Sentencia 2010-00278 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicado: 11001-03-25-000-2010-00278-00

Número interno: 2291-2010

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Rosalía del Pilar Villegas Olivares

Demandado: La Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura.

Tema: Nulidad total del Acuerdo SACUNA 10-15 de 2010 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Publicación de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto.

Acción: Simple nulidad - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Por tratarse el Acuerdo SACUNA 10-15 de 2010 de un acto de administración de la carrera judicial expedido por un órgano desconcentrado del orden nacional (C.P., arts. 209, 228 y 256), esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el artículo 128 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico.

La Sala debe establecer si el Acuerdo SACUNA 10-15 de 2010, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca se encuentra viciado de nulidad por trasgredir el principio de transparencia y publicidad de los actos administrativos, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 209 de la Constitución Política, 1º de la Ley 57 de 1985, y 1º, 3º, 43 y 84 del Código Contencioso Administrativo, al no haber sido publicado en la Gaceta de la Judicatura.

Con el propósito de dar respuesta el problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: a) El alcance del principio de publicidad de los actos administrativos; b) La eficacia y validez del acto administrativo de carácter general que no fuere publicado, y c) el caso concreto.

Antes de iniciar el análisis de los aspectos mencionados, la Sala entrará a emitir un pronunciamiento sobre la procedibilidad o no de la excepción de inepta demanda propuesta por la representante del Consejo Superior de la Judicatura, en la medida en que esta definición se hace necesaria para continuar el estudio de fondo de la presente causa.

3. Análisis previo: La excepción de inepta demanda.

Como se señaló anteriormente la apoderada del Consejo Superior de la Judicatura propuso la excepción de inepta demanda tras considerar que el acto acusado fue comunicado a la ciudadanía por los medios más eficaces, incluyendo los impresos y tecnológicos, en clara observancia de lo dispuesto por la ley para el efecto.

Para el Consejo de Estado, la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener —mediante la sentencia— la resolución de las pretensiones que formula el demandante. Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, es preciso tener en cuenta que la normatividad ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”.

De acuerdo con lo dicho, no cualquier escrito titulado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, pues se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la normativa para estructurar la demanda en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139 y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones(1).

La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente éste y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, presupuestos necesarios para que pueda originarse el proceso, y ella debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho, es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales definidos por la ley.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la excepción de inepta demanda, es preciso considerar que ésta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, esto es, cuando no se cumple con lo prescrito en los artículos 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo(2).

La apoderada del Consejo Superior de la Judicatura invoca la excepción de inepta demanda pero la sustenta con base en los mismos argumentos de defensa a partir de los cuales considera que el acto administrativo demandado no vulnera el principio de publicidad, encontrándose por tanto ajustado a derecho. Ninguna de sus consideraciones se dirigen a sostener que el libelo de la demanda se encuentra incompleto, inobservando los presupuestos contemplados en los artículos 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo.

En ese sentido, como quiera que la excepción de inepta demanda no se encamina a procurar la incapacidad del propio libelo para determinar de manera clara las razones en las que se fundamenta la acusación de nulidad, ni a demostrar la inobservancia de los requisitos de la misma a los que se ha hecho alusión, la Sala procederá a su desestimación.

4. El principio de publicidad del acto administrativo.

El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídica exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.

El referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades.

Esta situación, contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la Nación (C.P., art. 2º), para efectos de formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico” que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado(3).

La Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones(4).

En esta medida, el principio de publicidad, entendido como el conocimiento de los hechos, se refiere a que las actuaciones de la administración —en general—, puedan ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que los afectan directamente. Se exceptúan de la regla general aquellos casos en donde las disposiciones legales no permiten la publicidad de los mismos, como por ejemplo, cuando el acto está sometido a la reserva legal. Así lo establece el artículo 74 de la Carta Política, al disponer que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”. Entre dichas excepciones, se cuentan “las negociaciones de carácter reservado” (C.P., art. 136, num. 2º).

