Sentencia 2010-00285/2359-2010 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Rad. 11001032500020100028500 (2359-2010)

Demandante: Apolinar Salcedo Caicedo.

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación y otros.

Bogotá D.C, tres de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Cuestión previa.

El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario.

Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre este aspecto.

Inicialmente con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario, para luego determinar si de acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el expediente, la actuación administrativa acusada está viciada de nulidad.

En sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016(3) proferida por la Sala Plena de esta corporación, se definió que el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de carácter disciplinario, debe ser integral; comoquiera que la actividad del juez “supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un ajuicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales(4)”.

La Subsección A de esta corporación(5), en relación con la integralidad de ese juicio, en oportunidades anteriores ha considerado lo siguiente:

Ese juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, lo faculta para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria(6).

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede según lo ordenan el artículo 170 del CCA(7) y el inciso 3º del artículo 187 del CPACA(8), estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas(9).

En cuanto a la ilicitud sustancial, lo autoriza para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de ella, al punto que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

2.2. Marco normativo.

Como quiera que los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron en el mes de diciembre de 2005, época para la cual se encontraba vigente la Ley 734 de 2002(10), es esta la que debe regir el caso bajo análisis.

La Corte Constitucional ha señalado que “el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo(11)”; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la carta política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional(12)”.

También ha precisado que “[l]as normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados(13) permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas”.

En materia sustantiva el asunto debe analizarse bajo la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios como quiera que la conducta endilgada está relacionada con la suscripción del contrato DAHM-GAA-015-05 entre el municipio de Cali y la Unión Temporal Servicios de Impuestos de Cali, SI Cali.

En suma, la conducta investigada en el presente asunto debe someterse al conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia a la cual todos los servidores públicos deben someterse.

2.3. De los hechos probados.

2.3.1. De las pruebas aportadas y valoradas dentro de la investigación disciplinaria.

Determinado lo que antecede, se tiene que el material probatorio se circunscribe a la documentación que hace parte de la licitación pública DAHM de 1º de octubre de 2004, adelantada entre el municipio de Cali y la Unión Temporal SI Cali, cuyo objeto era la contratación de los servicios para la modernización y optimización de la gestión tributaria a cargo de la administración municipal, fortalecimiento de las finanzas y el saneamiento fiscal del municipio de Santiago de Cali, (Fls. 2 y 4). Las pruebas pertinentes son las siguientes:

Resolución A-0665 de 2 de noviembre de 2004, por la cual se suspendieron los términos de la licitación pública DAHM-001-04, con el fin de preservar los principios de economía y planeación consagrados en la ley de contratación administrativa (Fls. 5 y 6).

Resolución A-0008 de 12 de enero de 2005, por la cual se ordenó reiniciar el proceso de selección de la anterior licitación, toda vez que no se observó vulneración al marco jurídico de la Ley 80 de 1993, ni se evidenció detrimento patrimonial con la suscrición(sic) del mencionado contrato (Fls. 7 y 8).

Resolución A-0045 de febrero 4 de 2005, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública DAHM-01-04, a la Unión temporal SI Cali (Fls. 20 a 239).

Copia del contrato DAH-GAA-015-05 de 11 de febrero de 2005, suscrito entre el municipio de Cali y la Unión Temporal SI Cali, cuyo objeto era la prestación de los servicios para la modernización y optimización de la gestión tributaria del municipio de Santiago de Cali, el cual tiene un término de 15 años y un valor de $ 100.000.000 para el primer año y para los años subsiguientes tendría el mismo valor de la cuantía inicial representada en el certificado de disponibilidad presupuestal que a inicio de cada año expedirá el municipio. Además de ello, en la cláusula décimo tercera acordaron el monto de las garantías, las cuales inicialmente fueron pactadas por el costo fiscal del contrato, cuyos valores serian ajustados según disponibilidad presupuestal que para el efecto se expediría año tras año. Se señaló que la garantía única inicial, ampara los siguientes riesgos, a) el incumplimiento del objeto contractual en una cuantía inicial del 20% del valor fiscal del contrato estipulado y por un término de un año; b) la buena calidad del servicio en una cuantía del 10% del valor fiscal de contrato; c) los salarios y prestaciones dedicados al proyecto en una cuantía de 5% del valor estipulado del contrato; d) la calidad de los servicios y su correcto funcionamiento por una cuantía del 10% del valor del contrato; e) la calidad de los bienes y su correcto funcionamiento por un valor del 10% del valor del contrato; f) póliza de responsabilidad civil por una cuantía del 10% del valor estipulado del contrato (Fls. 30 a 49).

2.3.2. Las actuaciones administrativas surtidas dentro del proceso disciplinario, son las que a continuación se relacionan:

El de 9 de febrero de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca dispuso adelantar indagación preliminar contra el doctor Apolinar Salcedo Caicedo, alcalde municipal de Santiago de Cali, conforme al artículo 150 del CDU, a fin de determinar la ocurrencia de los hechos materia de investigación, si estos son constitutivos de falta disciplinaria, acto notificado personalmente el 28 de febrero de 2005 (Fls. 26 a 28, c. 3, 256 a 260, c. 1).

El 7 de marzo de 2005, la Procuraduría General de la Nación, conformó una Comisión especial disciplinaria integrada por el procurador primero delegado para la contratación estatal y el director nacional de investigaciones especiales, para que asumiera el conocimiento de la investigación disciplinaria radicada bajo el número 021-116186 y 165-117051 e investigaran todo lo concerniente a la licitación pública DAHM-01-2004 y los hechos que tuvieran relación con ésta, otorgando a la comisión las facultades consagradas en el inciso 1º del numeral 19 del artículo 17 del Decreto 262 de 2000 (Fl. 354, c. 3).

El 9 de marzo de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca remitió el proceso por competencia a la comisión especial (Fl. 349).

El 18 de agosto de 2005, la comisión especial disciplinaria abrió investigación contra el doctor Apolinar Salcedo Caicedo y María del Rosario Peña, alcalde y secretaria de hacienda de Cali, respectivamente, acorde al artículo 156 CDU, como quiera que avizoró irregularidades en la suscripción del contrato público DAHM-01-2004, decisión notificada personalmente al disciplinado y a su apoderado (Fls. 245 y 260, c. 5; 2 a 18, c. 4).

El 14 de marzo de 2005, la comisión especial, presidida por el procurador primero delegado para la contratación, formuló pliegos de cargos, acto notificado personalmente 29 de agosto de 2005 (Fls. 34 a 63, 4 y 6, c. 9).

