligadas a ser autocosteables o lo que es lo mismo a no dar pérdidas que puedan significar detrimento patrimonial o desviación de los recursos de los aportes parafiscales sino que asumir además de la totalidad de sus costos y gastos, una parte proporcional de los gastos de administración central, no estándole permitido a la administración de la caja asumir con cargo a su estado de resultado gastos propios o inherentes a la IPS’.

(...).

La IPS, actualmente no está desarrollando su objeto social por encontrarse en proceso de liquidación, decisión tomada por el consejo directivo al no cumplir con el requisito establecido por la Superintendencia de Subsidio Familiar, de ser autocosteable.

Dentro del proceso de liquidación se cancelaron 101 contratos de prestación de servicio (médicos y odontológicos) dentro de los meses de julio y agosto, así mismo se canceló el contrato de prestación de servicio con Salud Colmena y los de régimen subsidiado pasaron a Odontomedicis Ltda., según contrato 544 de fecha 1º de septiembre de 2003” (fls. 345 y 346, cdno. 3 - resaltado y subrayas fuera del texto - precisión entre paréntesis fuera del texto).

Esta pérdida operacional sistemática detectada, en síntesis, porque los costos de desarrollo del objeto social de la “IPS Comfenalco” superaban en más del 100% los ingresos que esta podía generar, al no ser desvirtuada en sede administrativa, condujo a la medida de cierre y despido controvertida, la cual, para proteger de algún modo a los trabajadores y pensionados afectados, exigió la constitución previa de cauciones o garantías necesarias para cubrir el pago total de acreencias laborales y demás derechos ciertos legales y convencionales (fls. 502 a 505, cdno. 3).

El Ministerio de la Protección Social, después de analizar pormenorizadamente los contratos de fiducia, extractos y certificados de deuda allegados por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Comfenalco Cundinamarca” (fls. 708 a 710, cdno. 4; 760 a 762, 813 a 814, 876 a 877, 937 a 938, cdno. 5), para soportar el cumplimiento de la condición exigida, autorizó el despido de los trabajadores de la “IPS Comfenalco” (fls. 874 a 875, cdno. 5), actuación que denota que los trabajadores y pensionados afectados no quedaron desprotegidos.

En este punto es importante señalar, que la estabilidad en el empleo consagrada en la ley, las convenciones o los pactos colectivos, no es un derecho absoluto, por cuanto no subsiste ante despidos colectivos autorizados. Si bien es cierto que la autorización administrativa para despidos colectivos no se encuentra citada entre los modos de terminación legal del contrato de trabajo (CST, art. 61) ni dentro de las justas causas para el despido (D. 2351/65, art. 7º), también lo es que el efecto que la ley le otorga a aquella medida es que el empleador pueda dar por finalizado el contrato.

Lo anterior, para evitar que las empresas queden expuestas a cesación de pagos, quiebra y terminación de todos los contratos de trabajo, es decir, a su extinción definitiva.

Ahora bien, no hay que olvidar que la ejecución del despido colectivo autorizado le corresponde únicamente al empleador, quien es el llamado, en un momento dado, a dar prioridad a la permanencia de los trabajadores con fuero sindical o a formular la acción tendiente al levantamiento de esta garantía.

La garantía del fuero sindical tampoco comporta que los trabajadores aforados no puedan ser despedidos, desmejorados o trasladados con justa causa, sino que esta deberá ser valorada por el juez del trabajo, para resolver, en consecuencia, si esta protección se mantiene o no.

Esta protección, en el trámite administrativo de autorización de despido colectivo, no se considera vulnerada si en ese proceso no se persigue, como en el sub lite, impedir la constitución o el ejercicio del derecho a la asociación sindical.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de que la entidad demandada excedió el término establecido en la ley para definir la solicitud de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco, “Comfenalco” (2 meses), es pertinente puntualizar que ello puede dar lugar a una investigación disciplinaria contra quienes hayan incurrido en negligencia que ocasione demoras injustificadas en la toma de decisión, pero no configura vicio que conlleve la nulidad de la determinación que se adopte.

Al descartarse con el análisis efectuado que se hubiera utilizado la solicitud de cierre y despido colectivo con una finalidad distinta a la prevista en la ley y que se hubieran desconocido exigencias, actuaciones y términos consagrados en los artículos 37 del Decreto 1469 de 1978 y 67 de la Ley 50 de 1990, no se vislumbra la vulneración alegada del debido proceso.

Por no haberse desvirtuado, con los motivos de inconformidad planteados, la presunción de legalidad que ampara las resoluciones acusadas, se habrán de denegar las pretensiones de la demanda.

En conclusión, la Sala determinó que no existió vulneración del debido proceso de quienes estaban amparados por fuero sindical, al autorizar el cierre definitivo de la entidad y el consecuente despido de trabajadores, puesto que corresponde al empleador la materialización del despido colectivo y al ejecutarlo dar prioridad a los trabajadores con fuero sindical o a iniciar la acción para el levantamiento de dicha garantía.

De otra parte, el haber excedido el término de los dos meses establecidos para definir la solicitud de Comfenalco, no se configura en vicio de nulidad, sin embargo sí puede desencadenar una investigación disciplinaria a quienes hayan incurrido en negligencia que ocasione demoras injustificadas para decidir.

En esas condiciones al demandarse en esta oportunidad los mismos actos, por los mismos cargos la Sala acoge los argumentos de la sentencia de 17 de agosto de 2011 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda formulada por la señora Elena Valles Franco, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Reconócese personería al doctor Juan Guillermo López Celis, Ana Cecilia Prieto Salcedo como apoderado(sic) del Ministerio del Trabajo en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 363 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente».

(1) Sentencia de 17 de agosto de 2011, Expediente 6171-05, actor: Gloria Cristina Moreno Gómez.