Por consiguiente, al imponer una norma, como ocurre en el caso sub examine, que los actos administrativos en ella señalados sólo entran a regir después de la fecha de su publicación, simplemente hace efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de publicidad.

5. Eficacia y validez del acto administrativo que no fuere publicado.

Como se dijo anteriormente, dentro de los atributos básicos de las manifestaciones de la voluntad de la administración, encontramos el presupuesto de la divulgación como un elemento necesario para su obligatoriedad y ejecutividad respecto de los interesados. Este principio, de sustento constitucional (art. 209) y legal (CCA, art. 3º) impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el fin de que se articulen armónicamente con el ordenamiento jurídico y faciliten a los ciudadanos el derecho fundamental a participar en el control del poder político(5).

Múltiples disposiciones dan cuenta de la forma de hacer efectivo este principio. Es así como, el artículo 1º de la Ley 57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales” establece:

La Nación, los departamentos y los municipios incluirán en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales, todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos”.

(Cursiva ajena al texto original).

Por su parte, el parágrafo del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, que subrogó parcialmente la ley anterior, preceptúa:

“ART. 119.—PUBLICACIÓN EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: 

(…). 

PAR.—Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad”. 

(Cursiva ajena al texto original).

A su vez, el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. 

Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. 

(…)”. 

(Cursiva ajena al texto original).

En el caso específico de la Rama Judicial del poder público, el Consejo Superior de la Judicatura expidió los acuerdos 33 de 1994 y 366 de 1998, que regulan los actos susceptibles de ser divulgados de la Gaceta de ese organismo. Al respecto, los artículos 1º y 2º del este último reglamento establecen:

“ART. PRIMERO.—A partir de la vigencia del presente acuerdo, la publicación y distribución de la “Gaceta de la Judicatura”, órgano oficial de divulgación de las decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, creado mediante el Acuerdo 33 de 1994, se someterán a las disposiciones aquí contenidas.

ART. SEGUNDO.—En la Gaceta de la Judicatura se insertarán los textos completos de los acuerdos y resoluciones que requieren la formalidad de la publicación, (sic) Con ello se cumplirá el requisito establecido en los artículos 43 y 46 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84).

No obstante lo anterior, los acuerdos que complementen las leyes, además, se publicarán en el Diario Oficial.

Las ediciones de la Gaceta de la Judicatura se compilarán en una publicación de una periodicidad al menos trimestral, que será editada conforme a un formato cuyas especificaciones de presentación, diseño, diagramación y contenido aseguren la adecuada difusión de los actos administrativos y que incluya, además, estudios, documentos, informes, boletines y circulares emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para los cuales la ley exija la formalidad de su publicación o que la misma Sala considere deben divulgarse.

El Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá ordenar ediciones extraordinarias cuando las necesidades lo exijan.

La publicación estará a cargo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, y tendrá un comité asesor integrado por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quien lo presidirá; por el director del centro de documentación socio-jurídica y por el jefe de la oficina de comunicaciones del Consejo Superior de la Judicatura”.

Significa lo anterior que ningún acto administrativo es obligatorio para sus destinatarios, mientras no haya sido publicado mediante las formas especialmente señaladas para el efecto.

Ahora bien, a pesar de la capital importancia de la publicidad en la función administrativa, se debe llamar la atención respecto de que este principio no se integra en el íter formativo de los actos generales, en tanto constituye una operación administrativa material y reglada, que corresponde ejecutar a la autoridad competente y que se desarrolla de conformidad con lo que establezca la ley(6).

En ese sentido, abundante resulta la jurisprudencia de esta corporación en la que se ha sostenido que ante la ausencia o irregularidad de la publicación de los actos administrativos no se afecta o incide sobre la validez de los mismos(7); posición que por demás también ha sido respaldada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 1999, en la que se dijo:

“De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación.  

(…). 

De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. (…)”. 

(Cursiva y subrayado ajeno al texto original).

Inclusive, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo aun cuando el acto no haya sido publicado. Si por el contrario el acto impone una obligación, ésta no podrá ser exigida hasta tanto dicho acto sea divulgado(8).