En la parte resolutiva señaló:

1. Al doctor Apolinar Salcedo Caicedo, porque en su condición de Alcalde municipal de Santiago de Cali, expidió la Resolución 0619, por la cual se abrió la licitación Nº DAHM-001-04, posteriormente el 4 de febrero de 2005 expidió la Resolución A-0045 de 2005 por la cual se adjudicó dicha licitación y el 11 de febrero de 2005 en cumplimiento de ese acto, celebró el contrato Nº DAHM-GAA-015-05, con la Unión Temporal Servicios de Impuestos de Cali SI Cali, cuyo objeto es la prestación del servicio para la modernización y la optimalización de la gestión tributaria a cargo de la administración del municipio mencionado, pese a que los estudios previos realizados eran insuficientes para establecer la forma más adecuada para satisfacer la necesidad de la entidad territorial, así como para determinar las condiciones financieras y de experiencia que debía exigirse a los posible oferentes, los costos, la calidad y las especificaciones de los bienes y servicios que debían ser objeto del contrato y la remuneración del contratista.

Con esta conducta el investigado pudo incurrir en falta disciplinaria, porque con ello incumplió sus deberes de servicio público, dado que con su acción se evidencia un claro abuso del cargo (artículos 3º, 23 25 núm. 7 y 12; 29 y 30 núm. 1 de la Ley 80 de 1993) conducta que se calificó como falta gravísima, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

2. Al doctor Salcedo Caicedo, se le formula cargo disciplinario porque en su condición de Alcalde, [...] con un plazo de ejecución de 15 años, que supuso (sic). el compromiso de vigencias presupuestales futuras, sin contar con la autorización que requería este compromiso.

3. El doctor Salcedo Caicedo, en su condición de Alcalde de Santiago de Cali [...] Al celebrar el 11 de febrero de 2005 el contrato DAHM.GAA-015-05, con la Unión Temporal Servicios de Impuesto de Cali SI Cali, cuyo objeto es la prestación del servicio para la modernización y optimización de la gestión tributaria a cargo del municipio mencionado, en cuya clausula cuarta se previó, como valor fiscal del contrato, la suma de 100 millones, que no corresponden a su valor real a pesar de que éste debió ser determinado, conforme a los estudios previos y en cuya cláusula décima tercera sé previó la obligación del contratista de avalar el cumplimiento de las obligaciones objeto del mismo contrato, con fundamento en el valor fiscal mencionado, con desconocimiento de las previsiones legales y reglamentarias que rigen el otorgamiento de las garantías, en cuanto estas resulten insuficientes para amparar los riesgos propios del acuerdo de voluntades.

[…]

4. Al doctor Salcedo Caicedo, en su condición de Alcalde de Santiago de Cali, el 12 de enero de 2005, mediante Resolución A-0008 concedió un término de cinco días calendarios adicionales al plazo autorizado por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, para presentar las propuestas en la licitación DAHM-001-04 cuyo objeto era la prestación del servicio para la modernización y optimización de la gestión tributaria a cargo de la administración del municipio mencionado.

5. Al doctor Salcedo Caicedo, en su condición de Alcalde de Santiago de Cali, [...] El 11 de febrero de 2005 celebró el contrato DAHMGAA-015-05 [...] pese a que la autorización concedida por el Concejo Municipal para el efecto, mediante Acuerdo 130 de 4 de agosto de 2004, había fenecido.

6. Al doctor Salcedo Caicedo, en su condición de Alcalde de Santiago de Cali; [...] adelantó el proceso licitatorio y de adjudicación [...] que implicó la delegación de funciones administrativas a un particular, sin que se hubiesen cumplido los requisitos previstos, para el efecto, en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, relativos a la expedición de un acto administrativo previo que determinara las funciones objeto de delegación, las calidades y requisitos del delegatario, las condiciones del ejercicio de las funciones, la forma de remuneración, la duración del encargo y las garantías y excediendo el límite temporal de 5 años previsto en el numeral 2 del artículo 111, numeral 2, de la misma ley.

El 30 de marzo de 2006, los investigados a través de apoderado presentaron descargos, manifestando su inocencia en los hechos endilgados, al considerar que con su conducta no vulneraron la Ley 80 de 1993, como erradamente lo señaló la procuraduría en los fallos sancionatorios (Fls. 12 a 109).

El 6 de junio de 2006, la comisión especial dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (Fls. 31 a 33, c. 5).

El 17 de agosto de 2006, la Sala Disciplinaria resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 27 de abril del mismo año, que negó la práctica de algunas pruebas (Fls. 60 a 65, c. 10).

Surtido a cabalidad el trámite del proceso disciplinario, el 4 de diciembre de 2006, la comisión especial disciplinaria profirió fallo de primera instancia, declarando responsable disciplinariamente al señor Apolinar Salcedo Caicedo, alcalde de Cali, imponiéndole como sanción la destitución, e inhabilidad por el término de 16 años, decisión notificada personalmente al investigado y a su apoderado (Fls. 50-196 y 146 a 149, c. 1).

En efecto, en dicha decisión consideró qué lo absolvía parcialmente por el primer cargo, en cuanto a la insuficiencia de estudios previos al contrato DAHMGAA-015-05; y por los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo lo declaró responsable disciplinariamente.

En relación con el segundo cargo manifestó que de conformidad con los artículos 25 numerales 6 y 13 de la Ley 80 de 1993, 71 del Decreto 111 de 1996 y 36 del Acuerdo 17 de 31 de diciembre de 1996, estatuto orgánico del presupuesto, las entidades estatales al momento de abrir licitaciones o concursos o suscribir contratos, deben contar con la disponibilidad presupuestal y no pueden contratar obligaciones para comprometer vigencias futuras sin la autorización previa del CONFIS o de quien éste delegue.

En efecto, no halló acertado él concepto que emitió al municipio el asesor Elías García Cardona, en cuanto que para este tipo de contratación no se requería autorización para comprometer vigencias.

Concluyó que la autorización para comprometer vigencias futuras, es una obligación de carácter general que no está supeditada a la naturaleza del gasto que origina un determinado proyecto, sino al hecho que las obligaciones adquiridas en virtud de un contrato o proyecto deban cancelarse con presupuestos de varias vigencias, como en el presente caso, donde se proyectó su ejecución a 15 años, durante los cuales el municipio con cargo a presupuesto de cada vigencia debía pagar al contratista una remuneración por el servicio prestado.

