Sentencia 2010-00291 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: 11001-03-25000-2010-00291-00

Número interno: 2390-2010

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Henry Joya Pineda

Demandado: Gobierno Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Se demanda la nulidad parcial del artículo 18 del Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se modifica el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y se crean y dictan normas para la liquidación, reconocimiento y pago de unos bonos especiales de financiamiento para el ISS.

En razón a las argumentaciones expuestas en la demanda, el problema jurídico por resolver se circunscribe a definir si la norma acusada, expedida por el Gobierno Nacional, desconoció el mandato constitucional contenido en el parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional.

El aparte demandado del artículo 18 del Decreto 4937 de 2009 es del siguiente tenor:

ART. 18.—Reconocimiento de pensión financiada con bono tipo T. A partir de la vigencia del presente decreto(20) el ISS o quien haga sus veces, deberá reconocer las pensiones de los servidores o exservidores públicos que gocen del régimen de transición y que cumplan con los requisitos para obtener una pensión de dicho régimen, a la edad en la que tenga derecho a dicha pensión.

Para tal efecto, todos los afiliados al ISS cuya pensión de transición vaya a ser financiada con bonos especiales pensionales tipo T, deben radicar su solicitud de pensión ante el ISS o quien haga sus veces. Para ello el ISS o quien haga sus veces, deberá suministrar la información y asesoría necesaria, una vez se haya determinado que dicha pensión se debe financiar con el bono pensional especial tipo T de que trata este decreto.

Los plazos o condiciones que tiene el ISS o quien haga sus veces, para otorgar la pensión, son los mismos fijados en las normas vigentes, especialmente el señalado en el inciso final del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Cumplidos los requisitos por el servidor público para acceder a la pensión del sistema general de pensiones, el ISS o quien haga sus veces, tendrá derecho a obtener el pago de la cuota pensional correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad al 1º de abril de 1994, siempre que se haya tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión…”.

A juicio del demandante, la parte resaltada y subrayada de esta disposición, desconoce lo dispuesto en el parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual adicionó el artículo 48 de la Constitución Política que en lo pertinente señala:

“A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrá regímenes especiales, ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.

(…).

PAR. TRANS. 3º—Las reglas de carácter pensional que rigen a partir de la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia al 31 de julio de 2010…” (resaltado por la Sala).

Argumenta el actor que la norma demandada lo que hizo fue anticipar la fecha de finalización de los regímenes pensionales especiales estipulada en el Acto Legislativo 01 de 2005 de 31 de julio de 2010 al 18 de diciembre de 2009 debido a que dicha disposición reglamentaria prevé que a partir de esta fecha únicamente se podrán radicar solicitudes de pensiones ante el Instituto de Seguros Sociales.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general. Sin embargo, algunas disposiciones reguladoras de pensiones quedaron vigentes después de la entrada en marcha del sistema general de pensiones(21), solo para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición previsto por el legislador en el artículo 36 de la referida ley(22).

Lo anterior obedeció como lo consideró la Corte Constitucional a “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han adquirido el derecho de la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho”(23).

De manera que por el efecto del régimen de transición, los servidores públicos que a 1º de abril de 1994 estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales, mantuvieron el derecho de pensionarse bajo el régimen en el que venían, esto es, al amparo de la Ley 33 de 1985(24), y a que su pensión fuera asumida por el ISS conforme a sus reglamentos. Situación que en el lenguaje jurídico se denomina compartibilidad de pensiones y que continuó siendo aplicable en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el Decreto 1748 de 1995(25), estableció en su artículo 45 lo siguiente:

“Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a los empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B”(26).

En virtud de esta disposición los empleadores públicos afiliados al ISS, fueron asimilados a los empleadores del sector privado, por tanto, les son aplicables el artículo 5º del Decreto 813 de 1994(27), que fuera modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, y que se encargó de regular el tema de la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, cuyo texto es el siguiente:

“Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, este continuará cotizado al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

El tiempo de servicios al empleador se tendría en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994 o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta directiva del Instituto de los Seguros Sociales. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento de que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuara con la totalidad de la pensión a su cargo…”.

Lo anterior trajo como consecuencia que con la aplicación de los decretos 813 y 1160 de 1994, tanto los empleadores privados como públicos que a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social(28) tenían a cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación, continuaran con tal obligación, de tal manera que debían reconocer la pensión una vez reunidos los requisitos del régimen que se le venía aplicando con anterioridad a 1º de abril de 1994.

Le correspondía por tanto al empleador seguir cotizando al ISS y una vez aquel cumpliera con los requisitos exigidos por la reglamentación del ISS para adquirir la pensión de vejez, este procedería a cubrirla siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere.

Surgió para el Estado en consecuencia la necesidad de implementar un mecanismo de financiamiento que permitiera que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan.

Creó entonces, una nueva modalidad de bono pensional que se sumó a los ya existentes(29), son los denominados bonos tipo T.

Su creación se dio a través del Decreto Reglamentario 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, disposición que en su artículo 2º los define así:

“Bono pensional especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del ISS, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición, a los servidores públicos que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuvieren laborando en entidad públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos ; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieren cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994…”.

El anterior texto normativo, claramente precisa que el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública que comparte la pensión con el Instituto de Seguros Sociales, y que constituye la herramienta que permite a este último reconocer las pensiones de jubilación de los servidores públicos bajo el régimen que se le venía aplicando en su calidad de beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tal disposición, a su vez prevé en su artículo 18, que a partir de su vigencia(30) procederá el reconocimiento de dicha pensión de jubilación por parte del ISS y explica que los afiliados que se encuentren en las condiciones antes descritas(31), deben radicar su solicitud de pensión ante el ISS o quien haga sus veces y esta entidad debe proceder a reconocer tal prestación.

