Sentencia 2010-00287 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 2500023250002010 00287 01

Nº Interno: 1673-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E)

Actor: Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza

Autoridades Nacionales

Bogotá D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Dentro del grado jurisdiccional de consulta, consiste en determinar si el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza tiene derecho, a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con anterioridad al estatus pensional, a que le sea reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta para el efecto, todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Actos acusados.

• Resolución 55225 de 22 de noviembre de 2007, por medio de la cual la asesora IV de la vicepresidencia de pensiones del Seguro Social, seccional Cundinamarca, resolvió negar la pensión de vejez solicitada por el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza, ya que de acuerdo con la Ley 33 de 1985 no cumple con el tiempo de servicio requerido, pues cuenta con 4727 días (fls. 2 a 4).

• Resolución 19822 de 6 de mayo de 2008, mediante la cual la misma autoridad administrativa, al resolver el recurso de reposición, confirmó el anterior acto administrativo, por cuanto el actor solo cotizó 15 años, 8 meses y 4 días, representados en 806 semanas, lo que indica que no acreditó el tiempo mínimo de 20 años para pensionarse con fundamento en la Ley 33 de 1985 (fls. 5 a 7).

• Resolución 1308 de 30 de marzo de 2009, a través de la cual el gerente seccional (e) Cundinamarca del Instituto del Seguro Social, al resolver el recurso de apelación, confirmó la Resolución 55225 de 22 de noviembre de 2007, bajo el argumento de que como el demandante se había trasladado al Fondo de Pensiones Porvenir, era necesario acreditar 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición (fls. 8 y 9).

De lo probado en el proceso

• De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 10, se evidencia que el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza nació el 18 de diciembre de 1951.

• El 21 de octubre de 2003, la directora de Afiliaciones y Traslados de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir, le indicó al demandante que “(...) usted se encuentra válidamente vinculado al Instituto de Seguros Sociales en virtud de la afiliación que suscribió el 14 de junio de 1994, toda vez que su vinculación a Porvenir S. A. no se produjo (...)”, por esta razón, se ordenó la devolución de dineros que se encontraban en la cuenta individual para que se sigan realizando las cotizaciones a dicho instituto (folio 24).

• Mediante Resolución 173 de 17 de julio de 2006, el gerente del Hospital Simón Bolívar ESE aceptó la renuncia presentada por el señor Albornoz Mendoza a partir del 15 de agosto de 2006, al cargo de médico especialista, 8 horas, código 213, grado 09 de la subgerencia científica (fl. 85).

• El 21 de julio de 2006, el director de afiliaciones y traslados del Fondo de Pensiones Provenir, le informó al actor que de acuerdo a la decisión tomada el 25 de septiembre de 2003 en el comité multiafiliación con el Instituto del Seguro Social, se había tomado la determinación de reintegrar los aportes y que el pago se efectuó el 5 de julio de 2006 por un valor de $ 135.031.432 (fl. 25).

• El 29 de enero de 2008 el demandante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 55225 de 22 de noviembre de 2007, pues consideró que era beneficiario del régimen de transición y adicionalmente que había laborado para el Hospital Simón Bolívar desde el 12 de julio de 1983 hasta el 15 de agosto de 2006. Para fundamentar su petición, transcribió apartes de las sentencias del Consejo de Estado(7) y de la Corte Suprema de Justicia(8) en donde se reconocen pensiones con fundamento en la Ley 33 de 1985 (fls. 11 a 24).

• El 6 de agosto de 2008, el actor presentó recurso de apelación en contra de la Resolución 19822 de 6 de mayo de 2008, bajo el argumento de que si bien se había afiliado al Fondo de Pensiones de Porvenir, lo cierto es que esta no se había podido culminar porque existía una multiafiliación al sistema general de pensiones, motivo por el cual, todos los aportes fueron devueltos al Instituto del Seguro Social (fls. 22 y 23).

• El 29 de diciembre de 2009, el profesional especializado de gestión humana del Hospital Simón Bolívar ESE, certificó que el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza estuvo vinculado desde el 12 de julio de 1983 al 14 de agosto de 2006 (fl. 83).

• El 10 de enero de 2012, la gerente jurídica del Fondo de Pensiones Porvenir S.A., indicó que el 25 de septiembre de 2003 se había celebrado una reunión del comité de multiafiliación, donde se definieron 177 casos que presentaban múltiple afiliación entre este fondo y el Instituto de Seguros Sociales. En lo que respecta al demandante, se manifestó que la afiliación realizada el 14 de junio de 1994 era invalida, toda vez que no se produjo dentro del plazo establecido por el artículo 15 y 16 del Decreto 692 de 1994(9) (fls. 157 y 158).

• La profesional especializado (sic) (e) del grupo de gestión humana del Hospital Simón Bolívar, allegó al plenario la relación de los factores salariales que recibió el señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza entre agosto de 2005 y agosto de 2006, tales como, sueldo, dominicales y festivos, recargo nocturno, las primas de antigüedad, técnica, vacaciones, navidad, servicios, las bonificaciones se servicios y especial, sueldo de vacaciones y vacaciones en dinero (fls. 238 a 240).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“(...) El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.

(...)”.

En el artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de con el siguiente tener literal:

“(...) La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrá derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional:

Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 18 de diciembre de 1951(10), es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior establecido en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, se encuentra probado que el actor efectuó una afiliación a la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir S.A. el 14 de junio de 1994, sin embargo, esta no produjo ningún efecto en consideración a que no cumplió con uno de los requisitos establecidos en el Decreto 692 de 1994, esto es, que una vez efectuó la selección de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, no podía trasladarse de régimen, antes de que hubiese transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.

En esas condiciones, al no haberse efectuado como corresponde el traslado respectivo de régimen pensional, no se le puede exigir al demandante para aplicar el régimen de transición, tal y como se indica en la Resolución 1308 de 30 de marzo de 2009, dos requisitos en particular, el primero, que reúna los supuestos establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio, y el segundo, que surge como consecuencia del trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, tener al 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados(11).

Por tal motivo, se puede concluir que el demandante nunca se cambió de régimen pensional, y que en la actualidad, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, el cual le otorga a sus beneficiarios, previo cumplimiento de los requisitos como en efecto ocurrió en el presente caso, el régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Régimen pensional aplicable y reliquidación pensional

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Esta normatividad no solo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal:

“(...)

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

No quedan sujetos a esta regla general de los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de la vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

En el sub lite, se encuentra demostrado que al actor estuvo vinculado en el Hospital Simón Bolívar desde el 12 de julio de 1983 al 14 de agosto de 2006 (23 años, 1 mes y 3 días) y que cumplió los 55 años de edad el 18 de diciembre de 2006 (fecha en que adquirió el estatus pensional), por consiguiente, es viable el reconocimiento y liquidación de la pensión reclamada de conformidad con la Ley 33 de 1985 en consideración a que reunió los requisitos necesarios para ello.

Ahora bien, el artículo 3º ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, solo enlistó los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes, tales como, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; y agregó que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular aportes”.

Ante las múltiples interpretaciones de que fue objeto la norma anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón, en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan.

Algunas de las razones expuestas en la sentencia citada son las siguientes:

“... respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta corporación, en sus subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3º de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, – de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó(12):

(...)

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

(...)”.

En el caso del señor Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza, se evidencia que el Hospital Simón Bolívar le reconoció durante el 15 de agosto de 2005 al 14 de agosto de 2006 los siguientes conceptos: sueldo, dominicales y festivos, recargo nocturno, las primas de antigüedad, técnica, vacaciones, navidad, servicios, las bonificaciones de servicios y especial de recreación, sueldo de vacaciones y vacaciones en dinero.

Sueldo de vacaciones y vacaciones en dinero

No es posible incluir estos emolumentos, toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo que no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional.

Bonificación especial de recreación

Por su parte el artículo 14 de los decretos 660 de 2002 y 3535 de 2003, reguló la bonificación por recreación en los siguientes términos:

“ART. 14.—Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, por cada período de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero.

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado”.

El ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, razón por la cual no puede accederse en este aspecto, máxime cuando el objeto de dicho reconocimiento no es de remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida como es la recreación.

En consecuencia, la prestación del demandante se debe liquidarse en cuantía del 75% con la inclusión de los siguientes factores salariales, devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 15 de agosto de 2005 y el 14 de agosto de 2006: sueldo, dominicales y festivos, recargo nocturno, las primas de antigüedad, técnica, vacaciones, navidad, servicios y la bonificación de servicios.

Adicionalmente, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referencia omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser desconectados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(13).

Por las anteriores consideraciones la sentencia objeto de consulta y que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda amerita ser confirmada.

En mérito de los expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Álvaro Ernesto Albornoz Mendoza contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(7) Consejo de Estado, sentencia de 15 de junio de 2000, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(8) Corte Suprema de Justicia, sentencia 13888 de 16 de agosto de 2000, M.P. Dr. Luis Gonzalo Toro Correa.

Corte Suprema de Justicia, sentencia 7592 de 19 de septiembre de 1995, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

(9) “(...) ART. 15.—Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que haya transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.

Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de este al de prima media, se aplicará lo siguiente:

a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales. La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en este último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea el caso. Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado.

ART. 16.—Cambio de Administradora de Fondos de Pensiones. Quienes seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, o se trasladen a este, deberán vincularse a la AFP o la AFPC que prefieran. Seleccionada la administradora, solo se podrá trasladar a otra AFP o AFPC cuando haya transcurrido por lo menos seis meses, contados desde la selección anterior, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la nueva entidad administradora. Dicha solicitud se entenderá cumplida con el diligenciamiento del formulario de traslado o vinculación, copia de la cual deberá ser entregada por el afiliado al empleador.

Iguales términos se aplicarán a la transferencia del valor de la cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones.

La AFP o la AFPC a la cual se traslada el afiliado deberá notificar a la AFP o la AFPC a la cual se encontraba afiliado con anterioridad, en la forma que establezca la Superintendencia Bancaria, fecha a partir de la cual, y dentro de los treinta (30) días siguientes, se deberán trasladar los saldos respectivos de la cuenta individual.

(...)”.

(10) Información tomada del registro civil de nacimiento que obra a folio 10.

(11) Consejo de Estado, sentencia de 2 de agosto de 2012, Expediente 6600123310000054 01, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref.: Expediente 250002325000200404442 01 (0208-2007), actor: Jorge Hernández Vásquez.

(13) Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Subsección B, de 10 de junio de 2010, Radicado Interno 0528-2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y, (ii) de 4 de agosto de 2010, Radicado Interno 0112-2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.