Sentencia 2010-00300 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000201000300-01

Número interno: 19429

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Bavaria S.A.

Demandado: departamento del Atlántico

Asunto: acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide sobre la nulidad de la Resolución 399454 del 27 de marzo de 2009, mediante la que la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico le impuso a Bavaria S.A. la sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE y de la Resolución 5-3668-0102956-09 del 1º de diciembre de 2009 que la confirmó.

De manera concreta, la Sala decidirá si la sentencia del tribunal es incongruente, según se expuso en el recurso de apelación, y si la sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE era improcedente.

a. De la congruencia de la sentencia apelada

La Sala advierte que, en efecto, la sentencia objeto de apelación no guardó congruencia con los hechos y pretensiones de la demanda, en la medida en que el tribunal no abordó en su totalidad las causales en las que la demandante sustentó la nulidad de los actos administrativos cuya legalidad de debate.

En la demanda, la parte actora alegó que los actos administrativos demandados eran nulos porque las ordenanzas 41 de 2002, 11 de 2003 y 18 de 2006, que le sirvieron de sustento al departamento demandado para imponer la sanción en discusión, eran nulas por las mismas razones que llevaron al Consejo de Estado a anular las ordenanzas 27 y 40 de 2001, mediante sentencia del 4 de junio de 2009.

Igualmente, la parte actora puso de manifiesto que los actos administrativos demandados eran nulos por violar las normas en las que debían fundarse.

El tribunal sostuvo que las causales de nulidad propuestas contra los actos administrativos demandados se dirigieron a controvertir la ordenanza departamental en la cual se fundaron, es decir que no se impugnaron directamente las resoluciones que impusieron la sanción.

Que así, se estaba ante el caso en el que se pide la nulidad de un acto de carácter particular a partir de la nulidad de un acto general, evento ante el cual, la demandante debió impugnar el acto general en ejercicio de la acción de nulidad e, independientemente, ejercer acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto particular, y solicitar la suspensión prejudicial del proceso, o bien ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto de carácter particular, y solicitar la inaplicabilidad del acto de carácter general por vía de excepción.

Que, sin embargo, la demandante se limitó a controvertir la legalidad de la Ordenanza 18 de 2006 sin formular más pretensiones que declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, razón por la cual era forzoso negar las súplicas de la demanda.

La Sala considera que no le asiste razón al tribunal, de una parte, porque al cuestionar la legalidad de los actos administrativos de carácter general que le sirvieron de sustento al departamento para imponer la sanción, la demandante invocó, aunque no expresamente, como se pretende en la sentencia impugnada, la inaplicabilidad, por ilegales, de las ordenanzas departamentales que regulan el tributo que dio lugar a la sanción en discusión.

De otra parte, porque la demandante alegó explícitamente que los actos sancionatorios desconocieron las normas de rango superior a las que debían sujetarse, pero el tribunal no se pronunció sobre el particular.

Así, las razones que expuso el tribunal para negar las pretensiones de la demanda no se ajustaron a las razones que la demandante invocó para sustentar la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados, de tal manera que se advierte la incongruencia alegada. En consecuencia, la Sala hará el análisis correspondiente en los términos planteados en la demanda.

b. De la improcedencia de la sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE

La Resolución 399454 del 27 de marzo de 2009, mediante la que la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico le impuso a Bavaria S.A. la sanción por no declarar la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE por los períodos cuarto y quinto del año 2008, fue expedida con fundamento en los artículos 173, 174 y 175 del estatuto tributario del departamento, modificados por los artículos 2º, 3º y 4º de la Ordenanza 18 de 2006, y 281, numeral 2º, del Decreto Ordenanzal 823 de 2003.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, declaró la nulidad de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la Ordenanza 18 de 2006, por considerar que violaban directamente la Ley 645 de 2001 y el artículo 71, numeral 5º, del Decreto-Ley 1222 de 1986. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por esta sección, mediante sentencia del 20 de marzo de 2014(2).

En la providencia del 20 de marzo de 2014, la Sala señaló que la Asamblea Departamental del Atlántico se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE por fuera del marco establecido en la ley de autorizaciones.

Que, adicionalmente, incurrió en la prohibición señalada en el artículo 71, numeral 5º, del Decreto-Ley 1222 de 1986, al imponer un gravamen sobre objetos o industrias gravados por la ley, en este caso, gravados con el impuesto de industria y comercio.

Para esos efectos señaló:

(...) el hecho generador de la estampilla previsto en el artículo 3º de la ordenanza demandada lo constituye, en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas en “desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios” (se destaca) en la jurisdicción del departamento. Hecho imponible que guarda identidad con el previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 para el impuesto de industria y comercio, toda vez que este recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” (negrillas de la Sala).

Y concluyó:

(...) si es ilegal establecer como hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE la expedición de facturas, documentos equivalentes y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del departamento del Atlántico (art. 3º), la misma suerte deben correr los demás elementos del tributo señalados en los artículos 2º (sujeto pasivo), 4º (base gravable) y 6º (causación) de la ordenanza demandada.

Los actos administrativos demandado también se fundamentaron en el numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 que establecía:

ART. 281.—Sanción por no declarar. La sanción por no declarar será equivalente:

1. Al quince por ciento (15%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto o retención, en el caso de que la omisión se refiera a la declaración de los tributos departamentales.

2. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto de estampilla pro Hospital Universitario, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior.

PAR. 1º—Cuando la administración de impuestos departamental disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.

PAR. 2º—Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al diez por ciento (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable, o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 280 (Ordenanza 41/2002. Modificada por el artículo 52, Ordenanza 11/2003) (se resalta).

El numeral 2º de la disposición transcrita también fue anulada por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 24 de marzo de 2011, decisión que fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de junio de 2014.

En dicha providencia la Sala precisó que en consideración a que el Tribunal Administrativo del Atlántico había anulado los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la Ordenanza 18 de 2006, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Cuarta del Consejo de Estado, también se debía anular el numeral 2º del artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003.

En ese orden de ideas, como los actos administrativos demandados se fundamentaron en los artículos 2º, 3º y 4º de la Ordenanza 18 de 2006 y en el numeral 2º de artículo 281 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, al ser declaras nulas dichas disposiciones, los actos administrativos, también son nulos por consecuencia.

Al respecto, cabe reiterar que las sentencias que declaran la nulidad de actos normativos de la administración surten efectos en las situaciones jurídicas no consolidadas, como cuando, por ejemplo, el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular y concreta está demandado y pendiente de resolver la demanda. En estos casos, la sentencia de nulidad tendrá efectos inmediatos, pues el juez deberá resolver el caso sin tener en cuenta la norma declarada nula.

Como en el caso en examen las situaciones jurídicas derivadas de los actos administrativos demandados mediante los que se impuso la sanción por no declarar no estaban consolidadas, los efectos de las sentencias del 24 de marzo de 2014 y de 5 de junio de 2014, son aplicables al caso concreto.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia apelada y anulará los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho declarará que la demandante no está obligada a pagar la sanción por no declarar, impuesta mediante los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, ANÚLANSE los actos administrativos demandados.

2. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Bavaria S.A. no estaba obligada pagar la estampilla pro Hospital Universitario CARI ESE durante los bimestres 4º y 5º del año 2008 y que, por ende, no debe suma alguna por concepto de la sanción por no declarar impuesta mediante los actos administrativos anulados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Bogotá, D.C., 20 de marzo de 2014. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación 080012331000201000990-02. Número interno 20211. Demandado: departamento del Atlántico. Demandante: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia.