Sentencia 2010-00279 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 250002327000201000279 01

Número interno: 19435

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Diageo Colombia S.A.

Demandado: Bogotá, D.C. - Secretaría de Hacienda Distrital

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

ICA 2006

Bogotá, D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá, la Sala decide sobre la nulidad de la Resolución 416 DDI 118461 del 16 de junio de 2009, mediante las que el Distrito modificó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentadas por Diageo Colombia S.A. por el tercer, cuarto, quinto y sexto bimestres del año 2006, y la Resolución DDI 18292123 de 15 de julio de 2010 que la confirmó.

En concreto, la Sala debe determinar si el impuesto al consumo y los ajustes por diferencia en cambio hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

La Sala precisa que ya resolvió un caso análogo al que convoca la presente controversia, en el que se decidió sobre la nulidad de los actos administrativos mediante los que el Distrito Capital modificó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentada por Diageo por el segundo bimestre de año 2006, providencia que a su turno reiteró las sentencias del 28 de agosto de 2014 y 24 de octubre de 2013, dictadas en los procesos 19350 y 19094, respetivamente. Por lo tanto, en este caso, se reitera la jurisprudencia citada y se aplica el precedente al caso concreto.

3.1. El impuesto al consumo no forma parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Reiteración jurisprudencial(2).

El impuesto al consumo es un tributo indirecto que, en aras de la eficiencia del recaudo, se traslada a un agente distinto a aquel que realiza el hecho generador. Como lo precisó la Sala en la sentencia que se reitera, eso explica, que a pesar de no llevar a cabo la actividad económica gravada —el consumo—, los productores, importadores y distribuidores, sean responsables ante las autoridades del pago del tributo, ya que por razones de eficiencia en el recaudo, la obligación se hace exigible al momento del despacho o la importación(3).

Que así, se trata de la recuperación de un pago anticipado, que en principio correspondería hacer al consumidor, pero que el importador, productor o distribuidor asume ante la posibilidad legal de que se le restituya vía precio.

Por eso, precisó, que los ingresos por concepto de impuesto al consumo no producen un aumento en el patrimonio del importador, productor o distribuidor, pues constituyen una operación en la que, se le devuelve el mismo valor que pagó por un hecho económico realizado por un tercero.

En la medida en que no representan un ingreso en los términos del artículo 38 del Decreto 2649 de 1993(4); no constituyen flujos de entrada de recursos, que incrementen los activos o disminuyan los pasivos, capaces de incrementar el patrimonio. Por eso, no pueden hacer parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

Así, en la providencia que se reitera, la Sala concluyó que los recursos provenientes del recaudo por impuesto al consumo, no pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio, pues no constituyen una entrada de flujos que aumente el patrimonio del contribuyente, como quiera que, en realidad, son la recuperación de pagos hechos a nombre de un tercero.

3.2. Los ajustes por diferencia en cambio no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Reiteración jurisprudencial(5).

Sobre la naturaleza de los ajustes por diferencia en cambio, la Sala ha establecido una línea jurisprudencial uniforme, que los excluye de la base gravable del impuesto de industria y comercio, por dos razones:

I. No provienen de la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios, pues son producto del mayor valor que le genera al contribuyente la conversión de la divisa de referencia, al peso colombiano, es decir, que se deriva de la oscilación de la moneda.

II. Por disposición expresa del legislador, para efectos tributarios, se asemejan a los ajustes por inflación. Esto, como quiera que el artículo 335 del estatuto tributario, que se refiere a los ajustes por diferencia en cambio, fue incluido en el capítulo de los ajustes por inflación de los activos, como muestra de la intención del legislador, de que se otorgaran los mismos efectos a ambas instituciones.

Con fundamento en lo señalado por la Sala en sentencia del 24 de octubre de 2013(6), en la providencia que se reitera se advirtió que si los ajustes por diferencia en cambio se asimilan a los ajustes por inflación, resulta aplicable la exclusión que de manera expresa hace el parágrafo del artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, según el cual, estos no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

Por esa razón, la Sala señaló, y en esta oportunidad se confirma ese criterio, que no le asiste razón al Distrito, al afirmar que por tratarse de figuras distintas, no pueden asemejarse sus efectos, pues aunque tal distinción es clara, no puede desconocerse que entre estas existe una relación inescindible, como quiera que mediante el ajuste por diferencia en cambio se reconoce el efecto inflacionario vía reexpresión del activo no monetario, representado en moneda extranjera, a su valor en la moneda nacional, de conformidad con la tasa de cambio vigente a esa fecha.

En consecuencia con lo anterior, la Sala confirmará la decisión del tribunal de anular los actos administrativos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la Sociedad Diageo Colombia S.A. contra el Distrito Capital.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.»

2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. SENTENCIA DEL 19 DE FEBRERO DE 2015, radicación: 25000-23-27-000-2010-00274-01 (19379). Demandante: DIAGEO COLOMBIA S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL.

3 Sobre la naturaleza jurídica del impuesto al consumo, la Sala reiteró la sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ, Bogotá, D.C. Radicado: 250002327000201000129 01 (19350). Demandante: REPRESENTACIONES CONTINENTAL S.A. Demandante: Bogotá Distrito Capital.

4 Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.

5 Ídem sentencia del 19 de febrero de 2015.

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Sentencia del 24 de octubre de 2013, radicación: 250002327000201000105 01 (19094). Demandante: LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA. Demandado: DISTRITO CAPITAL. En esta providencia, a su turno, se reiteran las sentencias del 29 de octubre de 2009, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y 1º de septiembre de 2001, Martha Teresa Briceño de Valencia, dictadas en los expedientes 16449 y 17558, respectivamente.