En relación al tercer cargo, consideró que la póliza era insuficiente para garantizar el valor del contrato y el cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

Frente al cargo quinto encontró probado el incumplimiento del plazo legal de la licitación pública, pues los numerales 4 y 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 no establecen un término predeterminado, sino que, en los procesos de contratación la entidad pública lo debe establecer y en el caso concreto no lo hizo.

Inconforme el recurrente con el anterior acto administrativo lo apeló, recurso de alzada que fue desatado por la Sala Especial de la Procuraduría General de la Nación el 7 de mayo de 2007, revocando parcialmente el ordinal quinto del fallo de primera instancia, confirmando su responsabilidad disciplinaria por los otros cargos, como quiera que los encontró probados en los mismos términos que dijo la primera instancia, reduciendo el término de la inhabilidad para ejercer cargos públicos de dieciséis a catorce años, acto notificado el 11 de mayo de 2007 (Fls. 288-585, 548, c. 1).

2.4. De los problemas jurídicos del caso concreto.

Le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿se vulneró el principio de cosa juzgada?, ii) ¿hubo desconocimiento del derecho de defensa e igualdad del actor?, iii) ¿se le violó el debido proceso al no declararse impedido el procurador regional del Valle del Cauca?, iv) ¿existió quebrantamiento al principio de la doble instancia?, y v) ¿los acta; sancionatorios adolecen de falsa motivación?

2.4.1. De la vulneración del principio de cosa juzgada.

Aduce el demandante que el principio de cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas por la cual aquellas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto no pueda volverse a debatir en el futuro; por lo tanto, mal puede venir ahora la Procuraduría General de la Nación a proferir una decisión disciplinaria sancionatoria, cuando ya la jurisdicción ordinaria penal mediante providencia en firme resolvió que el proceso licitatorio contractual DAHM-001-04 de 1º de octubre de 2004 adelantado entre el municipio de Cali y la Unión Temporal SI Cali no trasgredió norma alguna de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, considera que la conducta es atípica, y pensar, lo contrario sería vulnerar el principio de cosa juzgada.

Previo a examinar el problema jurídico planteado en el libelo introductorio, es preciso hacer alusión a la figura de la cosa juzgada, que se constituye en el argumento central del caso bajo estudio.

2.4.1.1. De la cosa juzgada.

En lo que a esta figura concierne el artículo332 del Código de Procedimiento Civil disponía:

”La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes [...]”.

En el mismo sentido el artículo 303 del Código General del Proceso prescribe:

Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes [...]”.

Por su parte el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo establecía:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. 

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios” (resalta la Sala).

De ahí que el referido fenómeno jurídico sea entendido como “una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto(14)”. La importancia de este atributo de las sentencias deviene de su propia finalidad que no es otra que conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que un mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción(15).

En suma, la cosa juzgada es una institución jurídica procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. Por ello, la cosa juzgada o res judicata se le ha asimilado al principio del non bis in ídem el cual tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior(16).

En Sentencia de 4 de agosto de 2009. M.P. Nilson Pinilla, la Corte Constitucional sobre el principio de cosa juzgada expresó:

La regulación de las circunstancias en qué se genera el efecto de cosa juzgada, se encuentra en los artículos 332 y 333 del Código de Procedimiento Civil. La primera de estas dos normas traza en relación con el tema una regla general, al establecer que tiene fuerza de cosa juzgada “la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso”, de la cual derivan tres importantes precisiones, a saber: (i) que se atribuye este efecto a las sentencias, que al decir del artículo 302 de la misma obra son “las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien”, y no a las restantes providencias, genéricamente conocidas como autos; (ii) que debe tratarse de sentencias ejecutoriadas, efecto que según enseña el artículo 331 ibídem se alcanza tres (3) días después de su notificación cuando contra ellas no procede ningún recurso, cuando se han vencido los términos correspondientes sin haberse interpuesto ninguno de los recursos que procedían, o cuando se han decidido de fondo aquellos recursos que se hubieren interpuesto; y (iii) que esas sentencias hayan sido proferidas al término de un proceso contencioso, esto es, de los que requiere que el juez decida entre dos o más intereses contrapuestos. Siempre que concurran esos tres elementos es conveniente y justificable que se generé el ya explicado efecto de cosa juzgada. Sin embargo, esa regla general admite tanto adiciones, como las asociadas a medios alternativos de solución de controversias o formas anormales de terminación de procesos, alas que la Ley, bajo similares consideraciones de conveniencia social, de manera expresa les atribuye ese mismo efecto de cosa juzgada, como excepciones, principalmente las del artículo 333 del Código de Procedimiento Civil.

2.4.1.2. De la cosa juzgada en el caso concreto.

Pues bien, luego de una exhaustiva revisión del expediente, la Sala encuentra en primer lugar, que la Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria el 7 de mayo de 2007 profirió decisión administrativa sancionatoria de segunda instancia en contra del doctor Apolinar Salcedo Caicedo, alcalde de Santiago de Cali, por las siguientes razones: (i) por haber suscrito el contrato DAHM-001-04 de 1º de octubre de 2004 con la Unión Temporal SI Cali, desconociendo los principios contractuales consagrados en la Ley 80 de 1993, entre ellos, principio de economía; (ii) por celebrar el citado contrato con un plazo de ejecución de 15 años, comprometiendo vigencias presupuestales futuras y no contar con la autorización que requería este compromiso; por lo tanto, vulneró los artículos 209 de la Constitución, 3 de la Ley 489 de 1998 y 23 de la Ley 80 de 1993, que establecen los principios que deben reglar la función administrativa y la actividad contractual; y (iii) por desconocer de un lado el artículo 345 superior, que determina que no se podrá efectuar erogación que no esté incluida en el presupuesto de gastos y de otro la prohibición de realiza gastos públicos que no hayan sido decretados por el respectivo Concejo Municipal, para lo cual debe cumplirse las previsiones contenidas en los artículos 25 numerales 6º y 13 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996.

En segundo lugar, aprecia la Sala que el 10 de abril de 2007, se allegó al proceso disciplinario copia de la decisión de preclusión adoptada el 13 marzo de 2007, por la Unidad de Fiscalías Delgadas(sic) ante el Tribunal Superior de Bogotá, a favor del señor Apolinar Salcedo Caicedo, por ser la conducta atípica. Al respecto, consideró que la celebración del contrato DAHM-001-04 de 1º de octubre de 2004 suscrito entre el municipio de Cali y la Unión Temporal SI Cali, no trasgredió normas de tipo penal (Fl. 416).

Analizada las actuaciones que obran en el proceso disciplinario se evidencia que el tema concerniente a las conductas endilgadas al demandante, encuentra definida por la procuraduría con creces, al igual que los hechos que fueron materia de investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación. Pero esto no es suficiente para considerar que el procese administrativo sancionatorio deba sujetarse estrictamente a lo decidido en el proceso penal, por cuanto cada uno tiene finalidades distintas.

Frente a los tópicos diferenciadores entre el derecho penal y el disciplinario, la Corte Constitucional(17) ha afirmado que si bien es cierto ambos se erigen en expresiones de la potestad sancionadora del Estado, también lo es que se orientan a proteger intereses jurídicos distintos, contando con sus principios rectores propios, así como con un procedimiento independiente. Asimismo, ha expresado que ello resulta justificable en la medida en que las sanciones impuestas en uno y otro derecho limitan diferentes garantías del individuo, situación que impide un tratamiento igual en cada uno de dichos procesos. Bajo el anterior marco, la Corte Constitucional ha considerado que él derecho disciplinario impone medidas menos rigurosas a las propias del derecho penal, en tanto no acarrea la privación de la libertad.

Con el fin de resolver el inconformismo planteado por el demandante, es pertinente que la Sala, explique cuándo existe identidad de sujetos, objeto y causa en un proceso, para que opere el principio de cosa juzgada. Veamos:

La Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996(18), para resolver tal interrogante, acudió a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en providencia del 22 de noviembre de 1990 la cual expresó.

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo. [...] Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. La identidad en la causa se refiere a qué el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos. (negrilla fuera de texto).

Lo anterior equivale a decir, que cuando se trate de procesos de naturaleza sancionatoria similar, por ejemplo, “un proceso disciplinario y uno penal, contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta(19)”, como se anotó anteriormente.

En suma al estar claro, que en el caso bajo estudio no existe identidad de objeto y causa por las razones anteriormente explicadas, no hay lugar a que opere el principio de cosa juzgada, como quiera que no se cumplen los requisitos del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil(20) para que se configure tal situación. Siendo así, en el presente caso no se encuentran probadas las situaciones previstas en el citado artículo.

En conclusión, en el sub lite, si bien es cierto existe identidad en el sujeto disciplinado, lo es también que se trata de dos procesos de distinta naturaleza uno de carácter disciplinario y otro de carácter penal, cuyas finalidades son totalmente diferentes, conforme lo ha manifestado en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional; luego no hay lugar para que opere el principio de cosa juzgada, como equivocadamente lo afirma el demandante.

Por estas razones el cargo no está llamado a prosperar.

2.4.2. Del desconocimiento del derecho de defensa e igualdad.

Aduce el actor que al momento de notificarle las decisiones disciplinarias, la Procuraduría General de la Nación, no observó su notoria situación de discapacidad visual, pues omitió leerle el texto o entregárselo en el sistema braille, conducta que viola el principio de igualdad y el derecho de defensa.

Antes de entrar a resolver el cargo, considera oportuno la Sala referirse al derecho de defensa y al principio de igualdad, como quiera que están referidos directamente con el asunto.

2.4.2.1. Del derecho de defensa.

Este es un derecho fundamental que le asiste a toda persona que sea objeto no solo de una investigación penal, como parece enfocarse la prescripción Constitucional, sino de cualquier investigación de naturaleza administrativa. Precisamente el artículo 29 Superior dispone: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, respecto del derecho de defensa, en Sentencia C-994 de 2006 estableció lo siguiente:

En efecto, El derecho a la defensa apareja consigo que tanto el Estado como el ordenamiento jurídico, tienen el deber constitucional de salvaguardar a cualquier persona sin distingo del tipo de proceso —aún más, en el penal donde se debate la libertad de una persona— de la plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. En otras palabras, el derecho a la defensa se centra en la posibilidad de que una persona dentro de un proceso pueda ser oída, controvertir las pruebas existentes e interponer los recursos de ley. Por lo anterior, debe afirmarse que el derecho a la defensa es un derecho fundamental autónomo no obstante estar ligado inexorablemente al debido proceso, a la, libertad, la vida; entre otros. Observar el derecho a la defensa es pues una obligación del operador disciplinario, toda vez que su violación no solamente conlleva a la afectación del debido proceso constitucional, sino a. la transgresión del derecho a la defensa legal que inspira cualquier régimen sancionatorio y por consiguiente el principio de la dignidad humana que trae expresamente contemplado el artículo 1º de la Ley de Leyes, del Código Penal y .del Código de Procedimiento Penal. El derecho a la defensa constitucional y legal le esta preservado al implicado, investigado o disciplinado desde los albores de una investigación hasta antes que las decisiones parciales o finales causen su ejecutoria.

2.4.2.2. Del principio de igualdad.

El principio de igualdad, ha sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos y, al respecto, ha considerado que “[e]se especial énfasis se explica en el lugar central que tiene ese principio para el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, pues el mandato de promoción de la igualdad de oportunidades y prohibición de discriminaciones injustificadas, son controles de primera índole para evitar el ejercicio desbordado del poder político que ejercen las instituciones del Estado, a la vez que conforman presupuesto necesario para el goce efectivo de los derechos constitucionales, habida cuenta que existe una doctrina constitucional consolidada sobre la materia(21)”.

Frente al derecho de defensa, al ser un derecho fundamental en materia sancionatoria, el disciplinado tiene la opción de escoger dos caminos para su defensa. Ejercerla por su propia cuenta o acudir a los servicios de un abogado a fin de garantizar el principio de igualdad y el debido proceso.

La doctrina(22) se ha encargado de analizar el derecho de defensa y a la designación de un abogado y, al respecto, ha señalado que cuando el implicado, investigado o el disciplinado no quiera hacer uso de su derecho a la defensa material, el artículo 17 del Código Disciplinario Único, le permite constituir un abogado de confianza para que éste, de acuerdo con sus conocimientos especializados, plantee y desarrolle su defensa. Esto términos jurídicos se denomina defensa técnica, debido a los conocimientos que están exclusivamente en manos de un abogado titulado o, incluso, especializado en el área del derecho sancionatorio.

La defensa tiene directa relación con el derecho que le asiste al investigado de ser representado por un defensor o apoderado, en procura de resguardar sus intereses y es la ley, la que ha previsto las condiciones que debe reunir el defensor, entre ellas, tener formación jurídica para ejercer esa labor y cumplir los deberes que la ley ha establecido para quienes ejercen la abogacía.