En este orden de ideas, se precisa que la publicidad de los actos administrativos de contenido general corresponde a un principio rector de la actividad de las autoridades administrativas, lo que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, conlleva una obligación para la entidad estatal de poner en conocimiento de los destinatarios de las decisiones que profieren para que se enteren de ellas y así permitir que sean impugnados a través de los recursos y acciones contempladas en la ley.

Igualmente, se puede concluir que la falta de publicidad de un acto administrativo de contenido general, no lo vicia de nulidad sino que tiene que con su eficacia u oponibilidad frente a terceros, puesto que en ese sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:

“…El requisito de publicación de los actos administrativos de carácter general es un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, y no de validez; y que los actos generales expedidos por las entidades y órganos del orden nacional deben ser publicados en el diario oficial (…). Esta corporación ha indicado en repetidas oportunidades que la falta de publicación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad, sino de inoponibilidad frente a terceros, requisito de eficacia y no de validez frente al mismo acto, pero para el acto de carácter particular que se expida con fundamento en él, se erige en presupuesto de validez. Así las cosas, es claro que de conformidad con la normativa aplicable, y la jurisprudencia reiterada (…), es obligatorio para las entidades y órganos del orden nacional, incluyendo a las entidades autónomas, publicación de sus actos administrativos de contenido general en el diario oficial; y por ende se constituye en requisito de eficacia u oponibilidad frente a terceros…”(9).

(Cursiva y subrayado ajeno al texto original).

Pues bien, lo anterior es la perspectiva legal y jurisprudencial frente a la publicidad de los actos administrativos de contenido general, y con fundamento en lo señalado en precedencia, la Sala procederá al estudio y decisión de la acción de nulidad interpuesta, abordando en consecuencia el caso concreto.

6. El caso concreto.

Ab initio esta subsección pone de presente que aunque se arribare a la efectiva conclusión de que el Acuerdo SACUNA 10-15 de 2010, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, no hubiere sido publicado, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que como se explicó ampliamente la carencia de publicación de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es el acto acusado, no afecta su validez sino su eficacia, tornándolo inoponible frente a terceros, pero en ningún momento viciándolo de nulidad.

No obstante, y pese a que no se declarará su nulidad, la Sala procederá a analizar si efectivamente el acto acusado no fue publicado, omitiéndose por parte de la autoridad administrativa el requisito de publicidad que lo hace eficaz y por consiguiente oponible frente a terceros.

Conforme con las pruebas que obran en el expediente, es dable establecer que el acuerdo tantas veces mencionado no fue publicado en la Gaceta de la Judicatura, pese a que su inclusión en dicho órgano de difusión fue solicitada por parte de la Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, doctora Jeanneth Naranjo Martínez, al director ejecutivo seccional de Administración Judicial de Bogotá-Cundinamarca, mediante oficio SACUN 10-3004 del 13 de mayo de 2010, tal como obra a folio 224.

La causa por la cual el acto administrativo demandado no fue publicado en la Gaceta de la Judicatura, encuentra su razón de ser en que conforme con el Acuerdo 366 de 1998 dicho instrumento de difusión se constituyó en órgano oficial de divulgación de las decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y no de sus salas seccionales. Además se consideró en su momento que en la medida en que el Acuerdo SACUNA 10-15 de 2010 fue emanado con el criterio de ejecutar y atender los precisos lineamientos y autorizaciones concedidas por el Acuerdo PSAA08-4591 de 2008, ya se había surtido la publicidad en la Gaceta de la Judicatura, toda vez que este había sido en ella publicado.

Sin embargo la Sala encuentra, que indistintamente de las consideraciones que se realizaren respecto de la publicación o no del acuerdo estudiado en la Gaceta de la Judicatura, se debe concluir que dicho acto administrativo cumplió con los fines que persigue la obligación de divulgación de los mismos, toda vez que al ser difundido en un diario de amplia circulación nacional y publicado en la página web de la Rama Judicial, produjo efectos jurídicos.

