Sentencia 2010-00288 de septiembre 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2010-00288-00

Consejera Ponente:

Dr. María Elizabeth García González

Actor: Víctor Rangel López.

Recurso de apelación contra la sentencia de 22 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La norma acusada es del siguiente tenor:

“ACUERDO 2

Fecha: mayo 29 de 2010

“Por medio del cual se autoriza al alcalde del municipio de El Banco, Magdalena, para comprometer los recursos del sistema general de participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico, a través de la pignoración del flujo de caja de esos recursos correspondientes a las próximas veinte (20) vigencias fiscales a partir del año 2010, operaciones de crédito público y asumir compromisos con cargo a vigencias futuras para asegurar la financiación y ejecución de proyectos de inversión en agua potable y saneamiento básico mediante encargo fiduciario y patrimonio autónomo y se otorgan facultades pro tempore.

El honorable Concejo Municipal de El Banco Magdalena,

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, las leyes 80 de 1993, 136 de 1994, 142 de 1994, 358 de 1997, 617 de 2000, 715 de 2001, 819 de 2003, 1151 de 2007 y 1176 de 2007, el Decreto 2681 de 1993 y las demás normas concordantes, y

CONSIDERANDO:

(...).

5. Que el consejo de gobierno municipal según Acta 2 de fecha 19 de mayo de 2010, aprobó por una unanimidad presentar el proyecto de acuerdo para solicitar autorización para el señor alcalde del municipio de El Banco, en los términos del considerando anterior, que permitan la ejecución del plan maestro de acueducto y alcantarillado de la zona urbana y rural del municipio de El Banco, Magdalena relativo a proyectos de inversión en agua potable y saneamiento básico y cuya fuente de financiación corresponde al sistema general de participaciones-sector agua potable y saneamiento básico de los próximos veinte (20) años a partir del año 2010 por considerarlo de importancia estratégica.

(...).

ACUERDA:

ART. 1º—Autorizar al alcalde del municipio de El Banco Magdalena, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, para:

1. Adquirir obligaciones que afecten los presupuestos de vigencias futuras, dirigidas a asegurar la financiación y ejecución del proyecto de inversión en el sector de agua potable y saneamiento básico previsto en el plan de desarrollo municipal, denominado “Alcaldía puertas abiertas con calidad de vida” y de conformidad lo dispuesto en la Ley 1176 de 2007.

2. Celebrar las operaciones de crédito público directas o indirectas, de manejo de deuda pública, asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas, requeridas para la ejecución del proyecto, conforme con las leyes 80 de 1993, 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y el Decreto 2681 de 1993.

3. Celebrar los encargos fiduciarios y constituir los patrimonios autónomos requeridos para la adecuada ejecución del proyecto, conforme con lo dispuesto por las leyes 1151 y 1176 de 2007, hasta por el término de veinte (20) años, contados a partir de la firma del respectivo encargo, requeridos para la adecuada ejecución del proyecto plan maestro de acueducto y alcantarillado de la zona urbana y rural del municipio de El Banco, Magdalena, conforme con lo dispuesto en las leyes 1151 y 1176 de 2007.

4. En virtud de los contratos de encargo fiduciario o patrimonio autónomo que celebre la administración, la sociedad fiduciaria se encargará del recaudo, administración y pago de los recursos comprometidos en la ejecución del proyecto, para lo cual el municipio emitirá las órdenes irrevocables correspondientes.

5. Celebrar los contratos de garantía, contra-garantía, incluidos los contratos de pignoración de recursos del sistema general de participaciones, que sirven como garantía y fuente de pago para la ejecución del proyecto, conforme lo prevén las leyes 358 de 1997, 715 de 2001 y 1176 de 2007.

ART. 2º—Las autorizaciones para comprometer los recursos del sistema general de participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración del flujo de caja de esos recursos, se extiende hasta por un período máximo de veinte (20) vigencias fiscales a partir del año 2010 y por un valor anual igual al 30% de lo que le corresponda por transferencias del mencionado sistema y sector.

ART. 3º—Los recursos del sistema general de participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico, realizados anticipadamente mediante la pignoración de sus flujos de caja hasta por un término máximo de 20 años a partir de la vigencia fiscal 2010, y que reciba el municipio en desarrollo de las operaciones de crédito que celebre en desarrollo de las facultades contenidas en el presente acuerdo, se destinarán a financiar los siguientes proyectos de inversión:

Nombre de los proyectosFuente de financiación
Plan maestro de acueducto y alcantarillado de la zona urbana y rural del municipio de El Banco Magdalena.Realización anticipada de los flujos de caja de los recursos del sistema general de participaciones-agua potable y saneamiento básico mediante su pignoración hasta por un término de veinte años.

ART. 4º—Autorizar al alcalde municipal de El Banco Magdalena, para que en coordinación con la secretaría de hacienda municipal o quien haga sus veces, se realicen los ajustes presupuestales necesarios en los presupuestos municipales, en la matriz plurianual proyectada y en el marco fiscal de mediano plazo, para aplicar los recursos que apalancan este programa de inversión en las vigencias asumidas.

ART. 5º—Facúltese al alcalde municipal para realizar las modificaciones que comuniquen la secretaría de hacienda, infraestructura y la oficina de planeación del municipio sobre las presentes pignoraciones, operaciones de crédito público y vigencias futuras, preservando la capacidad financiera y presupuestal del municipio para asumirlas.

ART. 6º—La secretaría administrativa y financiera incluirá en los proyectos y acuerdos de presupuesto de cada una de las vigencias asumidas la asignación necesaria para dar cumplimiento al presente acuerdo.

ART. 7º—Facúltese al secretario administrativo y financiero para que haga las correcciones de suma, leyenda, codificación y asignación definitiva que pudiera existir en el presente acuerdo municipal.

ART. 8º—Todas las facultades y autorizaciones aquí otorgadas al alcalde municipal para adelantar las operaciones requeridas tendrán un plazo máximo de doce (12) meses a partir de la sanción del presente acuerdo.

ART. 9º—El presente acuerdo municipal rige a partir de la fecha de su sanción.

(...)”.

El actor fundamenta su inconformidad con la sentencia apelada en dos censuras:

La primera la hace descansar en que las facultades otorgadas al alcalde municipal de El Banco (Magdalena) por parte del concejo de dicho municipio, a través del acuerdo acusado, no solo están orientadas a la consecución de recursos —vía vigencias futuras excepcionales— con el fin de obtener ingresos para el financiamiento de obras de infraestructura mediante la pignoración de los recursos del sistema general de participaciones, sino que también conllevan las facultades para contratar y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo, a que se refiere el artículo 313, numeral 3º, de la Constitución Política.

Al tratarse de las facultades en materia contractual previstas en la citada norma, dicho acto administrativo debió precisar el monto del crédito a contratar y establecer las obras o inversiones que se pretendían contratar o realizar con base en los recursos del crédito obtenido, razón por la cual dicha disposición fue transgredida.

Al respecto, cabe advertir lo siguiente:

El artículo 313, numeral 3º, de la Constitución Política, prevé:

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

(...).

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo”.

Del precepto antes transcrito se desprende que existen dos clases de autorizaciones bien diferenciadas que los concejos municipales pueden conferir a los alcaldes, a saber: una, para celebrar contratos y, otra, para ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden a los concejos. En cuanto a las primeras, el ordenamiento superior no señala exigencias especiales, no dice si dicha autorización debe ser general o específica, ni hace distinción alguna, en tanto que, respecto de las segundas, exige que deben ser precisas y limitadas en el tiempo.

En tratándose de las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, conforme al artículo 313, numeral 3º, de la Constitución Política, es preciso traer a colación la Sentencia C-738/01 de 11 de julio de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett, en la cual la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

“(...) De lo anteriormente expuesto se colige que, frente a la facultad para celebrar contratos creadores de situaciones jurídicas concretas, la Constitución faculta al legislador para que permita al gobierno que se vincule jurídicamente y por ende se obligue en el campo contractual. Sin embargo, la Carta no autoriza que el legislador le imponga al ejecutivo la celebración de un contrato específico, pues la autorización del Congreso está sometida a la realización de un acto de naturaleza administrativa. Por lo tanto, los artículos impugnados transgreden la Constitución”.

“El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la reglamentación que sobre el particular expidan tales corporaciones, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo,no podrán los concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta...” (negrillas y subrayas fuera de texto).

De la lectura del acuerdo acusado, observa la Sala que las autorizaciones dadas por el Concejo Municipal de El Banco (Magdalena) al alcalde de dicho municipio para “Celebrar las operaciones de crédito público directas o indirectas, de manejo de deuda pública, asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas, para la ejecución del proyecto, conforme con la Ley 80 de 1993...” (art. primero, num. 2º del acto acusado); “Celebrar los encargos fiduciarios y constituir los patrimonios autónomos requeridos para la adecuada ejecución del proyecto...” (art. primero, num. 3º del acto acusado); “Celebrar los contratos de garantía, contra-garantía, incluidos los contratos de pignoración de recursos del sistema general de participaciones...” (art. primero, num. 5º del acto acusado) encuadran dentro de lo prescrito en la primera parte del numeral 3º del artículo 313 de la Constitución Política y no dentro de la segunda parte, esto es, para ejercer funciones propias del concejo, toda vez que no es atribución suya celebrar contratos en nombre del municipio.