Esta subsección ha puntualizado que en materia disciplinaria “la defensa material comienza formalmente con el pliego de cargos, ya que en este momento se concreta la imputación jurídico fáctica contra el investigado, al señalarle entre otros aspectos, las posibles irregularidades en que pudo haber incurrido, las normas presuntamente violadas y su concepto, la identificación del autor o autores, la forma de culpabilidad etc., de manera que el auto de cargos es una pieza esencial con el cual podría señalarse, se traba probatoriamente la relación entre investigado e investigador, porque es a partir de allí, cuando se despliega una mayor actividad y se ejerce plenamente el derecho de contradicción y defensa(23)”, por lo que si lo desea es a partir de este momento que comienza la verdadera defensa técnica del abogado.

En el caso concreto se encuentra probado lo siguiente:

Que los señores Apolinar Salcedo y María del Rosario Peña, otorgaron poder al abogado Hernán Galán Castellanos con tarjeta profesional 6882 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerciera la defensa técnica dentro del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación en su contra, escrito que contiene amplias facultades de representación (Fl. 162).

Que el auto de investigación disciplinaria fue notificado el 29 de agosto de 2005, al doctor Hernán Galán Castellanos, apoderado del demandante (Fls. 2 a 18, c. 4).

Que el 30 de marzo de 2006, los investigados a través de su apoderado presentaron descargos (Fls. 12 a 109).

Que el 5 de diciembre de 2006, la Dirección de Investigaciones Especiales, envió despacho comisorio a la Seccional de Investigaciones del Valle, a fin de notificar al señor Apolinar Salcedo o a su apoderado del fallo de primera instancia (Fl. 144).

Que el 4 de diciembre de 2006, la secretaria de la dirección de investigaciones especiales, remitió oficio al doctor Hernán Galán Castellanos a la calle 70 núm. 9-91, como quiera que es el abogado que representa los intereses del señor Apolinar Salcedo, con el fin de que se notifique de la providencia de primera instancia (Fl. 147).

Que el 15 de diciembre de 2006, la secretaria de la oficina de investigaciones especiales, dejó constancia que el día 12 de diciembre de 2006, mediare oficios 437-06 y 438-06 se les comunicó la decisión sancionatoria a los señores Apolinar Salcedo y María del Rosario Peña (Fl. 148).

Que el 15 de diciembre de 2006, nuevamente la dirección de investigaciones envió oficio al doctor Hernán Galán Castellanos, como representante de los señores Apolinar Salcedo y María del Rosario Peña, para que se notificaran de la decisión sancionatoria de primera instancia (Fl. 150), ese mismo día la secretaria remite oficio al procurador regional a fin de que notifique a las partes la citada resolución (Fl. 152).

Que el 26 de diciembre de 2006, el doctor Hernán Galán Castellanos apoderado del Alcalde Apolinar Salcedo, se notificó del acto administrativo sancionatorio de primera instancia, recibiendo copia (Fl. 160). Ese mismo día hace la manifestación que interpone el recurso de apelación en contra de la citada resolución (Fl. 163).

Que el 4 de enero de 2007, el doctor Hernán Galán Castellanos presentó escrito sustentando el recurso de apelación, contra la providencia de primera instancia como apoderado del investigado (Fl. 165).

Que el 7 de mayo de 2007, la Sala Especial Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, profirió fallo de segunda instancia modificando el término de la inhabilidad de 16 a 14 años. Decisión que fue notificada el 11 de mayo de 2007 (Fls. 585 a 588, 548).

De lo anterior concluye la Sala, que el señor Apolinar Salcedo Caicedo, alcalde de la ciudad de Cali, otorgó poder al doctor Hernán Galán Castellanos, abogado titulado para que en los términos de ley ejerciera la defensa técnica dentro del proceso disciplinario radicado con el núm.1 56-128650, adelantado por la Procuraduría General de la Nación en su contra, poder que fue reconocido por dicha entidad. De ahí que todas las diligencias surtidas al interior del proceso se notificaron con el doctor Galán Castellanos apoderado del investigado, tal y como se puede observar en las diligencias trascritas en párrafos anteriores.

Por lo expuesto se puede afirmar que el investigado Apolinar Salcedo Caicedo, siempre estuvo informado de las actuaciones administrativas dictadas al interior del proceso, desde la apertura de la investigación hasta el falló sancionatorio de segunda instancia; por consiguiente, solicitó y controvirtió las pruebas aportadas al expediente, requirió ampliación de las declaraciones, presentó descargos y alegatos de conclusión a través de apoderado e hizo uso de los recursos de reposición y apelación, hechos que confirman que el debido proceso siempre estuvo garantizado por parte del ente de control.

Bajo esta tesitura encuentra la Sala, que el defensor del demandante doctor Galán Castellanos, luchó por todos los medios lícitos y éticos para que los intereses puestos a su cuidado fueran respetados y sufrieran los menores perjuicios, atendió con debida diligencia y cuidado el desenvolvimiento de todo el proceso asistiendo a las diligencias, interponiendo los recursos necesarios, vigilando el cumplimiento de los términos, solicitando la práctica de pruebas. Lo anterior, resuelve el cuestionamiento del actor, para concluir, que no es viable aducir la invalidez del proceso por una indebida notificación de las actuaciones administrativas surtidas a su interior, por la notoria situación de discapacidad visual del señor Salcedo Caicedo, toda vez que, como quedó anotado, tenía nombrado defensor, quien ejerció la defensa técnica y siempre lo mantuvo informado del contenido de las diligencias procesales.

Por estas razones el cargo no está llamado a prosperar.

2.4.3. De la vulneración del debido proceso por no declararse impedido el procurador regional del Valle del Cauca.

Manifiesta el demandante que el procurador regional del Valle del Cauca ha debido declararse impedido, porque al formular denuncia penal en relación proceso licitatorio DAHM-001-04 suscrito entre el municipio de Cali y la Unidad Temporal SI Cali, no podía proferir fallo disciplinario, ya que se ven comprometidos los principios de neutralidad, de imparcialidad y de trasparencia que deben reinar en toda actuación administrativa.

Antes de resolver el cargo, considera la Sala pertinente referirse al debido proceso previsto en el artículo 29 de la carta política, el cual se aplica no solo a las actuaciones judiciales sino también a las de carácter administrativo implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Sobre este punto debe descansar la vigencia del derecho disciplinario, en garantía de un orden justo la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria misma(24).

2.4.3.1. Del principio de imparcialidad e impedimentos.

En torno a los principios de imparcialidad e independencia judicial, la Corte Constitucional ha considerado que “la ley contempla el impedimento y la recusación como el mecanismo jurídico para preservar el derecho a la imparcialidad de los funcionarios judiciales, a quienes corresponde apartarse del proceso de su conocimiento cuando se tipifica en su caso específico alguna de las causales que se encuentran expresamente descritas en la ley. Estas instituciones integran el derecho al debido proceso, ya que el trámite judicial adelantando por un juez subjetivamente incompetente no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de las garantías requeridas para la recta administración de justicia. Como regla general, las normas que regulan en las diferentes jurisdicciones las causas de impedimento y recusación se fundan básicamente en cuestiones del afecto, la animadversión, el interés y el amor propio. Y son previsiones de orden público y de riguroso cumplimiento, como quiera que a los jueces no les está permitido separarse caprichosamente de las funciones que les han sido asignadas y a las partes no les .está dado escoger libremente la persona del juzgador(25)”.

En ese pronunciamiento, la Corte agregó que “[I]a imparcialidad del juzgador en principio fundamental de la administración de justicia y constituye además una garantía constitucional, con categoría de derecho fundamental, que hace parte del debido proceso judicial y disciplinario y que toda persona posee en condiciones de igualdad, no pudiendo ser desconocida, reducida o rechazada”.

El artículo 84 de la Ley 734 de 2002 determina las causales de impedimento así:

Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

1. Tener interés directo en la actuación disciplinaria, o tenerlo su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

2. Haber proferido la decisión de cuya revisión se trata, o ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia.

3. Ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales.

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación.

5. Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales.

6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad primero civil.

7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos procesales, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales”.

9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarté grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

10. Haber dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale, a menos que la demora sea debidamente justificada.

2.4.3.2. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:

La sanción administrativa impuesta al señor Apolinar Salcedo Caicedo alcalde municipal de Cali, fue proferida por la comisión especial disciplinaria y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en decisiones de primera y de segunda instancia de 4 de diciembre de 2006 y 7 de mayo de 2007 respectivamente, conforme a la competencia que otorga al procurador el artículo 7º del numeral 19 del Decreto 262 de 2000(26) y no como erradamente lo argumenta el demandante en la litis de la demanda (Fls. 50 a 196 y 282 a 586).

El 9 de febrero de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca dispuso adelantar indagación preliminar contra el doctor Apolinar Salcedo Caicedo alcalde municipal de Santiago de Cali, conforme al artículo 150 del CDU, a fin de determinar la ocurrencia de los hechos materia de investigación y si resultaban constitutivos de falta disciplinaria, acto notificado personalmente el 28 de febrero de 2005 (Fls. 26 a 28, c. 3; 256 a 260, c. 1).

El 7 de marzo de 2005, la Procuraduría General de la Nación, conformó una comisión especial disciplinaria integrada por el procurador primero delegado para la contratación estatal y el director nacional de investigaciones especiales, para que asumiera el conocimiento de la investigación disciplinaria radicada bajo el núm. 021-116186 y 165-117051 e investigaran todo lo concerniente a la licitación pública DAHM-01-2004 y los hechos que tuvieran relación con ésta, otorgando a la comisión las facultades consagradas en el inciso 1º del numeral 19 del artículo 17 del Decreto 262 de 2000 (Fl. 354, c. 3).

El 9 de marzo de 2005, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca remitió el proceso por competencia a dicha comisión especial (Fl. 349).

El 8 de abril de 2005, el procurador regional del Valle del Cauca denunció ante la Fiscalía General de la Nación, las presuntas irregularidades ocurridas en el proceso de licitación contractual celebrado entre el municipio de Cali y la Unión Temporal SI Cali (Fl. 256).

El procurador regional del Valle, presentó recurso de apelación contra la providencia de 31 de octubre de 2006, mediante la cual el fiscal delegado ante la unidad nacional de fiscalías especializadas en delitos contra la administración pública, dictó resolución de preclusión a favor del señor Apolinar Salcedo Caicedo y otro (Fls. 198 a 278).

Por consiguiente, la Sala comprueba que la única actuación procesal realizada por el procurador regional del Valle del Cauca, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de doctor Apolinar Salcedo alcalde de Cali, fue el auto que ordenó la apertura de investigación disciplinaria de 9 de febrero de 2005, el cual buscaba establecer la veracidad de los hechos ocurridos y determinar la procedencia legal del proceso disciplinario; luego no es cierto y por lo tanto no se compadece con la realidad probatoria, que el procurador regional del Valle, haya sido el funcionario que emitió los actos enjuiciados. Así las cosas no tiene por qué haberse declarado impedido, pues como se dijo, no conoce de fondo el asunto que hoy se debate ante esta jurisdicción.

De otra parte debe resaltarse que la obligación que le asiste al procurador regional para informar hechos delictuosos o irregulares en la prestación de un servicio público y señalar culpables, no se deriva única y exclusivamente de las funciones que le fueron asignadas en el numeral 9 del artículo 75 del Decreto 262 de 2000, el cual le ordena: “intervenir ante las autoridades públicas cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente [...]”; sino también de su calidad de empleado público ya que la ley exige a éstos el deber de poner en conocimiento de la autoridad competente esta clase de hechos, situación que no está prevista como causa de impedimento en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002.

En consecuencia, aprecia la Sala, que no se encuentran comprometidos los principios de neutralidad, de imparcialidad, de trasparencia y el debido proceso que deben reinar en toda actuación administrativa.

Bajo esas consideraciones el cargo no está llamado a prosperar.

2.4.4. Del quebrantamiento del principio de la doble instancia.

Considera el demandante que se le vulneró este principio, toda vez que al ser resuelta la solicitud de nulidad que presentó contra el fallo de primera instancia, dentro del mismo acto que resolvió el recurso de apelación, se le niega la oportunidad de interponer el recurso de reposición contra el acto que la hubiere resuelto.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que “la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, la doble instancia constituye una garantía contra la arbitrariedad, y un mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública(27)”.

Es pertinente señalar que las nulidades son “aquellos vicios o irregularidades que afectan los actos y formas procesales. La eficacia del acto procesal dependerá de la presencia o no de un vicio que afecte una norma de rito o de garantía(28)”.

La Corte Constitucional en Sentencia T-125 de 2010 sobre las nulidades expresó:

“[...] Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador —y excepcionalmente el constituyente— les ha atribuido la consecuencia —sanción— de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces, la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso [...]”.

Al respecto el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 textualmente señala la oportunidad en que se debe presentar la solicitud de nulidad así:

“ART. 146.—Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten”.

La anterior norma establece la oportunidad para solicitar las nulidades, la cual podrá formularse hasta antes de proferir fallo definitivo (pone fin a la proceso disciplinario) sea de oficio o a solicitud de parte.

Respecto de las nulidades la Procuraduría General de la Nación, mediante Resolución 089 del 25 de marzo de 2004, indicó que el pronunciamiento sobre la nulidad de la actuación debe ocurrir tan pronto se “advierta” por parte del competente o los intervinientes, debiendo determinarse la causal que se genera.

Empero, las nulidades en el curso de un proceso disciplinario no requieren de un trámite incidental, pues, de conformidad con lo previsto en el 147 de la Ley 734 de 2002, una vez radicada la solicitud en tal sentido, se debe resolver a más tardar, dentro de los cinco días siguientes a su solicitud, así:

“Término para resolver. El funcionario competente resolverá la solicitud de nulidad, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo”.

Ahora bien, en caso de que la nulidad sea invocada en forma posterior a la decisión de primera o única instancia, se debe tramitar como parte de los recursos ordinarios, en atención a la preclusividad de las instancias; en todo caso, es imprescindible aclarar que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 del CDU, la nulidad se puede proponer hasta antes de proferir el fallo definitivo.

De conformidad con las anteriores normas, la solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, pues no hay que olvidar que el fallo definitivo en este caso es el de primera instancia por ser el acto que decide sobre el fondo de la actuación disciplinaria. Significa lo anterior que las peticiones de nulidad que se efectúen tienen que ser presentadas en los términos procesales propicios, por tanto si se postulan cuando los mismos han fenecido, es claro que las peticiones son extemporáneas, argumentos que tiene como fundamento la sentencia proferida por la sección primera de este corporación, el 19 de julio de 2007 magistrado ponente Marco Antonio Velilla(29) que expresa:

“[...] De conformidad con lo previsto en el artículo 146, de la Ley 734 de 2002, se colige que la oportunidad para alegar la nulidad va hasta antes de proferirse el fallo definitivo, situación que en este caso no se cumplió, toda vez que la misma fue invocada una vez se notificó el fallo de primera instancia.

El fallo definitivo, es el fallo de única o de primera instancia; para el caso y por no existir la única instancia, el fallo definitivo corresponde al fallo da primera instancia por ser el acto administrativo que decide de fondo sobre la actuación disciplinaria.

La facultad que da la Ley 43 de 1990, para interponer los recursos correspondientes, sean de reposición o de apelación, no puede entenderse como una prolongación que dé vía libré a los destinatarios de la ley disciplinaria para solicitar nulidades que debieron ser invocadas durante el curso de la investigación y cuando se tuvo toda la oportunidad legal para alegarlas. Caso diferente sería cuando la actuación que dio lugar a la nulidad fue posterior fue posterior al fallo definitivo o de primera instancia.

Fueron los argumentos del apoderado del profesional cuestionado, para invocar la solicitud de nulidad, la insuficiencia de motivación, violación al debido proceso y al principio de proporcionalidad, argumentos que a su vez sustentan los recursos de reposición y de apelación, utilizando como se observa, dos cuerdas procesales paralelas, convirtiendo el procedimiento en un mecanismo dilatorio.

Frente a estos planteamientos, vale la pena precisar, que cuando se invoca una causal de nulidad que afecte el debido proceso, se debe señalar en primer lugar y en forma concreta cuál es la causal invocada, y de qué manera la misma afecta las garantías constitucionales y desconoce las bases fundamentales, correspondiéndole al peticionario demostrar el desconocimiento o quebrantamiento de las garantías procesales y/o constitucionales, situación que no se observó en la solicitud de nulidad.

En ningún momento fue señalada con claridad la causal invocada, como tampoco se demostró la existencia de irregularidad alguna y su incidencia en el desconocimiento del debido proceso, pues no se probó la vulneración de norma alguna.

De otra parte, de haber existido violación al debido proceso, la nulidad debió invocarse en su oportunidad, esto es, hasta antes del fallo de primera instancia, a efectos de haber subsanado en su momento, esto en el caso de haber existido, supuesta irregularidad [...]” (negrillas fuera de texto).

Con base en los lineamiento normativos y jurisprudenciales atrás señalados se tiene que las solicitudes de nulidad pueden presentarse hasta antes de proferirse el fallo de primera o de única instancia y que proferidos ya no es procedente la solicitud de anulación, toda vez que ha precluido la oportunidad para hacerlo. Lo anterior, no le impide a los sujetos procesales que, a través de los recursos; el de apelación para fallos de primera instancia y el de reposición para fallos de única instancia; hagan las peticiones de nulidad que consideren pertinentes, siempre y cuando no hayan sido presentadas y decididas con anterioridad dentro del proceso. En estos casos, ha de entenderse que esa petición hace parte del recurso y que se resolverá estudiándola como uno de los aspectos de inconformidad, no como nulidad.

Por tanto, en este caso no es que la decisión que resuelve una petición de nulidad, se constituya en una providencia diferente al fallo de primera o única instancia, pues se encuentra integrada a ella, como se anotó en párrafos precedentes, habida cuenta que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para dictar una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación.

En el caso bajo estudio, el órgano de control no desconoció el principio de le doblé instancia, como equivocadamente lo manifestó el actor en la litis toda vez que a pesar de haber sido presentada extemporáneamente, la petición de nulidad (22 de enero de 2007), teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se profirió el 4.de diciembre de 2006, aquella fue estudiada y resuelve en el fallo de segunda instancia de 7 de mayo de 2007 (Fl. 302 y ss.) como uno de los aspectos de inconformidad en el fallo de segunda instancia en donde el operador disciplinario determinó claramente qué no era procedente la solicitud de nulidad porque la interpuso con posterioridad al fallo de primera instancia, además por ser manifiestamente inconducente y dilatoria.

Razones por las cuales el cargo no prospera.

2.4.5. En relación a la falsa motivación.

A juicio del actor la contratación suscrita entre el municipio de Cali y la Unión Temporal SI Cali, se ajustó a los requerimientos de la Ley 80 de 1993, por lo tanto los fundamentos fácticos y jurídicos invocados por la procuraduría para sancionarlo se tornan contrarios a la veracidad de los hechos, incurriendo en una falsa motivación al quedar desvirtuada la presunción de legalidad de Ios actos.

2.4.5.1. De la falsa motivación.

La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos en los siguientes términos:

Según un concepto amplio de la falsa motivación, ésta es la causal de nulidad de los actos administrativos que agrupa los vicios de éstos consistentes en irregularidades que se refieren al elemento causal y a su expresión en el acto que implican un desconocimiento de principios esenciales del derecho administrativo como lo son el de organización del Estado democrático de derecho, el principio de legalidad de la actividad administrativa, los principios derivados de los derechos y garantías sociales, y el de responsabilidad personal del funcionario.