En conclusión, esta normatividad en la forma como fue concebida, precisa para lo que interesa en el presente asunto, que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, las pensiones de jubilación del régimen de transición de los servidores públicos que estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales a 1º de abril de 1994(32), podrán ser reconocidas por este ente o por quien haga sus veces, sin que la entidad pública tenga que hacerlo transitoriamente, para lo cual deberá de emitir el respectivo bono tipo T.

Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Nacional, con la finalidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, e introdujo una serie de reformas en materia pensional, que afectan entre otros, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la vigencia de los regímenes especiales y las prerrogativas contenidas en pactos o convenios colectivos de trabajo para acceder a las pensiones correspondientes.

En él contempló expresamente la extinción a partir del 31 de julio de 2010 de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados y cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes contenidas en el sistema general de pensiones(33).

En su parágrafo transitorio 3º señala:

“… Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010…”.

El cargo que le hace la parte actora a la disposición acusada, artículo 18 del Decreto 4937 de 2009, se centra en el hecho de que al establecerse que solo a partir del 18 de diciembre de 2009, fecha en que entró en vigencia tal normatividad, se pueden radicar las solicitudes de pensiones en el ISS, se está anticipando la fecha de extinción de los regímenes especiales establecida por el Acto Legislativo 01 de 2005, de 31 de julio de 2010 por la de 18 de diciembre de 2009.

Conforme a las precisiones que en precedencia se hicieran a la norma acusada, no asiste razón a la parte demandante, pues nada diferente hizo el Estado de implementar un mecanismo de financiación para que el Instituto de Seguros Sociales o quien haga sus veces pueda asumir las pensiones de jubilación de los empleados públicos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin esperar a que reuniera los requisitos exigidos por las reglamentaciones del mismo ISS.

Quiere decir que a partir de la vigencia del Decreto 4937 de 2009(34) el Instituto de Seguros Sociales o quien haga sus veces, en su calidad de administradora del régimen prima media, debe reconocer pensiones legales de jubilación, que estaban en cabeza de las entidades públicas a la edad prevista en el régimen del sector público(35), esto es, a los 55 años de edad y no a los 60 años conforme al régimen del ISS, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS y del aplicable al respectivo servidor público a través de la expedición del bono especial tipo T.

La proposición jurídica de la norma acusada va dirigida de manera puntual a la financiación a través del bono pensional tipo T de las pensiones legales del sector público(36), así aparece concebida en el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, que modificó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en la que en su parte pertinente, se lee : “… En los casos en los cuales los servidores públicos tenga derecho a una pensión legal del sector público por aplicación del régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial tipo T” (resaltado por la Sala).

Bajo esta perspectiva, la norma parcialmente acusada, no modifica el mandato constitucional a través del cual se determinó que los regímenes especiales terminarían el 31 de julio de 2010, en tanto que su finalidad en nada choca con el texto del acto reformatorio de la Carta.

En estos términos, el Gobierno Nacional con la expedición del referido decreto no desbordó su potestad reglamentaria, no introdujo disposiciones o preceptos que contravengan el acto reformatorio de la Constitución que adicionó su artículo 48, pues se limitó a establecer un mecanismo de financiamiento para facilitarle al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición a través de la creación de los bonos pensionales tipo T.

Una es la fecha a partir de la cual se autorizó al ISS para reconocer pensiones del sector público, y otra la que fija el acto legislativo para la extinción de los regímenes especiales.

Por las argumentaciones que anteceden se denegaran las pretensiones de la demanda y se mantendrá la norma acusada en los términos como fue expedida.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(20) (Sic).

(21) 1º de abril de 1994.

(22) Según esta preceptiva, la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la pensión, serán las establecidas en el régimen al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones 1º de abril de 1994, tuviera la edad de treinta y cinco (35) años de edad o más si son mujeres o cuarenta (40) años o más si son hombres, o quince (15) años o más de servicios. Garantía que solo es extensible a quienes se encuentran afiliados al régimen de prima media con prestación definida.

(23) Sentencia C-754 de 2004.

(24) Por el cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector públicos y en su artículo 1º señaló: “... El empelado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios”.

(25) Por el cual se dicta normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensiónales y se reglamenta los decretos-leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.

(26) Fue modificado por el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009 que establece: “Empleadores del sector público afiliados al ISS. Para efectos de bonos pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto no habrá emisión de bonos tipo B. En los casos e (sic) los cuales los servidores tenga (sic) derecho a una pensión legal del sector público por aplicación del régimen de transición habrá lugar a la emisión de un bono pensional especial de tipo T”.

(27) Reglamento el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(28) 1º de abril de 1994.

(29) Bonos pensionales tipo A: son los que se expiden a aquellas personas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad. Decreto 1748 de 1995 artículo 1º. Bonos pensionales tipo B: Son aquellas que se expiden a servidores públicos que se trasladen al ISS después de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Decreto 1748 de 1995 artículo 1. Bonos pensiónales tipo C: Son aquellos que debe recibir el Fondo de Previsión Social del Congreso. Decreto 816 de 2002 y los Bonos tipo E: Son aquellos que debe recibir la Empresa Colombiana de Petróleos, por tener un régimen exceptuado del sistema general de pensiones, de conformidad con la Ley 100 de 1993. Decreto 876 de 1998.

(30) 18 de diciembre de 2009.

(31) “…: a) Que estuvieren laborando en entidad públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieren cotizando a ninguna administradora del sistema; c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994” (D. 4937/2009, art. 2º).

(32) A esta clase de servidores se le aplica Ley 33 de 1985.

(33) Parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo 3º, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones expirará el 31 de julio del año 2010…

(34) 18 de diciembre de 2009.

(35) Ley 33 de 1995 artículo 1º señala que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55), tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios…”.

(36) Ley 33 de 1985.