Sentencia 2010-00302 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad. 25000-23-25-000-2010-00302-01(2061-13)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: José Francisco Páez Páez y otro

Demandado: Ministerio de Defensa – Armada Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece

EXTRACTOS: « Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

El problema jurídico

Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a los señores José Francisco Páez Páez y Rosalba Cubillos Alfonso, en su condición de padres del Infante de Marina Diego Francisco Páez Cubillos, muerto con ocasión de actos propios del servicio.

I. De la pensión de sobreviviente

La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil.

Los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión.

Sobre este particular la Corte Constitucional en Sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.

Así mismo debe decirse, que la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a las Fuerzas Militares. En efecto, como se verá más adelante, los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, establecen en cada caso concreto una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los soldados regulares y los oficiales y suboficiales muertos en desarrollo de actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobreviviente(1).

Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala necesario hacer las siguientes consideraciones.

II. Del caso concreto.

Observa la Sala que mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho los señores José Francisco Páez Páez y Rosalba Cubillos Alfonso, en su condición de padres del Infante de Marina Diego Francisco Páez Cubillos, pretenden el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente de acuerdo con el régimen prestacional previsto para los miembros de las Fuerzas Militares, en la Ley 447 de 1998.

En efecto, mediante escrito de 8 de julio de 2009 los demandantes, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 447 de 1998, le solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la citada prestación pensional, argumentando que la muerte de su hijo se produjo en desarrollo de actos propios del servicio (fls. 45 a 47).

No obstante lo anterior, la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional mediante Oficio 1936 MD-CG-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC negó la referida solicitud, con el argumento de que el Decreto 2728 de 1968 no establecía el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los ascendientes o descendientes de los soldados muertos en combate (fls. 42 a 43).

Así se observa en el citado oficio:

“(...) Con relación al derecho de petición de fecha 8 de julio de 2009, remitido por competencia mediante Oficio OFI09-73866 MDSGDVBSGPS-22 del 28 de agosto de 2009, suscrito por la coordinadora grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional y radicado en esta dirección el 7 de septiembre de 2009, por medio del cual solicita el pago de una pensión vitalicia de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su hijo el Imar Páez Cubillos Diego Francisco (QEPD) con toda atención se les comunica lo siguiente:

No es viable acceder a su solicitud de reconocimiento de pensión, teniendo en cuenta que su hijo perteneció a la Armada Nacional en calidad d infante de marina regular, los cuales se rigen por el Decreto 2728 de 1968, ordenamiento que NO consagra en ninguno de sus apartes el derecho a pensión y lo que si establece como prestación por muerte en “misión de servicio” es el derecho a una compensación por muerte para sus beneficiarios de acuerdo con el artículo 8º ibídem, que ya les fue reconocida mediante Resolución 1381 del 1 de septiembre de 2008”.

En efecto, de la certificación y la hoja de servicios visibles a folios 65 y 72 a 73, se advierte que el señor Diego Francisco Páez Cubillos prestó servicio militar obligatorio como Infante de Marina, de la Armada Nacional, entre el 19 de junio de 2007 al 12 de marzo de 2008, fecha esta última en la que se registró su muerte en hechos ocurridos por causa del servicio.

De lo anterior, da cuenta en forma amplia y detallada, el informe administrativo por muerte de 13 de marzo de 2008, suscrito por el comandante del batallón de seguridad de infantería de marina, en el que se expresa que:

“Concepto comandante de la unidad

El infante de marina (QEPD) Páez Cubillos Diego Francisco, el día 22 de octubre del 2007, se encontraba de seguridad de la ronda abordó de un vehículo de la unidad, el cual fue impactado por otro vehículo tipo camión, ocasionando que el infante de marina saliera despedido del vehículo y se golpeara de manera violenta la cabeza contra la pared de la iglesia ubicada en la carrera 54 con diagonal 49 sur, inmediatamente fue internado en el Hospital Militar Central, falleciendo el día 12 de marzo del 2008 a las 21:40 horas, acuerdo (sic) registro de defunción 80100076-9.

Circunstancias de la novedad

La muerte del IMR Páez Cubillos Diego Francisco, identificado con la cédula de ciudadanía 1.023.879.994 se califica “en servicio por causa y razón del mismo”, es decir “Misión del servicio” acuerdo (sic) al Decreto 2728 artículo 8º del 1968 (...)”.

Teniendo en cuenta los anteriores hechos, y analizando el material probatorio allegado al expediente, estima la Sala necesario hacer las siguientes consideraciones para efectos de resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto.

La norma que sirve de fundamento al Ministerio de Defensa para expedir el acto acusado, esto es, el Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8º establece a favor de los soldados en servicio activo, muertos “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,”, y sus beneficiarios, las siguientes prestaciones económicas:

“ART. 8º—El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero”.