En consecuencia, esta censura no está llamada a prosperar.

La segunda censura está referida a la violación del artículo 12 de la Ley 819 de 2003, dado que se incumplieron los requisitos para que las entidades territoriales puedan comprometer vigencias futuras ordinarias, en razón de que el marco legal que cobija el acuerdo acusado es el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 y no el del artículo 11 de la misma, conforme lo indicó el a quo.

En primer lugar, el análisis debe concretarse a establecer si el marco legal aplicable para autorizar las vigencias futuras en el Acuerdo 2 de 29 de mayo de 2010 acusado fue el artículo 11 de la Ley 819 de 2003, que regula el procedimiento para apropiar vigencias futuras excepcionales o el artículo 12 de la misma, que trata de las vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales.

En relación con el marco de aplicación de las vigencias futuras ordinarias y excepcionales, esta sección se remite y prohíja lo expresado en la sentencia de 14 de julio de 2011 (Exp. 2007-00032-02, actor: Efrén Antonio Hernández Díaz, C.P. María Claudia Rojas Lasso), en la que se dijo:

“La Sala advierte que aun cuando el artículo 11 de la Ley 819 de 2003 no dispone expresamente que su marco de aplicación se restringe al orden nacional, los elementos descritos en su contenido permiten establecer que ello es así.

En efecto, se observa cómo el artículo prevé que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del marco fiscal “del que trata el artículo 1º de esta ley (sic)”; (L. 809/2003) según el cual el marco debe ser presentado por “el Gobierno Nacional” y, entre otros requisitos, debe contener “una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación financiera de la Nación”.

Es claro que si el legislador hubiera querido que las entidades territoriales apropiaran vigencias futuras excepcionales, habría indicado que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consultaran las metas plurianuales del marco fiscal para las entidades territoriales, y habría remitido expresamente al artículo 5º(1) de la misma ley. Además, si la intención del Congreso hubiera sido la de otorgar a los entes territoriales esta facultad, lo habría dispuesto de manera manifiesta, tal como lo hizo con la potestad que les dio para apropiar vigencias futuras de carácter ordinario(2) o hubiera hecho referencia al envío a las comisiones económicas del Congreso de las autorizaciones dadas por el Confis para este caso.

En conclusión, no cabe la menor duda de que ni el Decreto 111 de 1996 —que compila varias normas—, ni la Ley 819 de 2003 prevén la posibilidad de que entes territoriales comprometan vigencias futuras excepcionales; y de que mal puede interpretarse el silencio de la ley en este respecto como una autorización tácita.

Cabe anotar que la diferencia fundamental entre las vigencias futuras ordinarias y las vigencias futuras excepcionales, radica, esencialmente, en que en las primeras la ejecución se inicia con el presupuesto de la vigencia en curso, mientras que en las excepcionales, se afecta el presupuesto de vigencias futuras, sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización.

De otra parte, la Sala estima que la autonomía que constitucionalmente se reconoce a los entes territoriales no puede convertirse en una patente de corso para desconocer los artículos 352 y 364 de la Constitución Política, ni los artículos 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica 819 de 2003, de cuyo tenor surge de manifiesto que los entes territoriales no están facultados por el legislador para comprometer vigencias futuras excepcionales, y tampoco para autorizar vigencias futuras ordinarias durante el último año de gobierno de sus respectivas administraciones...” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Del texto del acuerdo demandado se desprende que el Concejo Municipal de El Banco (Magdalena) autorizó al alcalde de ese municipio para apropiar vigencias futuras ordinarias de carácter territorial, cuando al efecto dispuso:

“ACUERDO 2

Fecha: mayo 29 de 2010

ART. 1º—Autorizar al alcalde del municipio de El Banco Magdalena, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, para:

1. Adquirir obligaciones que afecten los presupuestos de vigencias futuras...”.

(...).

ART. 3º—Los recursos del sistema general de participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico, realizados anticipadamente mediante la pignoración de sus flujos de caja hasta por un término máximode 20 años a partir de la vigencia fiscal 2010...” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con las consideraciones precedentes de la sentencia transcrita y el texto del acuerdo acusado, resulta incuestionable que el Concejo Municipal de El Banco (Magdalena) autorizó al alcalde de ese municipio para apropiar vigencias futuras ordinarias de carácter territorial, las cuales se encuentran reguladas por el artículo 12 de la Ley 819 de 2003.