En efecto, a folios 226, 227, 228 y 229 del expediente se pueden apreciar copias de la publicación de la convocatoria a concurso de méritos contenida en el acuerdo acusado, en el Diario La República de los días 27 y 28 de mayo de 2010, páginas 9 y 7 respectivamente. Siendo este periódico un diario de amplia circulación nacional para la época, debe concluirse sin mayor hesitación que se cumplió con el requisito de publicidad a que se refiere el inciso primero, parte final, del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, refrendado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando ha sido enfática en sostener que “los actos administrativos, por disposición del legislador, admiten dos formas concretas de publicidad, su publicación en el Diario Oficial, gaceta o cualquier otro medio oficial de divulgación”(10).

Sería suficiente con señalar que la convocatoria contenida en el Acuerdo SACUNA 10-15 de 2010 fue publicada en el Diario La República, para zanjar de esta manera cualquier duda respecto de su eficacia y oponibilidad, toda vez que fue dado a conocer de forma idónea a los asociados por parte de las autoridades que lo produjeron, de acuerdo con los mandatos de la ley y en desarrollo de los principios de transparencia y publicidad que consagra el artículo 209 de la Constitución Política. No obstante, es preciso mencionar además que el acto demandado generó efectos materiales y concretos, pues producto de su divulgación fueron recepcionados trece mil seiscientos ochenta (13.680) formularios de inscripción de aspirantes al concurso, tal como se desprende del oficio suscrito por el director ejecutivo seccional de la administración judicial del 3 de junio de 2010 que obra a folio 230 del expediente; lo que no hubiera tenido lugar si la convocatoria en este incorporada no hubiera contado con la necesaria y debida difusión.

De otra parte, resulta pertinente determinar que el Acuerdo SACUNA 10-15 de 2010, fue publicado en el portal web de la Rama Judicial el 27 de julio de 2010, tal como se certificó por la respectiva auditoría realizada el 7 de octubre de 2015 a través de la firma Ability Data, actividad que consta a folio 283 del expediente.

La publicación del acuerdo plurimencionado a través de la página web, también permitió que se diera observancia al principio de publicidad, toda vez que la correcta difusión por medios electrónicos oficiales del acto administrativo de carácter general constituye una garantía de transparencia de la actuación de los poderes públicos, facilitando y agenciando por tanto, las condiciones para permitir el control del ejercicio del poder. Amén de haberse constituido en un mecanismo eficaz para su divulgación, por cuanto que fue conocido por quienes tienen derecho a oponérsele y a ejercer su defensa.

cipalpcinmente el ambito jeto de la reglamentacis 411 de 1997 y 524 de 1999, lo c(sic)

III. Decisión

Como corolario de lo argumentado, la Sala reitera su inveterada jurisprudencia a partir de la cual se ha sostenido que la ausencia de publicación de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no apareja el vicio de nulidad, por cuanto que se trataría de cuestionar un requisito para su eficacia y no para su validez. Por consiguiente, los cargos formulados en la demanda no estarán llamados a prosperar.

En ese mismo sentido, se precisa señalar que el acto administrativo acusado no vulneró el principio de publicidad y transparencia, como quiera que fue publicado en un diario nacional de amplia circulación y en la página web de la Rama Judicial, observando el mandato contenido en los artículos 209 Superior y 43 del Código Contencioso Administrativo; produciendo por tanto efectos jurídicos, lo que lo hacen además de válido, eficaz y oponible ante terceros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda, propuesta por la apoderada del Consejo Superior de la Judicatura.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.»

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de abril de 2015, expediente 25000-23-26-000-2000-02146-01(27427, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 3 de diciembre de 2014, expediente radicación 28833, M.P. Enrique Gil Botero.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-053 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-420 de 1998, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

5 Constitución Política, artículo 40, numeral 6º. (…) “Para hacer efectivo este derecho puede: (…) Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”.

6 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de septiembre de 2012, expediente 11001-03-25-000-2010-00292-00(2391-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

7 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 28 de octubre de 1999, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

8 Consejo de Estado. Sentencia del 20 de septiembre de 1996, M.P. Carlos Orjuela. radicación 8335.

9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, expediente 47001-23-33-000-2014-00247-01(1000-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-646 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.