De acuerdo con la norma transcrita, observa la Sala que el régimen prestacional, de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, y supuestamente vigente al momento en que se produjo la muerte del Infante de Marina Diego Francisco Páez Cubillos únicamente le reconocía a sus beneficiarios una compensación monetaria equivalente a 36 meses de sueldo básico, que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero, Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por los demandantes, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

Sin embargo advierte la Sala que, contrario a lo manifestado por el grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa en el acto acusado, el régimen prestacional vigente en punto de la pensión de sobreviviente para el personal vinculado a las Fuerzas Militares, por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, vigente a la muerte del Infante de Marina Diego Francisco Páez Cubillos, 12 de marzo de 2008, era el previsto en la Ley 447 de 21 de julio de 1998.

Dicha norma, debe decirse, en su artículo 1 establece a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las Fuerzas Militares, que fallezca con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y por causa de actos propios del mismo, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal y mensual vigente.

Así se observa en la referida norma:

“ART. 1º—Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes”.

En este punto, estima la Sala pertinente precisar que solo a partir de la expedición de la referida Ley 447 de 1998 el legislador, en desarrollo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, contempló el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los beneficiarios del personal de la Fuerza Pública que falleciera por causa de actos propios del servicio.

La distinción entre los regímenes dispuestos entre el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998, fue abordada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-434 de 27 de mayo de 2003 en los siguientes términos:

“(...) Antes de la promulgación de esa ley [447/98], y aún antes de la expedición de la Carta Política de 1991, existía un régimen jurídico que consagraba una indemnización para los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y de Policía por razón constitucional y legal del servicio militar obligatorio y que fallecían en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. Tal régimen se encontraba consagrado en el artículo 8º del Decreto 2768 de 1968, cuyo texto era el siguiente:

“ART. 8º—El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago de doble cesantía.

A la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente o misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda al cabo segundo o marinero”.

Esta norma era aplicable a los soldados regulares, los soldados campesinos, los soldados bachilleres y los auxiliares de policía bachilleres pues todos ellos prestan el servicio militar obligatorio. En relación con estos últimos, si bien ejercen su labor en funciones propias de la Policía Nacional, para efectos de incorporación a la fuerza y régimen prestacional se asimilan a soldados.

Como puede advertirse, entonces, se trata de dos regímenes diferentes. El anteriormente vigente consagraba una indemnización a los beneficiarios de los soldados y grumetes que fallecían a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público. El régimen actual, en cambio, no consagra una indemnización sino una pensión a favor de tales beneficiarios (...)”.

No pasa por alto la Sala el hecho de que como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación el legislador en materia de la fijación de los regímenes prestacionales de los servidores públicos cuenta con una amplia libertad de configuración. Sin embargo, en esta oportunidad, no existía en el ordenamiento jurídico razón que justificara el trato diferenciado que existía entre el personal regular de la Fuerza Pública y quienes en cumplimiento de un deber constitucional y legal tomaban las armas en defensa de la soberanía nacional, esto, en punto del reconocimiento de una prestación pensional de sobreviviente a sus beneficiarios.

Lo anterior, se corrobora en el hecho de que con posterioridad el Presidente de la República al expedir el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por el cual “se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” reprodujo en su artículo 34 el texto del artículo 1º de la Ley 447 de 1998, en lo que se refería al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a los beneficiarios del personal que fallezca en desarrollo de actos relacionados con la prestación del servicio militar obligatorio.

Para mayor ilustración se transcribe el referido artículo 34 del Decreto 4433 de 2004:

“ART. 34.—Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el tesoro público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998”.

Descendiendo al caso concreto, estima la Sala que teniendo en cuenta que el Infante de Marina Diego Francisco Páez Cubillos falleció el 12 de marzo de 2008 en actos propios del servicio militar obligatorio, como consta en el informe administrativo de muerte, visible a folio 5 del expediente, no hay duda de que la petición de los demandantes, tendiente a obtener el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, debió ser absuelta por el Ministerio de Defensa Nacional con aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004.

Así las cosas, tal como lo estimó el tribunal, los señores José Francisco Páez Páez y Rosalba Cubillos Alfonso, en su condición de padres del Infante de Marina Diego Francisco Páez Cubillos, tenían derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia, con ocasión de la muerte de este en actos propios del servicio, en los términos de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, esto es, en monto igual a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente.

De igual forma debe decirse que, sobre las mesadas de la prestación reconocida, no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 43(2) del Decreto 4433 de 2004, dado que la parte demandante formuló su petición el 8 de julio de 2009 y la muerte de la causante se registró el 12 de marzo de 2008. (fls. 5 y 45 a 47).

Finalmente, la Sala encuentra acertada la orden de descuento de la compensación económica pagada a los demandantes por causa de la muerte del Infante de Marina Diego Francisco Páez Cubillos, sobre las condenas causadas por la presente acción contencioso administrativa, toda vez que, lo que se pretende con esta medida es evitar un doble pago por la misma causa.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo cuestionado razón por la cual, confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 31 de mayo de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por José Francisco Páez Páez y otro contra la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Al respecto puede verse la sentencia de 7 de julio de 2011. Rad. 2161-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) “ART. 43.—Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso”.