Concretado lo anterior, toda función administrativa tiene origen en una norma superior, la cual prevé de manera general los motivos o antecedentes por los que puede aplicarse la consecuencia; los motivos en cada caso deben coincidir con esos previstos por la norma, respetando además otros principios generales del derecho administrativo, y el funcionario los expresará en la declaración cuando la motivación sea necesaria. Cualquier irregularidad en Ios anteriores requisitos constituye un vicio de falsa motivación.

Sea este el momento para aclarar, si aún no lo está, que el nombre falsa motivación no implica que para la ocurrencia de la causal se necesite la intención dolosa de falsear los motivos, pues basta la errónea motivación, la equivocación involuntaria, sin intención de encubrir o aparentar nada, para que de todas maneras haya una irregularidad que perjudica al Estado, a la administración o a los particulares, y que por lo tanto justifica la declaración de nulidad del acto [...](30).

Por su parte, la jurisprudencia de esta corporación(31) ha señalado que la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la administración supuso que existía al tomar la decisión.

Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos.

Así las cosas, la Sala precisa que el cargo que se estudia no está bien formulado, porque de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la falsa motivación como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. Estas circunstancias no fueron alegadas y explicadas por el demandante en el cargo que ocupa la atención de la Sala, quien simplemente se limitó a realizar consideraciones genéricas.

Así pues contrario a lo manifestado por el señor Salcedo Caicedo, está clara su responsabilidad disciplinaria en el proceso licitatorio celebrado entre el municipio de Cali y la Unión Temporal SI Cali, como quiera que la procuraduría halló irregularidades en los costos de los bienes y servicios requeridos y el pago que se debía reconocer al contratista, desconociendo con ello, los artículos 23 y 25 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el 8 del Decreto 2170 de 2002.

Igualmente quedó probado que el contrato se suscribió comprometiendo vigencias futuras, las cuales serían recaudas en los próximos 15 años y sin que mediara autorización del concejo municipal para ello; tampoco se aportó dentro del proceso contractual certificado de disponibilidad presupuestal que garantizara la existencia de apropiación presupuestal.

También se probó que el contrato tenía un valor de 100 millones de pesos, suma sobre la cual el contratista tenía que suscribir la póliza de cumplimiento que garantizará las obligaciones contraídas con la administración municipal, esto para el primer año; sin embargo, acordaron que el contratista pagaría un 2.8% del total de los dineros recaudaos en los 15 años, para garantizar eI cumplimiento del contrato, porcentaje que a todas luces afecta el erario y los principios de economía y planeación consagrados en la Ley 80 de 1993.

En suma a juicio de la Sala, i) los fundamentos fácticos y jurídicos invocados en los actos demandados se tornan concordantes con los hechos, ii) Ias circunstancias que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión están debidamente probados en la actuación administrativa y iii) la procuraduría no omitió tener en cuenta hechos, pruebas o normas jurídicas aplicables al caso.

Por lo anterior no hay lugar a la prosperidad del cargo.

3. Conclusión.

Para la Sala, los actos sancionatorios proferidos por la comisión especial disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 4 de diciembre de 2006 y por la Sala Disciplinaria de esa entidad el 7 de mayo de 2007, están conformes con las garantías constitucionales y legales que los gobiernan, pues se le brindó al disciplinado la oportunidad de presentar descargos, pruebas y controvertir las aportadas, sin que lograra desvirtuar su responsabilidad en los hechos materia de investigación. En consecuencia los actos demandados conservan su validez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Apolinar Salcedo Caicedo, contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

RECONOCER personería jurídica al abogado Hernando Morales Plaza como apoderado del señor Apolinar Salcedo Caicedo, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 1349 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la: fecha».

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 9 de agosto de 2016, rad. 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación, C.P. William Hernández Gómez.
Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que “1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.

(4) (sic).

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 6 de julio de 2017, número interno 2657-2011, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

(6) Esta cita es propia del texto transcrito: Ley 734 de 2002 en los artículos 4º a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

(7) Cita propia del texto transcrito: Artículo 170 del CCA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. “Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

(8) Cita propia del texto transcrito: Artículo 187 inciso 3 del CPACA. “Para restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”.

(9) Esta cita hace parte del texto transcrito: La sentencia de unificación al respecto determina que “El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[...] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito. […]”, lo cual permite afirmar que “[…] el derecho administrativo sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal [...]”.
Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[...] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual [...]”.

(10) Por la cual se expidió el código disciplinario único.

(11) Cita propia del texto transcrito: Sentencia C-341 de 1996.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(13) Cita propia del texto transcrito: Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario y su respeto del debido proceso. Ver entre otras la Sentencia C-181/02. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-522 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(15) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de julio de 2013, rad. 1440-12, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(17) Sentencia T-176 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.

(18) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-244/96. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(20) “ART. 332.—Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes [...]”.

(21) Sentencia C-221 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(22) Mejía Ossman Jaime y Quiñones Ramos Silvio San Martín, Procedimiento Administrativo Sancionatorio, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá D.C. 2004, p. 57.

(23) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, número interno: 1454-2009. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(24) Así lo ha considerado la Corte Constitucional en Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis, la cual será citada más adelante.

(25) Corte Constitucional, Sentencia T-176/08. M.P. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia también se hace alusión al auto A-044 A/98, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(26) ART. 7º—Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:
“NUM. 19.—Crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la procuraduría general o designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten, para lo cual podrá desplazar el funcionario del conocimiento. En este evento, el fallo será proferido por quien presida la comisión o por el funcionario designado, que, en todo caso, deberá ser de igual o superior jerarquía que el funcionario desplazado. La apelación se surtirá ante el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia. Salvo lo dispuesto en los numerales 24 y 25 de este artículo, corresponde a la Sala Disciplinaria conocer en segunda instancia los procesos en los cuales el Procurador General de la Nación o el Viceprocurador General sea el superior funcional [...]”.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-095 de 11 de febrero de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(28) Colección Jurídica Disciplinaria, Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario, Ediciones Jurídica, 5. Nulidades en el Derecho Disciplinario, Fabio Hernández Ramírez, p. 355.

(29) Exp. 2007-00376-01.

(30) Causales de Anulación de los Actos Administrativos, 1ª. Edición Autores: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posee Velásquez.

(31) Sentencia 16660 del 15 de marzo de 2012, Sección Cuarta, Consejo de Estado.