En segundo lugar, se deberá verificar si se cumplieron los requisitos que la citada disposición exige para comprometer dichas vigencias futuras.

El artículo 12 de la Ley 819 de 2003, prevé:

“Ley 819 de 2003.

... ART. 12.—Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del marco fiscal de mediano plazo de que trata el artículo 1º de esta ley;

b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;

c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el plan de desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el consejo de gobierno previamente los declare de importancia estratégica.

En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público.

PAR. TRANS.—La prohibición establecida en el inciso anterior no aplicará para el presente período de gobernadores y alcaldes, siempre que ello sea necesario para la ejecución de proyectos de desarrollo regional aprobados en el Plan Nacional de Desarrollo”.

En orden a establecer si se cumplieron los requisitos exigidos para la autorización de vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales, se advierte lo siguiente:

De los documentos aportados a los autos aparece probado que se cumplió con el requisito de establecer que la ejecución de las obligaciones que afectan presupuestos de vigencias futuras se iniciaría con el presupuesto de la vigencia fiscal en que fueron autorizadas, al señalar en el texto del acuerdo acusado que la autorización para comprometer vigencias futuras será por 20 años a partir de la vigencia fiscal 2010, habida cuenta de que dicho acuerdo fue expedido el 29 de mayo de 2010.

Se demostró que el Concejo Municipal de El Banco (Magdalena) autorizó al alcalde de dicho municipio para comprometer vigencias futuras (fls. 28 a 31), a iniciativa de dicho servidor público y previa aprobación del Confis, según consta en el Acta 2 de 14 de mayo de 2010 (fls. 17 a 20).

En dicha acta consta, además, que el concejo municipal de política económica y fiscal estudió el marco fiscal de mediano plazo actualizado del municipio y debatieron sobre la conveniencia de las operaciones de crédito público autorizadas y concluyeron que era viable la solicitud del alcalde (fl. 18) y obra el formato de análisis de la capacidad de endeudamiento del municipio, en donde se refleja el impacto de la operación del crédito público, la solvencia económica, la sostenibilidad de la deuda proyectada y el índice de interés sobre ahorro operacional (fl. 21).

No obstante lo reseñado, no se demostró que se contara con una apropiación del 15% en la vigencia fiscal de 2010 en la que fueron autorizadas las vigencias futuras ordinarias, ni existe en el expediente prueba de que el proyecto, objeto de dicha vigencia, hubiera estado consignado en el plan de desarrollo respectivo.

Como los recursos provenientes del sistema general de participaciones destinados para el sector de agua potable y saneamiento básico, objeto de las vigencias futuras, conllevan una inversión nacional, debía obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación, por lo que se incumplió, en consecuencia, con este requisito.

Se advierte, además, que si se comprometen las vigencias futuras, en el acuerdo acusado hasta el año 2029, se superó el período de gobierno del alcalde de El Banco (Magdalena), incurriéndose así en la prohibición consagrada en el artículo 12 analizado.

Al respecto, cabe observar que no es cierto, como se afirma, en el quinto considerando del acto acusado, que el consejo de gobierno hubiera declarado de importancia estratégica el proyecto de acuerdo en el Acta 2 de 19 de mayo de 2010, pues al revisar la misma no aparece referencia alguna en este sentido.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a la conclusión de que el Acuerdo 2 de 29 de mayo de 2010, expedido por el Concejo Municipal de El Banco (Magdalena), no satisfizo las exigencias que para las vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales, reclama el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, razón suficiente para que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se declare la nulidad del mencionado acuerdo. Así mismo, que se compulsen copias del expediente de la referencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se investigue la conducta del Concejo Municipal de El Banco (Magdalena), en la expedición del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad del Acuerdo 2 de 29 de mayo de 2010, expedido por el Concejo Municipal de El Banco (Magdalena), conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. COMPÚLSENSE copias del expediente de la referencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se investigue la conducta del Concejo Municipal de El Banco (Magdalena), en la expedición del acto acusado.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de septiembre de 2013».

(1) “Art. 5º—Marco fiscal para entidades territoriales. Anualmente, en los departamentos, en los distritos y municipios de categoría especial, 1 y 2, a partir de la vigencia de la presente ley, y en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 a partir de la vigencia 2005, el gobernador o alcalde deberá presentar a la respectiva asamblea o concejo, a título informativo, un marco fiscal...”.

(2) Artículo 12 de la Ley 819 de 2003. “Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales”.